TA CUN - 252693333001201800115-01-(24-07-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA — SUBSECCIÓN “E”MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓNBogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020) Expediente: 25269-33-33-001-2018-00115-01Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Victoria Cortés BallesterosDemandado: Nación — Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional dePrestaciones Sociales del Magisterio -Fomag

1. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la demandante contra el fallo proferidoel seis (06) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Primero (1.°)Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, mediante el cual declaró la ocurrenciadel silencio administrativo negativo, la existencia del acto administrativo ficto o presuntonegativo frente a la petición elevada el 7 de diciembre de 2017 por la señora Victoria CortésBallesteros, y negó las súplicas de la demanda.

2. PRETENSIONES La señora Victoria Cortés Ballesteros en ejercicio del medio de control de nulidad yrestablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra la Nación —Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales delMagisterio, en adelante Fomag, con el fin de que se declare! la existencia del silencioadministrativo negativo, en relación con el derecho de petición radicado el 07 de diciembrede 2017 mediante el cual solicitó la devolución y suspensión de los descuentos del 12% dela mesada adicional de diciembre.

Se declare la nulidad del acto ficto o presunto mediante el cual se entiende decidida demanera negativa la solicitud radicada el 07 de diciembre de 2017, por medio de la cualsolicitó la suspensión y reintegro de los descuentos en salud que se efectúan sobre la mesadapensional de diciembre, de la pensión de jubilación con destino al régimen contributivo desalud. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho,solicita que se condene a la entidad demandada, a: 2.1 Que se suspenda la totalidad del descuento que se efectúa a la mesada adicional dediciembre, como cotización al régimen contributivo de salud a la pensión de jubilaciónreconocida a la demandante. 1 Fls. 10 vto el expedienteExpediente: 25269-33-33-001-2018-00115-01 Página 2 de 14Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Victoria Cortés BallesterosDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag 2.2 El reintegro de forma indexada de la totalidad de los descuentos que se han efectuadosobre las mesadas adicionales de cada año, desde que se causó la pensión hasta el momentode la sentencia. aplicando para tal fin la variación del Índice de Precios al Consumidorcertificado por el DANE. 2.3 Que se reconozca y paguen los intereses moratorios causados a partir de la ejecutoriade la sentencia como lo establece el artículo 192 del CPACA. 2.4 Que se de cumplimiento al fallo que se profiera en los términos establecidos en elartículo 192 y 195 del CPACA y, que se condene a la demandada en costas y gasto delproceso en los términos del artículo 188 de la norma ibídem.

3. HECHOS Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes?: 3.1 La accionante prestó sus servicios como docente para la Secretaría de Educación deCundinamarca— Fomag. 3.2 El Fomag le reconoció el derecho a una pensión vitalicia de jubilación de la cual laFiduprevisora S.A. en calidad de administradora de los recursos del Fomag— Secretaría deEducación de Cundinamarca, asumió el descuento y pago de las deducciones en salud,correspondiente al 12% sobre las mesadas pensionales, descontando el 12% para salud delas mesadas de junio y diciembre, en total el valor correspondiente al 24% sobrepasando lodispuesto por la ley. 3.3 Con petición del 7 de diciembre de 2017 solicitó la suspensión del descuento del 12%que se efectúa sobre las mesadas de junio y diciembre, sin que el Fomag hayan notificadola decisión que la resuelva.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4.1 El Ministerio de Educación Nacional no contestó la demanda.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Primero (1.% Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá medianteprovidencia del seis (06) de agosto de dos mil diecinueve (2019), negó las pretensiones dela demanda formuladas por la demandante contra el Fomag?. Argumentó que, la cotización para salud de los afiliados al Fomag fue definida inicialmenteen la Ley 91 de 1989, que establecía que el descuento se haría igualmente sobre las mesadasadicionales, precepto que sigue vigente y únicamente fue modificado en lo que tiene quever con el valor total de la tasa de cotización, pero no frente a la exclusión de las mesadasadicionales, es decir, que el pensionado docente debe cotizar el porcentaje establecido enlas Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. ? Fs. 15-16 del expediente Fls. 34-39 del expediente.Expediente: 25269-33-33-001-2018-00115-01 Página 3 de 14Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Victoria Cortés BallesterosDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag Precisó que, los descuentos que se hacen para salud sobre las mesadas adicionales de losdocentes pensionados afiliados al Fomag son legales y obligatorios, y no se puedepretender la inclusión de la docente pensionada en el régimen general de pensiones, comoquiera que se encuentra excluido conforme al artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Concluyó que, que como la actora inició sus labores en el sector docente el 16 de mayo de1979, es decir, con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, le son aplicable lasdisposiciones de la Ley 91 de 1989.

6. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primerainstancia?, indicando que el juzgado no sólo se aparta del precedente jurisprudencial quesobre la materia ha venido fijando el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sino queademás, autoriza la aplicación de la reforma introducida por la Ley 812 de 2003, en cuantoal régimen de los docentes afiliados al Fomag, únicamente en los efectos que desfavorecenal docente pensionado, escindiendo el régimen de forma tal, que la demandante así comomuchos docentes ven menguada su mesada pensional por los descuentos sobre las mesadasadicionales de junio y diciembre.

Expuso que, en lugar de hacerse una ponderación efectiva del inciso segundo ysubsiguientes del artículo 81 de la Ley 812 de 2013. se acude a una mixtura legal, conformeel cual el legislador señaló que el régimen y monto de cotización de los docentes afiliadosal Fomag era el contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pero mantuvo vigentela norma especial y contraria a saber, el artículo 8.° de la Ley 91 de 1989. Indicó que, tal interpretación además de desconocer el principio in dubio pro operario,vulnera el derecho al trabajo como valor y principio del Estado Social del Derecho e imponeuna carga desproporcionada a los pensionados docentes que no están en obligación desoportar. Coligió que, el fallador estaba en la obligación de proteger los derechos fundamentales a laseguridad social, mínimo vital, suspensión y reintegro de los descuentos de la demandante,dado que no existe norma o precepto legal que autorice un doble descuento en las mesadasadicionales de junio y/o diciembre.

Finalmente, solicitó revocar el fallo de primera instancia y se acceda a las pretensiones dela demanda.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La presente acción fue radicada en esta corporación el día 27 de septiembre de 2019, ymediante providencia de 9 de octubre de 2019% se admitió el recurso de apelaciónimpetrado. 4 Fis. 42-49 del expediente5 Fl. 54 del expediente.$ FL 56 del expediente.Expediente: 25269-33-33-001-2018-00115-01 Página 4 de 14Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Victoria Cortés BallesterosDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag Posteriormente. mediante auto de 23 de octubre de 2019? se corrió traslado a las partes porel término de 10 días para que presentaran los alegatos de conclusión, término del cual hizouso el Ministerio Público?, quien solicitó que se confirme el fallo de primera instancia.

Argumentó que, resulta claro que los docentes afiliados al Fomag se rigen por normasespeciales, esto es. la Ley 91 de 1989, por lo que en materia de aportes para la financiacióndel sistema de seguridad administrado por el Fomag. deberá estarse a lo previsto en elnumeral 5.° del artículo 8.” que expresamente establece que los afiliados pensionadosdeberán contribuir mediante aporte con el 5% de mesada pensional que pague el fondo,incluidas las mesadas adicionales.

Concluyó que, no se encuentran razones válidamente aceptables para ordenar la devoluciónde los descuentos que por concepto de salud el Fomag ha realizado a las mesadaspensionales adicionales de la demandante, toda vez que dicha entidad se encuentraautorizada para hacerlo. por el numeral 5.? del artículo 8.° de la Ley 91 de 1989, disposiciónque se encuentra vigente.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 8.1 COMPETENCIA Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación formulado, tal comolo establece el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de loContencioso Administrativo, en concordancia con el inciso 2.” del artículo 328 del CódigoGeneral del Proceso. 8.2 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Corresponde a la Sala determinar si, ¿la señora Victoria Cortés Ballesteros tiene derecho alreintegro de los descuentos efectuados por concepto de cotización para la prestación deservicios de salud en la mesada diciembre, y a que a futuro no se realicen tales descuentossobre las mesadas pensionales adicionales que devenga o si, por el contrario, dichadeducción resulta ajustada a derecho, tal como lo decidió la juez de instancia?

8.3 TESIS QUE RESUELVEN EL PROBLEMA JURÍDICO FORMULADO 8.3.1 TESIS DE LA PARTE DEMANDANTE Considera que, se debe hacer una ponderación efectiva del inciso segundo y subsiguientesdel articulo 81 de la Ley 812 de 2013, dado que se acude a una mixtura legal, conforme ala cual el legislador estableció que el régimen y monto de cotización de los docentesafiliados al Fomag, era el contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pero mantuvovigente la norma especial y contraria a saber, el artículo 8.° de la Ley 91 de 1989, por loque, tal interpretación además de desconocer el principio in dubio pro operario, vulnera elderecho al trabajo como valor y principio del Estado Social del Derecho e impone una cargadesproporcionada a la pensionada docente que no está en obligación de soportar. 8.3.2. TESIS DEL MINISTERIO PÚBLICO 7 FI. 61 del expediente.$ Fs. 64-71 del expediente.Expediente: 25269-33-33-001-2018-00115-01 Página $ de 14Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Victoria Cortés BallesterosDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag Considera que, el Sistema General de Seguridad Social de los docentes afiliados al Fomagse rige por normas especiales como la Ley 91 de 1989. por lo que en materia de aportespara la financiación del sistema de seguridad administrado por el Fomag, deberá estarse alo previsto en el numeral 5.° del artículo 8.” que expresamente establece que los afiliadospensionados deberán contribuir mediante aporte con el 5% de mesada pensional que pagueel fondo, incluidas las mesadas adicionales.

8.3.3 TESIS DEL JUEZ DE INSTANCIA Negó las súplicas de la demanda, al considerar que los descuentos que se hacen para saludsobre las mesadas adicionales de los docentes pensionados afiliados al Fomag son legalesy obligatorios, y no se puede pretender la inclusión del docente pensionado al régimengeneral de pensiones, como quiera que se encuentran excluidos conforme al artículo 279de la Ley 100 de 1993. Concluyó que, que como la actora inició sus labores en el sector docente el 16 de mayo de1979, es decir, con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, le son aplicable lasdisposiciones de la Ley 91 de 1989, 8.3.4 TESIS DE LA SALA La Sala mayoritaria confirmará la decisión apelada. como quiera que los descuentosrealizados por la Fiduciaria La Previsora sobre las mesadas adicionales se encuentranajustados a derecho. bajo la premisa de que dichas deducciones. al igual que aquellasrealizadas en las mesadas ordinarias, se efectúan en virtud de un mandato legal y estándestinadas a la sostenibilidad de los recursos del Fomag, en observancia del principio desolidaridad que también rige en este sistema.

9, HECHOS RELEVANTES JURÍDICAMENTE PROBADOS

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO1. La accionante nació el 31 de marzo de 1958. Documental: Copia de la cédulade ciudadanía No. 20.625.165,vista a folio 4 del expediente,

2. El Fomag reconoció la pensión de jubilación a la | Documental: Se extrae de laseñora Victoria Cortés Ballesteros, a partir del 1. | Resolución No. 1247 del 17 dede abril de 2013. octubre de 2013 que le reconocióla pensión a la accionante, vista afolio 6 vto del expediente.

3. Con petición del 7 de diciembre de 2017, la | Documental: Copia de la peticiónaccionante solicitó a la Secretaría de Educación de | a folio 7 vto del expediente.Cundinamarca— Fomag que suspendiera eldescuento para salud sobre las mesadas adicionalesde junio y diciembre de cada año y le reintegrarade forma indexada la totalidad de los descuentosefectuados sobre las mesadas adicionales de junioy diciembre.Expediente: 25269-33-33-001-2018-00115-01 Página 6 de 14Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Victoria Cortés BallesterosDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomagNo hay constancia de que esta petición haya sidoresuelta por la Secretaria de Educación deCundinamarca — Fomag.

5. La demandante se encontraba vinculada como | Documental: Se extrae de ladocente cotizante del Fomag antes del 27 de junio | Resolución No. 1247 del 17 dede 2003 (16/05/1979). octubre de 2013 que le reconocióla pensión a la accionante, vista afolio 6 vto del expediente.

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10. MARCO NORMATIVO Y RESOLUCION DEL CASO CONCRETO 10.1 Planteamiento de los hechos juridicamente relevantes El conflicto jurídico presentado se debe a que a la demandante le fue reconocida la pensiónmensual vitalicia de jubilación a través de la Resolución No. 1247 del 17 de octubre de2013. a partir del 01 de abril de 2013.

El 07 de diciembre de 2017 la accionante solicitó a la entidad el reintegro de los dinerosdescontados por concepto de seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales dejunio y diciembre, petición que no fue resuelta. Según la actora, se deben suspender definitivamente los descuentos del 12% realizados parael sistema en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, por consiguiente,se deben reintegrar los valores que le fueron descontados con los correspondientes ajustesde ley, desde la fecha de la adquisición del derecho pensional. 10.2 Desarrollo de la tesis de la Sala. Descuentos para salud sobre la mesada adicional La Ley 4. de 1966? determinó la obligación de cotizar el 5% de la mesada pensional condestino a la Caja Nacional de Previsión Social. Este mandato fue nuevamente establecidode manera expresa por el Decreto No. 3135 de 1968!" en el artículo 37, asi: “Artículo 37. Prestaciones para pensionados. A los pensionados porinvalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad queles pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica. quirúrgica yhospitalaria.Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento(5%) de su pensión”.

Seguidamente, el Decreto No. 1848 de 1969!! desarrolló la prestación asistencial, traducidaésta en servicios médicos y otros, indicando que el descuento debía realizarse sobre cadamesada pensional, así: “Artículo 90. Prestación asistencial. 9 “Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones dejubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones”1% “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimenprestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”1! Por el cual se reglamenta el Decreto No. 3135 de 1968Expediente: 25269-33-33-001-2018-00115-01 Página 7 de 14Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Victoria Cortés BallesterosDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag1. Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, tienenderecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica yhospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna.2. Dicha prestación asistencial se suministrará al pensionado por laentidad, establecimiento, empresa o sociedad de economía mixta quepague la correspondiente pensión, bien directamente o mediantecontratación con una entidad de previsión social.3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidadpagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, paracontribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere esteartículo, suma que se descontará de cada mesada pensional”

Mas adelante, la Ley 4 de 1976!? se consagró la mesada pensional adicional de diciembrepara los pensionados de cualquier orden, en los siguientes términos: “Artículo 5°.- Los pensionados de que trata esta Ley o las personas a quienes deacuerdo con las normas legales vigentes se transmite el derecho, recibirán cadaaño, dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valorcorrespondiente a una mensualidad, en forma adicional a su pensión. Esta sumaserá pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin queexceda de quince veces el salario mínimo legal mensual más alto”. Por su parte, la Ley 43 de 1984 establece en el artículo 5.° la prohibición expresa deldescuento para salud, que para la época era del 5%, de la mesada adicional de diciembre,así: “A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles desu mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de qué trata el ordinal 30del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuentoalguno sobre dicha mensualidad adicional”. Posteriormente fue expedida la Ley 100 de 1993, que crea el sistema de seguridad socialintegral y en los artículos 50 y 142, estableció las mesadas pensionales adicionales, así: “ARTICULO. 50.- Mesada adicional. Los pensionados por vejez ojubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendocada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primeraquincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a unamensualidad adicional a su pensión.”

“ARTICULO. 142. -Mesada adicional para actuales pensionados. Lospensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sectorpúblico, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado ydel Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados delas Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesencausado y reconocido antes del primero (1° ) de enero de 1988, tendránderecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que lecorresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que secancelará con la mesada del mes de junio de cada año. a partir de 1994. 12 Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictanotras disposiciones.Expediente: 25269-33-33-001-2018-00115-01 Página 8 de 14 JMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Victoria Cortés BallesterosDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de losreajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán elreconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo apartir de junio de 1996.PARAGRAFO.-Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a sucargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces elsalario mínimo legal mensual.

Asimismo. el artículo 19 del mismo estatuto, respecto de las cotizaciones mensuales en elrégimen contributivo, estableció: “La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema generalde seguridad social en salud según las normas del presente régimen, serámáximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá serinferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán acargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un puntode la cotización será trasladado al fondo de solidaridad y garantía paracontribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado”. 0 En el mismo sentido, el Decreto 1073 de 2002, reglamentario de las Leyes 71 y 79 de 1988,prevé en el artículo 1.° los descuentos permitidos sobre las mesadas pensionales, esteestableció la prohibición de los mismos sobre las mesadas pensionales adicionales, en lossiguientes términos: “Artículo 1°. Descuentos de mesadas pensiónales. De conformidad con elartículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de laLey 100 de 1993. la administradora de pensiones o institución que paguepensiones. deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y losreglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de losrequisitos legales. (...)Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993,los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre lasmesadas adicionales”. O

Sin embargo. el parágrafo de la norma transcrita fue declaradao nulo por el Consejo deEstado? en sentencia del 3 de febrero de 2005, con base en los siguientes argumentos: “La Sala advierte, en primer término, que cuando el decreto acusado, dispusorespecto de los “descuentos de que tratan estos artículos”, no hizo relación conlos artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993, por la potisima razón de que enestos no se gobernó descuento alguno, como atinadamente lo alegó el actor, sinocon los articulos del decreto 1073, lo cual es bien distinto; si no fuere así, lanorma no tendría sentido, dada su pésima redacción; en realidad, para la Sala, lanorma acusada quiso decir simplemente que las mesadas adicionalesestablecidas en los artículos 50 y 142 de dicha ley, no serían objeto de descuento.Ahora bien, es cierto que tanto la ley 42 de 1982 (artículo 7°), como la ley 43 de1984 (artículo 5°) se relacionan con la mesada adicional que deben recibir lospensionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoy por el artículo 50de la ley 100 de 1993), pero no con la mesada del mes de junio, gobernada porel artículo 142 ibídem, por lo que, en este punto, sí tiene razón el demandante,

'S CLE. Sec. Segunda. Sent 2002-00163-01(3166-02), feb. 3/2005. MP. Ana Margarita Olaya Forero.Expediente: 25269-33-33-001-2018-00115-01 Página 9 de 14Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Victoria Cortés BallesterosDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomagpues no existe norma legal que impida hacer descuentos de esta mesadaadicional y, por ende, a juicio de la Sala el ejecutivo se excedió en el ejerciciode la potestad reglamentaria. :La nulidad que declarará la Sala del parágrafo del artículo 1° del decreto acusado,se dispondrá, entonces, solo respecto de la mesada adicional gobernada por elartículo 142 de la ley 100 de 1993. En lo demás, la pretensión se denegará. (...)”. Finalmente, el artículo 1. de la Ley 1250 de 2008', que modificó la Ley 100 de 1993previó el monto de la cotización mensual de cada pensionado, en los siguientes términos: “La cotización mensual al régimen contributivo de salud de lospensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional,la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008. (...)” (Eltexto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucionalmediante Sentencia C-430 de 2009.)

10.3 Descuentos para salud sobre la mesada adicional pensionados Fomag En relación con los pensionados por el Fomag, la Ley 91 de 1989! en el artículo 8.2estableció como fuente de los ingresos del fondo el 5% de cada mesada pensionaldevengada por el beneficiario, incluyendo las adicionales, toda vez que la norma noestablece una excepción. Sin embargo, el porcentaje indicado en virtud de lo dispuesto porla Ley 812 de 2003, será el que determinarán las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esdecir, el 12%, proporción que finalmente fue reiterada por la Ley 1250 de 2008", paratodos los pensionados. A pesar de lo anterior, la Ley 43 de 1984 en el artículo 5.” había establecido laimposibilidad de disponer el descuento sobre la mesada adicional de diciembre parasufragar el costo de la prestación asistencia! atrás precisada. Esta prohibición fue reiteradapor el Decreto 1073 de 2002, cuerpo normativo que desarrolló algunos aspectosrelacionados con los descuentos autorizados sobre las mesadas pensionales en el régimende prima media con prestación definida. Sin embargo, frente a la mesada de junio, el H. Consejo de Estado! lo declaró nulo alestablecer que el Gobierno nacional se había excedido en la potestad reglamentaria, entanto que no había norma legal que lo impidiera, a diferencia de la pagadera en el mes dediciembre. No obstante, la misma corporación, por medio de la Sala de Consulta y Servicio Civil'”,frente a la improcedencia del descuento aludido sobre las mesadas pensionales adicionales,se pronunció sosteniendo lo siguiente: “En este orden de ideas, estima la Sala que las mesadas adicionales dejunio y diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento(12%) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema

14 "Por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122de 2007 y un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6 de la Ley 797 de 2003"15 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.16 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”17 Por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122de 2007 y un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 60 de la Ley 797 de 200318 C.E. Sec. Segunda. Sent 2002-00163-01(3166-02), feb. 3/2005. M.P. Ana Margarita Olaya Forero (E).19 C. E. Sala de Consulta y Servicio Civil; M.P., Augusto Trejos Jaramillo; Concepto 1064 de 16 de diciembre de 1997.Expediente: 25269-33-33-001-2018-00115-01 Página 10 de 14Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Victoria Cortés BallesterosDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomaggeneral de seguridad social en salud, por cuanto, de una parte, existe normaexpresa que así lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre yen relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que éstaequivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar dededucción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatoriopara salud es del 12% mensual (...)”.

Bajo este enfoque, se venía sosteniendo por algunas autoridades judiciales que lasdeducciones por concepto de la prestación de servicios de salud sobre las mesadasadicionales de junio y diciembre, tratándose de los docentes adscritos al Fomag no eranprocedentes, por cuanto no existía en el ordenamiento jurídico positivo disposición quepermitiera efectuarlos. pues si bien la Ley 91 de 1989 señaló que el fondo debía financiarsecon el 5% de cada mesada pensional reconocida, incluyendo las adicionales, también lo esque la Ley 43 de 1984 y el Decreto No. 1073 de 2003 lo prohibieron. Pese a lo anterior, esta corporación en Sala de decisión mayoritaria viene acogiendo laposición conforme a la cual los descuentos realizados por la Fiduciaria La Previsora sobrelas mesadas adicionales de los pensionados docentes se encuentran ajustados a derecho,bajo la premisa de que dichas deducciones, al igual que aquellas realizadas en las mesadasordinarias, están destinadas a la sostenibilidad de los recursos del Fomag, y se efectúan envirtud de un mandato legal y en observancia al principio de solidaridad que también rigeeste sistema. De otro lado, mal podría considerarse que la reforma de la Ley 812 de 2003 sustituyó elrégimen pensional de los docentes como quiera que el inciso 4.° del artículo 81 del citadocuerpo normativo tuvo por objeto fijar la tasa o porcentaje de cotización para salud ypensión que debían aportar los docentes afiliados al Fomag, en idéntica proporción a la quecorrespondía financiar los afiliados al Sistema General de Seguridad Social de Salud, enlos términos de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Esto significa que, bajo ningún motivo puede avalarse la interpretación según la cual lanivelación del porcentaje de cotización en los regímenes general y el especial de losdocentes implicó la vinculación de estos al Sistema General de Pensiones, dado que la Ley812 de 2003 derogó en forma tácita el descuento en las mesadas adicionales al remitir lacotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. En efecto, la remisión que el inciso 4.° del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 hace a lasLeyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es exclusivamente para establecer la tasa o porcentajede cotización de los servicios de salud por parte de los pensionados que en el régimen delos docentes era del 5%, porcentaje sustancialmente inferior al 12% que correspondíafinanciar a los afiliados del régimen general, cuya diferencia representaba un riesgo parael equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud?. Bajo este panorama, la remisión aludida no puede considerarse extensiva a aspectos comolas mesadas pensionales pasibles de los descuentos o el destino de estos últimos. En talsentido, queda claro que el porcentaje de cotización a financiar por parte de los docentespensionados por el F