TA CUN - 252693333003201800024-01-(06-08-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA — SUBSECCIÓN “E”MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓNBogotá D.C., seis (06) de agosto de dos mil veinte (2020) Expediente: 25269-33-33-003-2018-00024-01Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: María Mercedes Olaya de BallénDemandado: Nación — Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional dePrestaciones Sociales del MagisterioFomag y Fiduciaria laPrevisora S.A.

1. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el Ministerio Público contra el falloproferido el cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Tercero(3.°) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, mediante el cual accedió a laspretensiones de la demanda y condenó a la Nación — Ministerio de Educación Nacional —Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria la Previsora S.A.,a devolver el 12% descontado para cotización en salud, de las mesadas pensionalesadicionales de diciembre y junio de la señora María Mercedes Olaya de Ballén, y a nocontinuar realizando dichos descuentos.

2. PRETENSIONES

2. PRETENSIONES La señora María Mercedes Olaya de Ballén en ejercicio del medio de control de nulidad yrestablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra la Nación—Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales delMagisterio, en adelante Fomag, con el fin de que se declare! la existencia del silencioadministrativo negativo, en relación con el derecho de petición radicado el 28 de junio de2017 mediante el cual solicitó la devolución y suspensión de los descuentos del 12% de lamesada adicional de junio y diciembre.

Se declare la nulidad del acto ficto o presunto mediante el cual se entiende decidida demanera negativa la solicitud radicada el 28 de junio de 2017, por medio de la cual solicitóla suspensión y reintegro de los descuentos en salud que se efectúan sobre las mesadasadicionales pensionales de junio y diciembre, con destino al régimen contributivo de salud. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho,solicita que se condene a la entidad demandada, a: 2.1 Que suspenda la totalidad del descuento que se efectúa a las mesadas adicionales dejunio y diciembre, como cotización al régimen contributivo de salud de la pensión dejubilación reconocida a la demandante. ' Fls, 8vto el expedienteExpediente: 25269-33-33-003-20 18-00024-01 Página 2 de 13Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Mercedes Olaya de BallénDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomagFiduprevisora

2.2 El reintegro de forma indexada de la totalidad de los descuentos que se han efectuadosobre las mesadas adicionales de cada año, desde que se causó la pensión hasta el momentode la sentencia, aplicando para tal fin la variación del Índice de Precios al Consumidorcertificado por el DANE. 2.3 Que se reconozca y paguen los intereses moratorios causados a partir de la ejecutoriade la sentencia como lo establece el artículo 192 del CPACA. 2.4 Que se de cumplimiento al fallo que se profiera en los términos establecidos en losartículos 192 y 195 del CPACA, y que se condene a la demandada en costas y gastos delproceso en los términos del artículo 188 de la norma ibídem.

3. HECHOS Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes?: 3.1 La accionante prestó sus servicios como docente para la Secretaría de Educación deCundinamarca — Fomag. 3.2 El Fomag le reconoció el derecho a una pensión vitalicia de jubilación de la cual laFiduprevisora S.A., en calidad de administradora de los recursos del Fomag— Secretaría deEducación de Cundinamarca, asumió el descuento y pago de las deducciones para salud,correspondiente al 12% sobre las mesadas pensionales, descontando el 12% para salud delas mesadas de junio y diciembre, en total el valor correspondiente al 24% sobrepasando lodispuesto por la ley. 3.3 Mediante petición del 28 de junio de 2017 solicitó la suspensión del descuento del 12%que se efectúa sobre las mesadas de junio y diciembre, sin que el Fomag le haya notificadola decisión que la resuelva.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4.1 El Ministerio de Educación Nacional no contestó la demanda.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero (3.°) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá medianteprovidencia del cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) accedió a laspretensiones de la demanda, y condenó a la Nación — Ministerio de Educación Nacional —Fomag y a la Fiduciaria la Previsora S.A., a devolver el 12% descontado para cotizaciónen salud, de las mesadas pensionales adicionales de diciembre y junio de la señora MaríaMercedes Olaya de Ballén, y a no continuar realizando dichos descuentos.

Argumenta que, el Decreto 1073 de 2002 en el parágrafo del artículo 1. prohibióexpresamente efectuar descuentos a las mesadas adicionales, por su parte, el artículo 143de la Ley 100 de 1993, otorgó la facultad de reajustar el porcentaje de cotización al sistemade salud de los pensionados. Con fundamento en dicha norma se expidió la Ley 1250 de2008 que fijó el 12% como porcentaje deducible de la mesada pensional, sin embargo, esta ? Fls. 8-9 del expedienteFls. 47-54 vto del expediente.Expediente: 25269-33-33-003-2018-00024-01 Página 3 de 13Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Mercedes Olaya de BallénDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomagFiduprevisoraley no otorgó facultad alguna ni ordenó efectuar descuentos por conceptos de salud sobrelas mesadas adicionales.

Señal que, no existe norma que faculte al Fomag para que a través de la Fiduprevisorarealice descuentos para aportes al sistema de salud sobre las mesadas adicionales, toda vezque lo previsto en la Ley 91 de 1989 trata de los recursos que componen el fondo, y deconformidad con el principio de inescindibilidad de la norma, no es posible aplicarsolamente lo relativo de incremento del porcentaje de cotización por concepto de salud envirtud de la remisión normativa que hizo la Ley 812 de 2003 a la Ley 100 de 1993, y altiempo inaplicar lo relacionado con el beneficio de no hacer descuentos sobre las mesadasadicionales. Expuso que, acoge la tesis y planteamientos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,en ese orden, considera que la Fiduprevisora no debe efectuar descuentos del 12% paraaportes a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre en tanto no hay normaque le otorgue dicha facultad, y tampoco se encuentra amenazada la sostenibilidadfinanciera del Sistema de Seguridad Social en Salud.

6. RECURSO DE APELACIÓN El Ministerio Público presentó el recurso de apelación en contra de la sentencia de primerainstancia?, solicita se revoque el fallo, y en su lugar se nieguen las pretensiones de lademanda. Al efecto, argumentó que la demandante al ser pensionada del Fomag seencuentra excluida de la aplicación del régimen de seguridad social de la Ley 100 de 1993en atención al artículo 279 ibidem, razón por la cual tiene derecho al régimen especialcontenido en la Ley 91 de 1989, de conformidad con la transición establecida en el artículo81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo 1.° del Acto Legislativo 001 de 2005.

Que, teniendo en cuenta lo regulado en el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, ala docente pensionada se le debe descontar el 5% de la mesada pensional incluida lasadicionales, y en lo relativo a la tasa de cotización al sistema de salud, la misma correspondea la señalada en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto es, el equivalente al 12%. Concluyó que, los pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de2003 no le son aplicables las disposiciones de la Ley 100 de 1993, en ese orden de ideas,no le asiste razón a la parte actora al solicitar la devolución de los descuentos por conceptoen salud que le ha venido aplicando la entidad demandada, por cuanto tal imposición seencuentra plenamente regulada en el régimen especial aplicable a la docente, sin que existaalgún tipo excepción respecto al descuento sobre las mesadas adicionales por ellapercibidas.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La presente acción fue radicada en esta corporación el día 14 de marzo de 2019°, y medianteprovidencia de 27 de marzo de 2019 se admitió el recurso de apelación impetrado.Posteriormente, mediante auto de 24 de abril de 2019” se corrió traslado a las partes por eltérmino de 10 días para que presentaran los alegatos de conclusión, término en el cual solola parte actora los presentó. 4 Fl. 56-58 del expediente.5 Fl. 76 del expediente.$ Fl. 78 del expediente.7 FL 82 del expediente.Expediente: 25269-33-33-003-2018-00024-01 Página 4 de 13Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Mercedes Olaya de BallénDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomagFiduprevisora

Al efecto, reiteró los argumentos expuestos en la demanda, y solicitó dar aplicación a losprincipios legales y constitucionales del Tribunal Administrativo de Cundinamarca SecciónSegunda, Subsecciones B, C y D, que vienen accediendo a las pretensiones de los docentesdel magisterio oficial, debido a que se les venía realizando descuentos por este concepto.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 8.1 COMPETENCIA Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación formulado, tal comolo establece el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de loContencioso Administrativo, en concordancia con el inciso 2. del artículo 328 del CódigoGeneral del Proceso. 8.2 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Corresponde a la Sala determinar si, ¿la señora María Mercedes Olaya de Ballén tienederecho al reintegro de los descuentos efectuados por concepto de cotización para laprestación de servicios de salud en las mesadas de junio y diciembre, y a que a futuro no serealicen tales descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales que devengue o si, porel contrario, dicha deducción resulta ajustada a derecho, como lo sostiene la demandada?

8.3 TESIS QUE RESUELVEN EL PROBLEMA JURÍDICO FORMULADO 8.3.1 TESIS DE LA PARTE DEMANDANTE Considera que el Fomag le realiza el descuento del 12% sobre las mesadas adicionales quepercibe, por concepto de aportes en salud, sin embargo, esa carga no la debe asumir porqueresulta desproporcionada a los pensionados docentes que no están en obligación desoportar.

8.3.2 TESIS DE LA DEMANDADA Guardó silencio. 8.3.3 TESIS DEL MINISTERIO PÚBLICIO Considera que, no le asiste razón a la parte actora a la devolución de los descuentos porconcepto en salud que le ha venido aplicando la entidad demandada, por cuanto talimposición se encuentra plenamente regulada en el régimen especial aplicable a la docente,sin que exista algún tipo excepción respecto al descuento sobre las mesadas adicionales porella percibida. 8.3.4 TESIS DE LA JUEZ DE INSTANCIA Accedió a las súplicas de la demanda, al considerar que no existe norma que faculte alFonpremag para que a través de la Fiduprevisora realice descuentos para aportes al sistemade salud sobre las mesadas adicionales, toda vez que lo previsto en la Ley 91 de 1989 tratade los recursos que componen el fondo, y de conformidad con el principio deinescindibilidad de la norma, no es posible aplicar solamente lo relativo de incremento delporcentaje de cotización por concepto de salud en virtud de la remisión normativa que hizoExpediente: 25269-33-33-003-2018-00024-01Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Mercedes Olaya de BallénDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomagFiduprevisora

Página 5 de 13 la Ley 812 de 2003 a la Ley 100 de 1993, y al tiempo inaplicar lo relacionado con elbeneficio de no hacer descuentos sobre las mesadas adicionales. 8.3.4 TESIS DE LA SALA La Sala mayoritaria revocará la decisión apelada, como quiera que los descuentosrealizados por la Fiduciaria La Previsora sobre las mesadas adicionales se encuentranajustados a derecho, bajo la premisa de que dichas deducciones, al igual que aquellasrealizadas en las mesadas ordinarias, se efectúan en virtud de un mandato legal y estándestinadas a la sostenibilidad de los recursos del Fomag, en observancia del principio desolidaridad que también rige en este sistema, 9, HECHOS RELEVANTES JURÍDICAMENTE PROBADOS HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO1. La señora María Mercedes Olaya de Ballénnació el 18 de junio de 1941. Documentales: Copia de la cédulade ciudadanía No. 20.962.984 vistaa folio 2 del expediente.2. El Fomag reconoció la pensión de jubilación ala señora María Mercedes Olaya de Ballénmediante la Resolución 214 de 22 de febrero de1994, a partir del 19 de junio de 1991.

Documentales: Se extrae del hecho(2) de la demanda (fl.8vto), toda vezque la Resolución 214 de 22 defebrero de 1994 obrante el folio3vto es ilegible.3. Con petición del 28 de junio de 2017, lademandante solicitó a la Secretaría de Educaciónde Cundinamarca— Fomag que suspendiera eldescuento para salud sobre las mesadasadicionales de junio y diciembre de cada año, y lereintegrara de forma indexada la totalidad de losdescuentos efectuados sobre las mesadasadicionales de junio y diciembre.No hay constancia de que esta petición haya sidoresuelta por la Secretaría de Educación deCundinamarca — Fomag.

Documental: Copia de la petición afolios 5-6 vto del expediente.

4. La demandante se encontraba vinculada comodocente cotizante del Fomag antes del 27 de juniode 2003, si bien no hay constancia de cuando sevinculó la señora María Mercedes Olaya deBallén, la pensión le fue reconocida el 22 febrerode 1994, efectiva a partir del 19 de junio de 1991,esto es, antes del 27 de junio de 2003.

Documentales: Se extrae del hecho(2) de la demanda (f1.8vto), toda vezque la Resolución 214 de 22 defebrero de 1994 obrante el folio3vto es ilegible.

10. MARCO NORMATIVO Y RESOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO 10.1 Planteamiento de los hechos jurídicamente relevantes El conflicto jurídico presentado se debe a que a la demandante le fue reconocida la pensiónmensual vitalicia de jubilación a través de la Resolución 214 de 22 de febrero de 1994 (fs.3vto) efectiva a partir del 19 de junio de 1991. El 28 de junio de 2017 la accionante solicitóa la entidad el reintegro de los dineros descontados por concepto de seguridad social ensalud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, petición que no fue resuelta.Expediente: 25269-33-33-003-2018-00024-01 Página 6 de 13Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Mercedes Olaya de BallénDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomagFiduprevisoraSegún la demandante, se deben suspender definitivamente los descuentos del 12%realizados para el sistema en salud, sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, porconsiguiente, se deben reintegrar los valores que les fueron descontados con loscorrespondientes ajustes de ley, desde la fecha de la adquisición del derecho pensional. 10.2 Desarrollo de la tesis de la Sala. Descuentos para salud sobre la mesada adicional La Ley 4. de 1966 determinó la obligación de cotizar el 5% de la mesada pensional condestino a la Caja Nacional de Previsión Social. Este mandato fue nuevamente establecidode manera expresa por el Decreto No. 3135 de 1968? en el artículo 37, así:

“Artículo 37. Prestaciones para pensionados. A los pensionados porinvalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad queles pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica yhospitalaria.Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento(5%) de su pensión”, Seguidamente, el Decreto No. 1848 de 1969!" desarrolló la prestación asistencial, traducidaésta en servicios médicos y otros, indicando que el descuento debía realizarse sobre cadamesada pensional, así: “Artículo 90. Prestación asistencial.1. Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, tienenderecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica yhospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna.2. Dicha prestación asistencial se suministrará al pensionado por laentidad, establecimiento, empresa o sociedad de economía mixta quepague la correspondiente pensión, bien directamente o mediantecontratación con una entidad de previsión social.3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidadpagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, paracontribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere esteartículo, suma que se descontará de cada mesada pensional”

Mas adelante, la Ley 4. de 1976'' consagró la mesada pensional adicional de diciembre paralos pensionados de cualquier orden, en los siguientes términos: “Artículo 5°.- Los pensionados de que trata esta Ley o las personas aquienes de acuerdo con las normas legales vigentes se transmite elderecho, recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes dediciembre, el valor correspondiente a una mensualidad, en forma adicionala su pensión. Esta suma será pagada por quien tenga a su cargo lacancelación de la pensión sin que exceda de quince veces el salariomínimo legal mensual más alto”. “Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones dejubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones”? “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector pública y el privado y se regula el régimenprestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”'% Por el cual se reglamenta el Decreto No. 3135 de 1968!! Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictanotras disposiciones.Expediente: 25269-33-33-003-2018-00024-01 Página 7 de 13Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Mercedes Olaya de BallénDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomagFiduprevisoraPor su parte, la Ley 43 de 1984 establece en el artículo 5. la prohibición expresa deldescuento para salud, que para la época era del 5%, de la mesada adicional de diciembre,así:

“A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrádescontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5%de qué trata el ordinal 3o del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969;tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidadadicional”. Posteriormente fue expedida la Ley 100 de 1993, que crea el sistema de seguridad socialintegral, y en los artículos 50 y 142 estableció las mesadas pensionales adicionales, así: “ARTICULO. 50.- Mesada adicional. Los pensionados por vejez ojubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendocada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primeraquincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a unamensualidad adicional a su pensión.”

“ARTICULO. 142. -Mesada adicional para actuales pensionados. Lospensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sectorpúblico, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado ydel Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados delas Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesencausado y reconocido antes del primero (1° ) de enero de 1988, tendránderecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que lecorresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que secancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994,Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de losreajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán elreconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo apartir de junio de 1996.PARAGRAFO.- Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a sucargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces elsalario mínimo legal mensual.” Asimismo, el artículo 19 del mismo estatuto, respecto de las cotizaciones mensuales en elrégimen contributivo, estableció: “La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema generalde seguridad social en salud según las normas del presente régimen, serámáximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá serinferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán acargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un puntode la cotización será trasladado al fondo de solidaridad y garantía paracontribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado”.

En el mismo sentido, el Decreto 1073 de 2002, reglamentario de las Leyes 71 y 79 de 1988,prevé en el artículo 1.? los descuentos permitidos sobre las mesadas pensionales, esteestableció la prohibición de los mismos sobre las mesadas pensionales adicionales, en lossiguientes términos:Expediente: 25269-33-33-003-2018-00024-01 Página 8 de 13Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Mercedes Olaya de BallénDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomagFiduprevisora“Artículo 1°. Descuentos de mesadas pensiónales. De conformidad conel artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución quepague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley ylos reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimientode los requisitos legales. (...)Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarsesobre las mesadas adicionales”.

Sin embargo, el parágrafo de la norma transcrita fue declaradao nulo por el Consejo deEstado!? en sentencia del 3 de febrero de 2005, con base en los siguientes argumentos: “La Sala advierte, en primer término, que cuando el decreto acusado,dispuso respecto de los “descuentos de que tratan estos artículos”, no hizorelación con los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993, por la potísimarazón de que en estos no se gobernó descuento alguno, como atinadamentelo alegó el actor, sino con los artículos del decreto 1073, lo cual es biendistinto; si no fuere así, la norma no tendría sentido, dada su pésima 0redacción; en realidad, para la Sala, la norma acusada quiso decirsimplemente que las mesadas adicionales establecidas en los artículos 50y 142 de dicha ley, no serían objeto de descuento.Ahora bien, es cierto que tanto la ley 42 de 1982 (artículo 7°), como la ley43 de 1984 (artículo 5%) se relacionan con la mesada adicional que debenrecibir los pensionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoypor el artículo 50 de la ley 100 de 1993), pero no con la mesada del mesde junio, gobernada por el artículo 142 ibídem, por lo que, en este punto,sí tiene razón el demandante, pues no existe norma legal que impida hacerdescuentos de esta mesada adicional y, por ende, a juicio de la Sala elejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria.La nulidad que declarará la Sala del parágrafo del artículo 1° del decretoacusado, se dispondrá, entonces, solo respecto de la mesada adicionalgobernada por el artículo 142 de la ley 100 de 1993. En lo demás, lapretensión se denegará. (...)”. @

Finalmente, el artículo 1.° de la Ley 1250 de 2008!% que modificó la Ley 100 de 1993,previó el monto de la cotización mensual de cada pensionado, en los siguientes términos: “La cotización mensual al régimen contributivo de salud de lospensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional,la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008. (...)” (Eltexto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucionalmediante Sentencia C-430 de 2009.)

10.3 Descuentos para salud sobre la mesada adicional pensionados Fomag En relación con los pensionados por el Fomag, la Ley 91 de 1989! en el artículo 8.°estableció como fuente de los ingresos del fondo el 5% de cada mesada pensional 1 C.E, Sec. Segunda. Sent 2002-00163-01(3166-02), feb. 3/2005. MP. Ana Margarita Olaya Forero.13 "Por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122de 2007 y un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6 de la Ley 797 de 2003" Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.Expediente: 25269-33-33-003-2018-00024-01 Página 9 de 13Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Mercedes Olaya de BallénDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomagFiduprevisoradevengada por el beneficiario, incluyendo las adicionales, toda vez que la norma noestablece una excepción. Sin embargo, el porcentaje indicado en virtud de lo dispuesto porla Ley 812 de 2003'5, será el que determinarán las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esdecir, el 12%, proporción que finalmente fue reiterada por la Ley 1250 de 2008'° para todoslos pensionados.

A pesar de lo anterior, la Ley 43 de 1984 en el artículo 5. había establecido laimposibilidad de disponer el descuento sobre la mesada adicional de diciembre parasufragar el costo de la prestación asistencial atrás precisada. Esta prohibición fue reiteradapor el Decreto 1073 de 2002, cuerpo normativo que desarrolló algunos aspectosrelacionados con los descuentos autorizados sobre las mesadas pensionales en el régimende prima media con prestación definida. Sin embargo, frente a la mesada de junio, el H. Consejo de Estado!” lo declaró nulo alestablecer que el Gobierno nacional se había excedido en la potestad reglamentaria, entanto que no había norma legal que lo impidiera, a diferencia de la pagadera en el mes dediciembre. No obstante, la misma corporación, por medio de la Sala de Consulta y Servicio Civil’’,frente a la improcedencia del descuento aludido sobre las mesadas pensionales adicionales,se pronunció sosteniendo lo siguiente: “En este orden de ideas, estima la Sala que las mesadas adicionales dejunio y diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento(12%) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistemageneral de seguridad social en salud, por cuanto, de una parte, existe normaexpresa que así lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre yen relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que éstaequivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar dededucción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatoriopara salud es del 12% mensual (...)”.

Bajo este enfoque, se venía sosteniendo por algunas autoridades judiciales que lasdeducciones por concepto de la prestación de servicios de salud sobre las mesadasadicionales de junio y diciembre no eran procedentes, tratándose de los docentes adscritosal Fomag, por cuanto no existía en el ordenamiento jurídico positivo disposición quepermitiera efectuarlos, pues si bien la Ley 91 de 1989 señaló que el fondo debía financiarsecon el 5% de cada mesada pensional reconocida, incluyendo las adicionales, también lo esque la Ley 43 de 1984 y el Decreto No. 1073 de 2003 lo prohibieron. Pese a lo anterior, esta corporación en Sala de decisión mayoritaria viene acogiendo laposición conforme a la cual los descuentos realizados por la Fiduciaria La Previsora sobrelas mesadas adicionales de los pensionados docentes se encuentran ajustados a derecho,bajo la premisa de que dichas deducciones, al igual que aquellas realizadas en las mesadasordinarias, están destinadas a la sostenibilidad de los recursos del Fomag, y se efectúan envirtud de un mandato legal y en observancia al principio de solidaridad que también rigeeste sistema.

15 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”16 Por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122de 2007 y un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 60 de la Ley 797 de 200317 C.E, Sec. Segunda. Sent 2002-00163-01(3166-02), feb. 3/2005. M.P. Ana Margarita Olaya Forero (E).18 C. E. Sala de Consulta y Servicio Civil; M.P., Augusto Trejos Jaramillo; Concepto 1064 de 16 de diciembre de 1997.Expediente: 25269-33-33-003-2018-00024-01 Página 10 de 13Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Mercedes Olaya de BallénDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomagFiduprevisora De otro lado, mal podría considerarse que la reforma de la Ley 812 de 2003 sustituyó elrégimen pensional de los docentes como quiera que el inciso 4.° del artículo 81 del citadocuerpo normativo tuvo por objeto fijar la tasa O porcentaje de cotización para salud ypensión que debían aportar los docentes afiliados al Fomag, en idéntica proporción a la quecorrespondía financiar los afiliados al Sistema General de Seguridad Social de Salud, enlos términos de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Esto significa que, bajo ningún motivo puede avalarse la interpretación según la cual lanivelación del porcentaje de cotización en los regímenes general y el especial de losdocentes implicó la vinculación de estos al Sistema General de Pensiones, dado que la Ley812 de 2003 derogó en forma tácita el descuento en las mesadas adicionales al remitir lacotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. En efecto, la remisión que el inciso 4.° del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 hace a lasLeyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es exclusivamente para establecer la tasa O porcentajede cotización de los servicios de salud por parte de los pensionados que en el régimen delos docentes era del 5%, porcentaje sustancialmente inferior al 12% que correspondíafinanciar a los afiliados del régimen general, cuya diferencia representaba un riesgo parael equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud'”. Bajo este panorama, la remisión aludida no puede considerarse extensiva a aspectos comolas mesadas pensionales pasi