TA CUN - 25269333300320170013901-(02-06-2022)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., dos (2) de junio de dos mil veintidós (2.022).

Magistrado Ponente: JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

Exp. Rad. No. 2.0170013901

Demandante: OSCAR ORLANDO CALA Demandado: Caja de Retiro de la Fuerzas Militares – CREMIL Controversia: Reliquidación de la prima de actividad y su impacto en la asignación de retiro

Asunto: Segunda Instancia

Procede la Sala a Resolver el recurso de apelación propuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, el once (11) de junio de dos mil diecinueve (2019) que denegó las suplicas de la demanda. DEMANDA El señor OSCAR ORLANDO CALA, a través de apoderado judicial especial ha promovido acción o medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, pretendiendo la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. OFL211-2015-71446 de 6 de octubre de 2.015 que negó la reliquidación de la asignación de retiro incluyendo el reajuste de la prima de actividad. Solicita como restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada a reliquidar la prima de actividad en la asignación de retiro a partir del 1º de julio

asignación de retiro incluyendo el reajuste de la prima de actividad. Solicita como restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada a reliquidar la prima de actividad en la asignación de retiro a partir del 1º de julio de 2.007 y hasta el 2017, en el mismo porcentaje en que se le reajust a la asignación de un militar activo del mismo grado; que la entidad de cumplimiento en el término dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; que una vez vencido los 10 meses de que trata éste artículo la entidad reconozca y pague los intereses moratorios a la tasa máxima; se ajusten las diferencias adeudadas conforme el IPC y se condene en costas a la entidad demandada. Fundamentos de hecho de la demanda instaurada

1. Informa el apoderado que al demandante le fue reconocida una asignación de retiro por medio de la Resolución No. 0745 de 22 de septiembre de 1.981, a partir del 6 de septiembre de 1981, y la prima de actividad se le tuvo como partida computable en el 30%, es decir, con fecha anterior al Decreto 2863 de 2.007.2

2. Que el demandante presentó petición en instancia gubernativa el día 16 de septiembre de 2.015, para que le reliquidaran la prima de actividad en el 49.5% de la asignación básica, a partir del 1º de julio de 2.007, según lo previsto en el Decreto No. 2863 de 2.007.

3. Que CREMIL, reajustó la prima de actividad al demandante del 30% al 45% a partir del día 1º de julio de 2.007. Pero el reajuste debió ser en el mismo porcentaje del personal activo, conforme la norma citada.

3. Que CREMIL, reajustó la prima de actividad al demandante del 30% al 45% a partir del día 1º de julio de 2.007. Pero el reajuste debió ser en el mismo porcentaje del personal activo, conforme la norma citada.

4. Que de acuerdo con los artículos 2° y 3º del Decreto 2863, la asignación de retiro debió ser ajustada en un 16.5%.

5. La demanda fue presentada el día 16 de junio de 2.017 (fl. 26 del expediente).

Contestación a la demanda instaurada La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL presentó escri to de contestación de la demanda a folios 43 y ss, del expediente. Se opone a la prosperidad de las pretensiones porque los actos demandados fueron expedidos conforme al ordenamiento en que debía fundarse. Que en efecto, inicialmente le fue incluido el 15% de la asignación como prima de actividad ; que luego, fue expedido el Decreto – Ley 95 de 11 de enero de 1.989 y ordenó reajustar la prima de actividad respecto de las prestaciones reconocidas con anterioridad al día 18 de enero de 1.984. Posteriormente, s e le reajustó la prima según el Decreto 2863 de 2.007, aplicándole el 45%, es decir, el tope máximo ordenado por el legislador. Sostiene que en efecto, la prima de actividad en el caso del demandante ha sido ajustada atendiendo las preceptivas del Decreto 2863 de 2.007, a fin de cumplir con la ley y mantener el poder adquisitivo de la asignación de retiro. Recuérdese que el 50% de la prima de actividad es proporcional al tiempo de servicio que

ajustada atendiendo las preceptivas del Decreto 2863 de 2.007, a fin de cumplir con la ley y mantener el poder adquisitivo de la asignación de retiro. Recuérdese que el 50% de la prima de actividad es proporcional al tiempo de servicio que hubiere acumulado el respectivo titular. Para el caso bajo estud io, al aplicar el 50% de lo devengado y al haberse reconocido un 30%, el porcentaje adicional a incrementar era del 15%, para un total de 45%, que es lo que se viene reconociendo y pagando al demandante. La oscilación implica que se modifique el porcentaje reconocido de la prima de actividad que estuviere devengando el personal en servicio activo, se aplica a los que disfrutan de asignación de retiro. En ese sentido solicita sean denegadas las pretensiones de la demanda.

Providencia de primera instancia objeto de apelación El Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, profirió sentencia el once ( 11) de junio de dos mil diecinueve ( 2.019) (fls. 101 y subsiguientes) denegatoria de las pretensiones de la demanda, porque al demandante se le viene pagando la asignación de retiro conforme las normas legales en que debía liquidarse y pagarse.3

Que el Decreto 4433 de 2.004, previó que las asignaciones de retiro reconocidas antes de su vigencia, se reajustarían con base en el siste ma de oscilación y en ningún caso, ha ordenado modificar los porcentajes de las partidas computables aplicables a las asignaciones de retiro. Que en el proceso obra certificación expedida por CREMIL, en que consta que cada año se ha realizado el ajuste de la asignación de retiro del actor conforme

ningún caso, ha ordenado modificar los porcentajes de las partidas computables aplicables a las asignaciones de retiro. Que en el proceso obra certificación expedida por CREMIL, en que consta que cada año se ha realizado el ajuste de la asignación de retiro del actor conforme las normas vigentes. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia denegatoria de las pretensiones de la demanda (fls. 106 y ss, ib), sostiene que con la providencia s e quebrantan sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso, seguridad social, garantía a sus derechos laborales mínimos. Que sólo se ha incrementado la prima de actividad en un 16.5%. Y, se le debe incrementar en un 50%. Que el Decreto 2863 de 2.007, establece que las pensiones o asignaciones de retiro otorgadas antes del 1º de julio de 2.007 deberán ser reajustadas conforme lo establecido en el artículo 2º de ese Decreto, lo cual no ha ocurrido en su caso. Que por lo anterior solicita sea revocada la sentencia de primera instancia y se acceda a las suplicas de la demanda. Proposición jurídica a resolver en esta contención e instancia De conformidad con la demanda, la sentencia recurrida y la apelación interpuesta, corresponde al Tribuna l definir si la providencia impugnada denegatoria de las pretensiones debe ser revocada como lo pretende el demandante-recurrente, por estimar que contraría el derecho constitucional a la igualdad, entre otros. Consideraciones del Tribunal Agotadas las dis tintas etapas propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad, procede el juzgador colectivo a realizar el estudio de las

igualdad, entre otros. Consideraciones del Tribunal Agotadas las dis tintas etapas propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad, procede el juzgador colectivo a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente para a partir de allí, adoptar la decisión que en derecho y justicia corresponda, atendido el acervo probatorio. El artículo 25 de la Constitución Política establece que el trabajo es derecho fundamental y que goza de especial protección por parte del Estado en todas sus modalidades. El artículo 48 de la Constitución establece que la seguridad social es un servicio público y derecho fundamental con las características de ser irrenunciable, imprescriptible e inalienable. Por su parte, el artículo 122 ibídem, consagra que todos y cada uno de los empleos públicos, tienen funciones, responsabilidades previstas en la ley o en el4

reglamento y recursos incorporados en el presupuesto de la respectiva entidad pública, para proveer al pago de los salarios y prestaciones respectivos. Entrando en materia los Decretos 1211 de 1990, 1212 de 1990 y 1214 de 1990, previeron la prima de actividad no solamente para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, sino también para los de las Fuerzas Militares, para los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, así: “Decreto 1211 de 1990 (…) Artículo 84. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que ser equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.”

y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que ser equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.”

“Decreto 1212 de 1990 (…) Artículo 68. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.”

“Decreto 1214 de 1990 (…) Artículo 38. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones.”

El Decreto 1211 de 1990, estableció los factores que son computables en la asignación de retiro, en la pensión y demás prestaciones sociales, y en los porcentajes en que la prima de actividad debía tasarse en esas eventualidades, veamos:

ARTICULO 158. LIQUIDACIÓN PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así:

• Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto.

• Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.

PARÁGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.

ARTICULO 159. COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computar de la siguiente forma:

• Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%). - Para individuos con quince (15) o más de servicio, pero menos de5

veinte (20), el veinte por ciento (20%). - Para individuos con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%). - Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos

• Para individuos con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%). - Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%).

Para individuos con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%). Posteriormente, la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004: “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”, señaló en sus artículos 1 y 2:

“ARTÍCULO 1o. ALCANCE. El Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública.

ARTÍCULO 2o. OBJETIVOS Y CRITERIOS. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios:

2.1. El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos

objetivos y criterios:

2.1. El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. … 2.4. El mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y de las pensiones legalmente reconocidas. …”

Así mismo, el art. 3º de la precitada ley, señala que el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:

“3.13. El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo”.

Así el Presidente de la República de Colombia en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, en el que claramente quedó determinado que la asignación de retiro se liquidaría en adelante sobre las siguientes partidas:

“Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

“Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad.6

13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.

Y sobre el tema de la oscilación, se dispuso en su art. 42 lo siguiente:

“Artículo 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las

pensiones y sustituciones pensionales.

Y sobre el tema de la oscilación, se dispuso en su art. 42 lo siguiente:

“Artículo 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.” (Resaltado fuera de texto)

Con tal panorama normativo, se tiene que las asignaciones de retiro se reajustan teniendo en cuenta el principio de oscilación; es to es , que su incremento se realiza atendiendo el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones para quienes se encuentran en actividad, dependiendo cada grado. Lo anterior con el fin de mantener la igualdad entre la asignación de retiro y la remuneración exclusivamente del personal activo para que el incremento de los dos sea el mismo.

Posteriormente, el Decreto Ley 2863 de 2007 “ Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones .” En los artículos 2° y 4° dispuso que el personal de las Fuerzas Militares tuvieran un incremento en la prima de actividad en los siguientes términos:

“Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007,

“Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%). Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de7

sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007.

De las normas transcritas, se puede concluir que el Gobierno Nacional lo que

razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007.

De las normas transcritas, se puede concluir que el Gobierno Nacional lo que pretendió fue dar un tratamiento excepcional a los retirados con anterioridad al 2007, a título de compensación para de alguna manera retribuir los desfases entre lo devengado por concepto de prima de actividad en servicio activo y el porcentaje reconocido en la respectiva pensión o asignación de retiro a partir de julio de 2007. Caso concreto En el caso sub lite se encuentra acreditado lo siguiente: El señor OSCAR ORLANDO CALA, estuvo vinculado a la Fuerza Aérea por espacio de 25 años, un (1) mes y 20 días, siendo retirado con el grado de Sargento Primero y reconocida asignación de retiro en cuantía de 85% de los haber es percibidos en actividad, con efectos fiscales desde el día 6 de septiembre de 1.981 (fl. 17 del expediente). Que por medio del artículo 2° del Decreto 2863 de 2.007, se previó que la prima de actividad debía reajustarse en un 50%, quedando en un 49.5% del salario básico mensual. Que el artículo 4° transcrito estableció que las asignaciones reconocidas antes del 1º de julio de 2.007 (caso del demandante), serían reajustadas en el mismo porcentaje en que se reajuste la de los activos, en virtud del artícul o 32 del Decreto 1515 de 2.007, que estableció que la prima de actividad debía incrementarse en un 50% a partir del 1º de julio de 2.007.

porcentaje en que se reajuste la de los activos, en virtud del artícul o 32 del Decreto 1515 de 2.007, que estableció que la prima de actividad debía incrementarse en un 50% a partir del 1º de julio de 2.007. Que el Decreto 1211 de 1.990, estableció que el porcentaje de la prima de actividad se reconocería de acuerdo con el tiempo de servicio acreditado (artículo 159) y con efectos a partir del día 1º de julio de 2.007. El tiempo de servicio prestado por el demandante fue de 25 años, por lo que la prima que le venía reconocida en el 30%. Luego si la norma en comento autorizó un incremento de ese valor en un 50%, es decir, del 15%, el incremento arroja un total de 45%, porcentaje que le viene reconocida desde esa fecha, 1º de julio de 2.007 (fl. 21 del expediente), como en efecto, lo encontró probado el juzgado de primera instancia y así lo declaró en la sentencia impugnada (fls. 101 y ss, ib). La asignación del demandante, como ha quedado demostrado y no se discute, fue reconocida desde 1.981 (fl. 17del expediente), debidamente.8

En ese orden de cosas, la Sala confirmará la providencia impugnada denegatoria de las pretensiones de la demanda de fecha once ( 11) de junio de dos mil diecinueve ( 2.019) proferida por el Juzgado Tercero (3º) Administrativo de l Circuito Judicial de Facatativá. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia

Circuito Judicial de Facatativá. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley;

RESUELVE: PRIMERO.- Confirmar la sentencia denegatoria de las pretensiones de la demanda de fecha 11 de junio de 2.019 proferida por el Juzgado Tercero (3º) Administrativo de Facatativá, dentro del proceso promovido por Oscar Orlando Cala en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, de conformidad con las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO.- Notificada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente a la oficina de origen.

JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

Magistrado

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Magistrada

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

Magistrado

DH.