TA CUN - 252693333002201800276-01-(06-04-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / DESCUENTO DEL 12% MESADAS ADICIONALES DE DICIEMBRE – Las mesadas adicionales de diciembre de la demandante se encuentran afectadas por el descuento del 12%, y en virtud del principio de inescindibilidad, no es viable aplicar las normas que prohíben el descuento para el régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993, la situación de la accionante se regula íntegramente por el régimen especial, que previó la posibilidad de descontar la cotización de las mesadas adicionales / DEVOLUCIÓN DE LOS DESCUENTOS EN SALUD MESADA ADICIONAL DE DICIEMBRE – Circunstancia que implica negar la devolución de los descuentos efectuados por concepto de aportes para salud de las mesadas adicionales de la pensión que devenga la demandante, ya que, según lo expuesto por la Corte Constitucional, en razón al régimen aplicable es procedente el mencionado descuento.

Problema jurídico: ¿Determinar si a la demandante, contrario a lo decidido por el Juez de primera instancia, le asiste el derecho a que no se efectúe ningún tipo de descuento por aportes a salud sobre la mesada pensional adicional de dici embre desde el reconocimiento de la pensión, así como al reintegro total de las su mas descontadas por ese concepto?

Extracto: “(…) Así las cosas, lo manifestado por el Consejo de Estado, permite concluir que sí es procedente efectuar descuentos con destino a salud de las mesadas adicionales de los pensionados que integran el régimen aplicable a los

Extracto: “(…) Así las cosas, lo manifestado por el Consejo de Estado, permite concluir que sí es procedente efectuar descuentos con destino a salud de las mesadas adicionales de los pensionados que integran el régimen aplicable a los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, mientras que lo decidido por la Corte en la sentencia de exequibilidad del artículo 81 de la Ley 812, conlleva a señalar que dicho descuento es del doce por ciento (12%) en atención a que el incremento no puede entenderse como una variación del régimen prestacional, pues éste difiere del régimen de cotización. (…) Lo anterior sign ifica que el descuento del doce por ciento (12%) que se efectúa sobre las mesadas adicionales a los pensionados del Magisterio es legal, pues el incremento en e l porcentaje de cotización no implicó que estuvieran asimilando a dichos afili ados al régimen general, en atención a que el régimen de cotización es distinto al régi men pensional. (…)Tal circunstancia resulta de trascendental relevancia para el asunt o sub examine , pues acudiendo al criterio de la Corte se debe concluir que, al conservar su régimen pensional, los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 no pueden beneficiarse de las previsiones normativas que prohíben el descuento sobre las mesadas adicionales para los afiliados al régimen general establecido en la Ley 100 de 1993, circunstancia que según se advirtió en el citado fallo C-369 de 2004 no constituye una violación al principio de igualdad, pues la situación de los docentes es distinta, por pertenecer a un régimen pensional diferente, como se estableció a propósito del examen de

según se advirtió en el citado fallo C-369 de 2004 no constituye una violación al principio de igualdad, pues la situación de los docentes es distinta, por pertenecer a un régimen pensional diferente, como se estableció a propósito del examen de constitucionalidad de otro de los beneficios contendidos en la mencionada Ley 100 de 1993 para los destinatarios del régimen general, que es el del incremento del 7% en la mesada pensional, para compensar el nuevo descuento con destin o a salud. (…) pese a que la Sala Ma yoritaria no comparte la consideración en torno a que a los docentes pensionados de FONPREMAG no los cobijan los beneficios que prevé la Ley 100 de 1993 para los pensionados de tal régimen, entre ellos el incremento pensional del art. 143 de dicha norma y la exención de cotizar a salud sob re las mesadas adicionales, en estricto acatamiento de lo resuelto por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-369 de 2004, es preciso acoger el precedente jurisprudencial para considerar que en el caso de los docentes pensionados mencionados, que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, procede el descuento por concepto de aportes a salud so bre las mesadas pensionales adicionales. (…) En conclusión, se tiene que el artículo 8° de la Ley 91 de 1989 fue modificado por el artículo 81 de la Ley 812 de 2002, en loconcerniente a la tasa de cotización a salud de los docentes pensionados de FONPREMAG, aumentándola del 5% al 12%, pero no en cuanto a las mesadas sobre las cuales se han de efectuar dichos descuentos, por lo cual las mesadas

FONPREMAG, aumentándola del 5% al 12%, pero no en cuanto a las mesadas sobre las cuales se han de efectuar dichos descuentos, por lo cual las mesadas pensionales ordinarias y las adicionales, para el caso de tales docente s, por gozar de un régimen especial, son objeto de descuento por concepto d e cotización a salud, en consonancia con las normas señaladas. (…) la demandante se vinculó al servicio oficial docente mediante Decreto municipal No. 057 de fecha 18 de abril de 1995 (…) ha de concluirse que, conforme a lo resuelto por la Corte Constitucional en sentencia C369 de 2004 , las mesadas adicionales d e diciembre de la demandante se encuentran afectadas por el descuento del doce por ciento (12%), en atención a que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 incrementó la cotización de los beneficiarios del régimen pensional contemplado en la Ley 91 de 1989 y en virtud del principio de inescindibilidad, no es viable aplicar las normas que prohíben el descuento para el régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993, habida cuenta que la situación de la accionante se regula íntegramente por el régimen especial, que previó la posibilidad de descontar la cotización de las mesadas adicionales, circunstancia que implica negar los argumentos expuestos en el escrito de la demanda relativos a este cargo. (…) En suma, se confirmará la sentencia apelada que negó la devolución de los descuentos efectuados po r concepto de aportes para salud de las mesadas adicionales de la pensión q ue devenga la demandante, ya que, según lo expuesto por la Corte Constitucional, en razón al régimen aplicable es procedente el mencionado descuento. (…)”.

concepto de aportes para salud de las mesadas adicionales de la pensión q ue devenga la demandante, ya que, según lo expuesto por la Corte Constitucional, en razón al régimen aplicable es procedente el mencionado descuento. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia C369 de 2004; Consejo de Estado, Sección Segunda Sentencia de unificació n SUJ014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza; Sala de Consulta y Servicio Civil. Dr. Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 199 4.

No. 655. Actor: Ministerio de Educación. Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el Sistema Integral de Seguridad Social.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 60 de 1993; Ley 6ª de 1945; Ley 4ª de 1966; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969 ; Ley 33 de 1985; 1Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003; Ley 1250 de 20 08; Decreto 1073 de 2002; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.República de Colombia

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Demandante: Alba Inés Giraldo de Acero

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional –

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio Expediente: 252693333002-2018-00276-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (f. 48s.) interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de julio de 2019 (f. 45 s.) por el Juzgado 02 Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá , mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Alba Inés Giraldo de Acero, a través de apoderada judicial, solicita que se declare la nulidad del acto ficto o presunto que negó el reintegro de los descuentos d el 12% realizados a la mesada adicional de diciembre, con destino a salud, que se configuró debido a que la Secretaría de Educación de Facatativá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio omitió dar respuesta a la petición que elevó la demandante el 08 de noviembre de 2017.

A título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro de todos los descuentos del 12% realizado s por concepto de aporte de salud sobre la

petición que elevó la demandante el 08 de noviembre de 2017.

A título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro de todos los descuentos del 12% realizado s por concepto de aporte de salud sobre la mesada adicional de diciembre, desde la adquisición del estatus jurídico d e pensionada, esto es del 21 de junio de 2010 hasta la fecha.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333002-2018-00276-01 Pág. No. 2

De igual manera pretende que se ordene a la entidad demandada a suspender los descuentos, se condene al pago de la indexación o corrección monetaria, al pago de intereses de mora; al cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA. y que se condene en costas a la entidad accionada.

2. Hechos.

Indica que la demandante prest ó sus servicios en la Secretaría de Educación de Facatativá y que por reunir los requisitos de ley, se le reconoció una pensión de jubilación, prestación sobre la cual , la Fiduciaria la Previsora S.A., obrando en calidad de administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ha venido descontando el 12% correspondiente a salud en el pago de la mesada adicional de diciembre.

Señala que la entidad demandada efectúa descuentos en los pagos de diciembre y en mesadas otorgadas de manera adicional en los mismos periodos, descontando así un valor correspondiente al 24% sobrepasando lo dispuesto en la ley.

Sostiene que la demandante solicit ó a la Secretaría de Educación de

diciembre y en mesadas otorgadas de manera adicional en los mismos periodos, descontando así un valor correspondiente al 24% sobrepasando lo dispuesto en la ley.

Sostiene que la demandante solicit ó a la Secretaría de Educación de Facatativá - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reintegro y suspensión de los descuentos del 12% realizado con destino a salud sobre la mesada adicional de diciembre y a la fecha no se ha dado respuesta.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

Señala como violados los artículos 2, 4, 13, 25, 29 , 48, 49, 53 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 6ª de 1945, 4ª de 1966, 91 de 1989, 812 de 2003, 1285 de 2009, 1250 de 2008 y 1437 de 2011; y los Decretos 1743 de 1966, 1073 de 2003, 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Argumenta que la Ley 91 de 1989 estableció una deducción del 5% en cada una de las mesadas pensionales, incluidas las adicionales. Así mismo, agrega que la Ley 812 de 2003, incrementó la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, pues los obliga a asumir una cotización equivalente al 12%.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333002-2018-00276-01 Pág. No. 3

Cita la sentencia C-369 de 2004 de la Corte Constitucional y concluye que los descuentos que tratan los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 no se

Pág. No. 3

Cita la sentencia C-369 de 2004 de la Corte Constitucional y concluye que los descuentos que tratan los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 no se pueden efectuar sobre las mesadas adicionales.

Trae a colación la sentencia de fecha 3 de febrero de 2005, a través de la cual el Consejo de Estado “dejó sin efectos los descuentos por concepto en salud de la mesada adicional del mes de diciembre…” (f. 4). Así mismo, agrega que e n concepto 1064 del 16 de diciembre de 1997 la Sala de Consulta y Servicio Civil determinó que “las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles de descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de cotización de los pensionados al sistema de seguridad social en salud” (f. 4 vto.), posición que ha sido ampliamente desarrollada por los Tribunales y Juzgados del país.

4. Contestación de la demanda.

La Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no contestó la demanda. (f. 26)

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá , en sentencia proferida el 30 de julio de 2019 (f. 45s.), negó las pretensiones de la demanda, argumentando lo siguiente:

El a quo indica que el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 refirió que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio estaría constituido por diversos recursos, entre otros, por el 5% de cada mesada

El a quo indica que el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 refirió que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio estaría constituido por diversos recursos, entre otros, por el 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las adicionales, como aporte de los pensionados, porcentaje que posteriormente fue incrementado por la Ley 100 de 1993 a un 12% y ratificado por la Ley 1250 de 2008.

Sostiene que el porcentaje sobre el cual debe cotizar el personal docente está sometido a lo dispuesto en el régimen general de seguridad social, sin que implique modificación del régimen especial. Anota que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el valor de la tasa de cotización de los afiliados al Fondo del Magisterio corresponde a la suma de aportes que para la salud yNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333002-2018-00276-01 Pág. No. 4

pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, disposiciones declaradas exequibles por la Corte Constitucional.

Señala que los descuentos realizados por la Fiduciaria la Previsora sobre las mesadas adicionales de los pensionados docentes se encuentran ajustados a derecho, en el entendido que dichas deducciones, al igual que aquellas realizadas en las mesadas ordinarias están autorizadas en la Ley 91 de 1989, las cuales están destinadas a la sostenibilidad de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se efectúan en virtud de un mandato legal y en observancia al principio de solidaridad que rige el sistema.

de 1989, las cuales están destinadas a la sostenibilidad de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se efectúan en virtud de un mandato legal y en observancia al principio de solidaridad que rige el sistema.

Manifiesta que la demandante ostenta la calidad de pensionada, por lo que de conformidad con las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, 812 de 2003 y 1250 de 2008, le asiste el deber de contribuir con los aportes legales correspondientes, sin que sea de recibo el argumento en torno a que se le está realizando un descuento del 24%. Así las cosas, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad del acto acusado negó las pretensiones de la demanda.

6. Recurso de apelación. (f. 48s.)

Inconforme con la sentencia, la parte demandante presentó recurso de apelación en el cual solicita sea revocada la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Señala que la argumentación de la sentencia autoriza la aplicación de la de reforma introducida por la Ley 812 de 2003, escindiendo el régimen de forma tal que la demandante como muchos docentes ven menguada su mesada pensional, tanto por el aumento del 5% al 12%, como por los descuentos de la mesada adicional de diciembre.

Sostiene que al momento de efectuar los pagos de las mesadas ordinarias y la adicional de diciembre se está realizando un descuento que en total asciende al 24%, ya que se descuenta un 12% de la mesada ord inaria y un 12% de la

Sostiene que al momento de efectuar los pagos de las mesadas ordinarias y la adicional de diciembre se está realizando un descuento que en total asciende al 24%, ya que se descuenta un 12% de la mesada ord inaria y un 12% de la mesada adicional, lo que sobrepasa lo dispuesto en la Ley.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333002-2018-00276-01 Pág. No. 5

Indica que, para el presente caso, resulta aplicable el parágrafo del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002 el cual establece que los descuentos de que tratan los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 no pueden efectuarse sobre las mesadas adicionales, conforme la sentencia C -369 de 2004.

Cita apartes de providencias emitidas por el Consejo de Estado, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y los Juzgados Administrativos, en los que se indica que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles de descuento.

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 02 Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 60) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 64), las partes no alegaron de conclusión y el Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico.

Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si a la demandante, contrario a lo decidido por el Juez de primera instancia, le asiste el derecho a que no se efectúe ningún tipo de descuento po r aportes a salud sobre la mesada pensional adicional de diciembre desde el reconocimiento de la pensión, así como al reintegro total de las sumas descontadas por ese concepto.

Para desatar la inconformidad formulada en contra de la sentencia, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333002-2018-00276-01 Pág. No. 6

2. De los regímenes pensionales de los docentes afiliados al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, precisó que el régimen pensional de los docentes se determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación.

“ 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de

son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres1.”

Se concluye entonces que existen dos (2) regímenes pensionales para los docentes: (i) para los vinculados antes del 27 de junio de 2003 y (ii) para quienes ingresaron a partir de dicha fecha, circunstancia que resulta relevante para el tema de estudio en atención a que, según se verá, el descuento por concepto de aportes para salud, se encuentra previsto de forma expresa en uno y otro evento.

3.1. Del régimen contenido en la Ley 91 de 1989.

En el expediente se encuentra demostrado que la señora Alba Inés Giraldo

concepto de aportes para salud, se encuentra previsto de forma expresa en uno y otro evento.

3.1. Del régimen contenido en la Ley 91 de 1989.

En el expediente se encuentra demostrado que la señora Alba Inés Giraldo de Acero se vinculó al servicio oficial docente mediante Decreto municipal No. 057 de fecha 18 de abril de 1995 (f. 12), esto es, antes del 27 de junio de 2003, por lo que su situación jurídica se regula por el artículo 8 de la Ley 91 de 1989,

1 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500 569-01 demandante Abadía Reynel Toloza.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333002-2018-00276-01 Pág. No. 7

el cual impuso la obligación de descontar el cinco por ciento (5%) de las mesadas, incluidas las adicionales. Señala la norma: “ARTÍCULO 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

(…)

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

(…)”

La anterior disposición, según se había expuesto en concepto de 6 de diciembre de 19942, se encontraba vigente y constituía fuente de ingresos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, se clarificó

(…)”

La anterior disposición, según se había expuesto en concepto de 6 de diciembre de 19942, se encontraba vigente y constituía fuente de ingresos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, se clarificó desde aquella oportunidad que la expedición de la Ley 100 de 1993 no había dejado sin vigencia las disposiciones contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, de manera que dicha regulación, continuó rigiendo la situación jurídica de los docentes. Se dijo al respecto: “Sin embargo, el artículo 6º, inciso 4º, de la Ley 60 de 1993 dispone, por una parte, que ‘el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad... será el reconocido por la Ley 91 de 1989’ y, por otra, que ‘el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad’.

9º) Los artículos 163, 177 a 193 de la Ley 100 de 1993, relativos a la prestación de los servicios médico - asistenciales, de conformidad con el artículo 179, inciso 2º de la Ley 100 de 1993, no son aplicables al personal docente; tampoco lo son, por el mismo motivo, los artículos 38 a 454 y 249 a 256 de la Ley 100 de 1993, referentes, en su orden, a la evaluación de

docente; tampoco lo son, por el mismo motivo, los artículos 38 a 454 y 249 a 256 de la Ley 100 de 1993, referentes, en su orden, a la evaluación de las incapacidades para el reconocimiento de pensiones de invalidez y a los seguros para riesgos profesionales. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, de conformidad con el artículo 5º, numeral 2º, de la Ley 91 de 1989, debe “garantizar la prestación de los servicios médicosasistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo” y reconocer y hacer efectivas las prestaciones sociales de sus afiliados.

Con fundamento en lo expuesto la Sala responde:

2 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 1994. Radicación Número: 655. Actor: Ministerio de Educación.

Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el Sistema Integral de Seguridad Social.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333002-2018-00276-01

Pág. No. 8

1º) La Ley 100 de 1993 no es aplicable al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones de estos empleados se rigen por la Ley 91 de 1989 y por las que la adicionan a reforman, conforme a los expuesto en la parte motiva. (…)

4º) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contemplados por el artículo 8º, numeral 6º, de la Ley 91 de

que la adicionan a reforman, conforme a los expuesto en la parte motiva. (…)

4º) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contemplados por el artículo 8º, numeral 6º, de la Ley 91 de 1989, no subsisten porque esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. Los regulados por los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 de la misma disposición se encuentran vigentes…” –Negrilla fuera de textoBajo la misma perspectiva el Órgano Vértice de la Jurisdicción, en el concepto de 11 de marzo de 2010, concluyó que el precitado porcentaje constituye el descuento por concepto de aportes a salud de los docentes afiliados al Magisterio, aspecto que fue puesto de presente al momento de definir el interrogante que debía ser absuelto por la Sala de Consulta y Servicio Civil, así: “…Teniendo en cuenta que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se financia entre otras fuentes, de los descuentos sobre mesadas pensionales incluidas las adicionales, y que el sistema de salud del magisterio está basado en el principio de solidaridad, que cobija a todos los servicios de salud, incluyendo el sistema general de salud contributivo, ¿es viable continuar con la aplicación del descuento para salud de las mesadas adicionales pagadas a los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio?...” –Negrilla fuera de textoEncuentra la Sala que el problema jurídico analizado por el Consejo de Estado en el precitado concepto, resulta idéntico al que hoy estudia la Sala,

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio?...” –Negrilla fuera de textoEncuentra la Sala que el problema jurídico analizado por el Consejo de Estado en el precitado concepto, resulta idéntico al que hoy estudia la Sala, pues se dilucidó la viabilidad jurídica de efectuar descuentos correspondientes a los aportes para el financiamiento del fondo, a las mesadas pensionales adicionales; los cuales según advirtió el Máximo Tribunal, es el mismo que se efectúa con destino a la prestación de los servicios de salud. Así quedó plasmado en el concepto cuando en el numeral 3.3., se abordó el tema bajo el siguiente título: “3.3. El descuento de la cotización para salud de las mesadas adicionales de los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que pertenecen al primer régimen pensional…”.

Luego de hacer referencia al artículo 8º de la Ley 91 de 1989, afir mó el Consejo de Estado que dicha norma “…dispone claramente que el descuento del 5% se aplica también a las mesadas pensionales adicionales, dentro de las cuales seNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 252693333002-2018-00276-01 Pág. No. 9

encuentra la de junio consagrada expresamente por el artículo 15 numeral 2º literal b) de la misma ley 91…”.

Así entonces para la Sala de Consulta y Servicio Civil, la norma que regula el descuento del aporte para salud de los afiliados al Magisterio, es el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, disposición que es clara e n cuanto a que se debe descontar el cinco por ciento (5%) de cada mesada pensional de

el descuento del aporte para salud de los afiliados al Magisterio, es el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, disposición que es clara e n cuanto a que se debe descontar el cinco por ciento (5%) de cada mesada pensional de los afiliados, incluidas las mesadas adicionales. Frente al tema se dijo entonces: “…En conclusión, en el caso de los docentes vinculados al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003, que son pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por disposición expresa de la ley es viable efectuar el descuento del 5% de cada mesada pensional, incluidas las mesadas adicionales…”

Con fundamento en el análisis previamente expuesto, respondió el Máximo Tribunal que “…En el caso de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, que se encuentran pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el descuento de la cotización del 5% para salud se hace sobre cada mesada pensional, incluidas las mesadas adicionales…”.

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que el porcentaje de la cotización en salud para los docentes adscritos al régimen pensional de la Ley 91 de 1989 fue objeto de variación con ocasión a la expedición de la Ley 812 d e 2003, pues pasó del cin