TA CUN - 252693333003201800237-01-(03-03-2021)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: Carmen Eliza Cortes CaroMaría del Carmen

Montes de Cubillos y Gloria Elsa Castillo Pinilla

Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional –

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio Expediente: 2526933330032018-00237-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (f. 77 s.) interpuesto Agente del Ministerio Público – Procuradora 198 Judicial I Administrativa contra la sentencia proferida el 13 de agosto de 2019 (f. 65s.) por el Juzgado 3 Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, mediante la cual accedió las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, las señoras Carmen Eliza Cortés Caro , Montes de Cubillos y Gloria Elsa Castillo Pinilla , a través de apoderada judicial, solicitan que se declare la nulidad del acto ficto o presunto que les negó el reintegro de los descuentos del 12% realizados a sus mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, con destino a salud , que se configuró debido a que la Secretaría de Educación de Cundinamarca – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio omitió dar respuesta a la

pensionales adicionales de junio y diciembre, con destino a salud , que se configuró debido a que la Secretaría de Educación de Cundinamarca – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio omitió dar respuesta a la petición que elevaron el 26 de octubre de 2017.

A título de restablecimiento del derecho, solicita n que se reintegre n y paguen todos los dineros deducidos con ocasión al descuento del 12% realizados por concepto de aporte de salud sobre sus mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, desde la adquisición del es tatus jurídico deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2526933330032018-00237-01 Pág. No. 2

las pensionadas hasta la fecha. Así mismo, piden que se ordene a la accionada suspender los descuentos y que se condene al pago indexa do o corrección monetaria de las sumas a devolver , al pago de intereses de mora; al cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA. y se condene en costas a la parte demandada.

2. Hechos.

Indica la apoderada que las demandantes prestaron sus servicios en la Secretaría de Educación de Cundinamarca y que por reunir los requisitos de ley, se les reconoció a cada una pensión de jubilación; prestación sobre la cual, la Fiduciaria la Previsora S.A., obrando en calidad de administrador del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ha venido descontando el 12% correspondiente a salud en el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Fiduciaria la Previsora S.A., obrando en calidad de administrador del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ha venido descontando el 12% correspondiente a salud en el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Señala que al momento de efectuar los pagos de las mesadas ordinarias y las adicionales de junio y diciembre se está realizando un descuento que en total asciende al 24%, ya que se descuenta un 12% de la mesada ordinaria y un 12% de la mesada adicional.

Sostiene que las demandantes solicitaron a la Secretaría de Educación de CundinamarcaFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reintegro de los descuentos del 12% efectuado en las mesadas adicionales de junio y diciembre sobre la pensión de jubilación. A la fecha no se ha dado respuesta.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

Señala como violados los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48, 49, 53 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 6ª de 1945, 4ª de 1966, 91 de 1989, 812 de 2003, 1285 de 2009, 1250 de 2008 y 1437 de 2011; y los Decretos 1743 de 1966, 1073 de 2003, 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Argumenta que la Ley 91 de 1989 estableció una deducción del 5% en cada una de las mesadas pensionales, incluidas las adicionales. Así mismo, agrega que la Ley 812 de 2003, incrementó la cotización en salud de losNulidad y Restablecimiento del Derecho

cada una de las mesadas pensionales, incluidas las adicionales. Así mismo, agrega que la Ley 812 de 2003, incrementó la cotización en salud de losNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2526933330032018-00237-01 Pág. No. 3

docentes oficiales pensio nados, pues los obliga a asumir una cotización equivalente al 12%.

Cita la sentencia C-369 de 2004 de la Corte Constitucional y concluye que los descuentos que tratan los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 no se pueden efectuar sobre las mesadas adicionales.

Trae a colación la sentencia de fecha 3 de febrero de 2005, a través de la cual el Consejo de Estado “dejó sin efectos los descuentos por concepto en salud de la mesada adicional del mes de diciembre…” (f. 19 vto). Así mismo, agrega que en concepto 1064 del 16 de diciembre de 1997 la Sala de Consulta y Servicio Civil determinó que “las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles de descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de cotización de los pensionados al sistema de seguridad social en salud” (f. 20.), posición que ha sido ampliamente desarrollada por los Tribunales y Juzgados del país.

4. Contestación de la demanda.

La Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no contestó la demanda. (f. 48.)

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado 3 Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá en

La Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no contestó la demanda. (f. 48.)

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado 3 Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá en sentencia proferida el 13 de agosto de 2019 (fls. 65s.), accedió a las pretensiones de la demanda, en consecuencia, declaró la existencia del acto ficto y su nulidad . Ordenó a la Entidad demandada “reintegrar los descuentos que por concepto de servicios médicos aportes a Salud efectivamente se realizaron sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de las señoras (…) desde el 26 de octubre de 2014, por prescripción trienal . A no continuar efectuando los descuentos por concepto de aportes en salud, sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre que reciben las demandantes ” suma que debe ser indexada , argumentando lo siguiente:

El a quo indica que la Ley 4 de 1976 creó la mesada pensional adicional de diciembre; y el artículo 5 de la Ley 43 de 1984 prohibió la aplicación de los descuentos a los que se refiere el Decreto 1848 de 1969.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2526933330032018-00237-01 Pág. No. 4

Agrega que el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, ordenó a FONPREMAG descontar el 5% de las me sadas pensionales, incluidas las adicionales, dinero que haría parte de los recursos del Fondo para su financiación.

FONPREMAG descontar el 5% de las me sadas pensionales, incluidas las adicionales, dinero que haría parte de los recursos del Fondo para su financiación.

Sostiene que en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 se ratificó el reconocimiento de la mencionada mesada adicional y la creación de una nueva, esta paga en el mes de junio y a través del Decreto 1073 de 2002 reglamentario de las Leyes 71 y 70 de 1988, se prohibió una vez más realizar descuentos sobre las mesadas adicionales. Anota que el Decreto 1073 de 2002 prohibió expresamente efectuar descuentos de las mesadas adicionales.

Señala que los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en torno al porcentaje de cotización se ajustan a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que determinó que estarían sometidos a lo previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 .Norma declarada exequible por la Corte Constit ucional mediante sentenciaC-369 de 2004.

Sostiene que los docentes pensionados que se rigen por la Ley 91 de 1989 y que deben sufragar como tasa de cotización el 12% del ingreso de la mesada pensional, tiene derecho a que no se efectúen los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales. Considera que el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 se encuentra derogado por la Ley 812 de 2003.

Señala que está probado que la Entidad demandada ha realizado los descuentos por concepto de aporte para salud de las mesad as pensionales adicionales, que devenga n las demandantes desde el reconocimiento de la

Señala que está probado que la Entidad demandada ha realizado los descuentos por concepto de aporte para salud de las mesad as pensionales adicionales, que devenga n las demandantes desde el reconocimiento de la prestación, por lo que procede la devolución de esas sumas a partir del 26 de octubre de 2014 por prescripción trienal.

6. Recurso de apelación. (f. 77 s.)

Inconforme con la sentencia, la Agente del Ministerio Público – Procuradora 198 Judicial I Administrativa presentó recurso de apelación fundamentado de la siguiente manera (fls. 77 s.):Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2526933330032018-00237-01 Pág. No. 5

Afirma que las pretensiones de la demanda deben ser negadas, ya que por mandato legal se deben efectuar descuentos por concepto de aportes para salud de las mesadas pensionales adicionales de junio y de diciembre.

Señala que los docentes vinculados al Fondo deben aportar para salud de todas las mesadas pensionales q ue perciben, incluidas las adicionales, conforme lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, en cuantía del 5%.

Manifiesta que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de esa norma, les aplican el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; y en materia de seguridad social en salud, sería el contemplado en la Ley 91 de 1989, precisando que el monto de las cotizaciones es de acuerdo con las disposiciones del régimen general.

Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; y en materia de seguridad social en salud, sería el contemplado en la Ley 91 de 1989, precisando que el monto de las cotizaciones es de acuerdo con las disposiciones del régimen general.

Afirma que para los docentes se encuentra vigente la disposición que expresamente autoriza los descuentos para salud de las mesadas pensionales adicionales, artículo 8 de la Ley 91 de 1989; ya que la nueva norma [Ley 812 de 2003] no hizo ninguna modificación en torno a este aspecto.

Indica que si bien el Decreto 1073 de 2002 prohibió realizar descuentos sobre las mesadas que se consideran adicionales en materia de salud, únicamente aplica a l os pensionados en el régimen general, del cual se encuentran exceptuados los docentes, que se rigen por la Ley 91 de 1989.

Señala que el descuento por concepto de aportes a salud, para los docentes afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentra previsto en la Ley 91 de 1989, norma que en forma expresa autoriza realizar los mismos de todas las mesadas pensionales, incluidas las adicionales, entonces al estar permitidos los mencionados descuentos, los actos que negaron su devolución se encuentran ajustados a la Ley.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2526933330032018-00237-01 Pág. No. 6

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 3 Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 89) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 3 Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 89) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 93.), la s partes no alegaron de conclusión y el Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico.

Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si contrario a lo afirmado por el a quo , se deben realizar los descuentos por aportes a salud sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre; y por lo tanto, no hay lugar a devolución de suma alguna por ese concepto.

Para desatar la inconformidad formulada en contra de la sentencia, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. De los regímenes pensionales de los docentes afi liados al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, precisó que el régimen pensional de los docentes se determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación.

“ 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de

su vinculación.

“ 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2526933330032018-00237-01 Pág. No. 7

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional d e prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres1.”

Se concluye entonces que existen dos (2) regímenes pensionales para los docentes: (i) para los vinculados antes del 27 de junio de 2003 y (ii) para quienes ingresaron a partir de dicha fecha, circunstancia que resulta relevante para el tema de estudio en atención a que, según se verá, el descuento por

docentes: (i) para los vinculados antes del 27 de junio de 2003 y (ii) para quienes ingresaron a partir de dicha fecha, circunstancia que resulta relevante para el tema de estudio en atención a que, según se verá, el descuento por concepto de aportes para salud se encuentra previsto de forma expresa en uno y otro evento.

3.1. Del régimen contenido en la Ley 91 de 1989.

En el expediente se encuentra demostrado que las señoras Carmen Eliza Cortes Caro, María del Carmen Montes de Cubillos y Gloria Elsa Castillo Pinilla se vincularon al servicio oficial docente el 22 de septiembre de 1980 (f. 7), 6 de marzo de 1970 (f. 8) y 6 de abril de 1970 (f. 10) respectivamente, esto es, antes del 27 de junio de 2003, por lo que sus situaciones jurídicas se regulan por el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, el cual impuso la obligación de descontar el cinco por ciento (5%) de las mesadas, incluidas las adicionales.

Señala la norma:

“ARTÍCULO 8º. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

(…)

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

(…)”

1 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569 -01 demandante Abadía Reynel

1 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569 -01 demandante Abadía Reynel Toloza.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2526933330032018-00237-01 Pág. No. 8

La anterior disposición, según se había expuesto en concepto de 6 de diciembre de 19942, se encontraba vigente y constituía fuente de ingresos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, se clarificó desde aquella oportunidad que la expedición de la Ley 100 de 1993 no había dejado sin vigencia las disposiciones contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 del artículo 8 º de la Ley 91 de 1989, de manera que dicha regulación, continuó rigiendo la situación jurídica de los docentes. Se dijo al respecto:

“Sin embargo, el artículo 6º, inciso 4º, de la Ley 60 de 1993 dispone, por una parte, que ‘el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad... será el reconocido por la Ley 91 de 1989’ y, por otra, que ‘el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad’.

vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad’.

9º) Los artículos 163, 177 a 193 de la Ley 100 de 1993, relativos a la prestación de los servicios médico - asistenciales, de conformidad con el artículo 179, inciso 2º de la Ley 100 de 1993, no son aplicables al personal docente; tampoco lo son, por el mismo motivo, los artículos 38 a 454 y 249 a 256 de la Ley 100 de 1993, referentes, en su orden, a la evaluación de las incapacidades para el reconocimiento de pensiones de invalidez y a los seguros para riesgos profesionales. El Fondo Nacional de Prestaci ones Sociales, de conformidad con el artículo 5º, numeral 2º, de la Ley 91 de 1989, debe “garantizar la prestación de los servicios médicosasistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo” y reconocer y hacer efectivas las prestaciones sociales de sus afiliados.

Con fundamento en lo expuesto la Sala responde:

1º) La Ley 100 de 1993 no es aplicable al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones de estos empleados se rigen por la Ley 91 de 1989 y por las que la adicionan a reforman, conforme a los expuesto en la parte motiva.

(…)

4º) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contemplados por el art ículo 8º, numeral 6º, de la Ley 91 de 1989, no subsisten porque esta disposición fue derogada expresamente por

(…)

4º) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contemplados por el art ículo 8º, numeral 6º, de la Ley 91 de 1989, no subsisten porque esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. Los regulados por los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 de la misma disposición se encuentran vigentes…” –Negrilla fuera de texto2 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 1994. Radicación Número: 655. Actor: Ministerio de Educación.

Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el Sistema Integral de Seguridad Social.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2526933330032018-00237-01

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Bajo la misma perspectiva el Órgano Vértice de la Jurisdicción, en el concepto de 11 de marzo de 2010, concluyó que el precitado porcentaje constituye el descuento por concepto de aportes a salud de los docentes afiliados al Mag isterio, aspecto que fue puesto de presente al momento de definir el interrogante que debía ser absuelto por la Sala de Consulta y Servicio Civil, así:

“…Teniendo en cuenta que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se financia entre ot ras fuentes, de los descuentos sobre mesadas pensionales incluidas las adicionales, y que el sistema de salud del magisterio está basado en el principio de solidaridad, que cobija a

del Magisterio se financia entre ot ras fuentes, de los descuentos sobre mesadas pensionales incluidas las adicionales, y que el sistema de salud del magisterio está basado en el principio de solidaridad, que cobija a todos los servicios de salud, incluyendo el sistema general de salud contributivo, ¿es viable continuar con la aplicación del descuento para salud de las mesadas adicionales pagadas a los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio?...” –Negrilla fuera de textoEncuentra la Sala que el problema jurídico analizado por el Consejo de Estado en el precitado concepto, resulta idéntico al que hoy estudia la Sala, pues se dilucidó la viabilidad jurídica de efectuar descuentos correspondientes a los aportes para el financiamiento del fondo, a la s mesadas pensionales adicionales; los cuales según advirtió el Máximo Tribunal, es el mismo que se efectúa con destino a la prestación de los servicios de salud. Así quedó plasmado en el concepto cuando en el numeral 3.3., se abordó el tema bajo el siguiente título: “3.3. El descuento de la cotización para salud de las mesadas adicionales de los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que pertenecen al primer régimen pensional…”.

Luego de hacer referencia al artículo 8 º de la Ley 91 de 1989, afirmó el Consejo de Estado que dicha norma “…dispone claramente que el descuento del 5% se aplica también a las mesadas pensionales adicionales, dentro de las cuales se encuentra la de junio consagrada expresamente por el artículo 15 nu meral 2º literal b) de la misma ley 91…”.

Así entonces para la Sala de Consulta y Servicio Civil, la norma que regula

encuentra la de junio consagrada expresamente por el artículo 15 nu meral 2º literal b) de la misma ley 91…”.

Así entonces para la Sala de Consulta y Servicio Civil, la norma que regula el descuento del aporte para salud de los afiliados al Magisterio, es el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, disposición que es clara en cuanto a que se debe descontar el cinco por ciento (5%) de cada mesada pensional deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2526933330032018-00237-01 Pág. No. 10

los afiliados, incluidas las mesadas adicionales. Frente al tema se dijo entonces:

“…En conclusión, en el caso de los docentes vinculados al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003, que son pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por disposición expresa de la ley es viable efectuar el descuento del 5% de cada mesada pensional, incluidas las mesadas adicionales…”

Con fundamento en el análisis previamente expuesto, respondió el Máximo Tribunal que “…En el caso de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, que se encuentran pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Soc iales del Magisterio, el descuento de la cotización del 5% para salud se hace sobre cada mesada pensional, incluidas las mesadas adicionales…”.

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que el porcentaje de la cotización en salud para los docentes adscritos al régimen pensional de la Ley 91 de 1989 fue objeto de variación con ocasión a la expedición de la Ley 812 de 2003,

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que el porcentaje de la cotización en salud para los docentes adscritos al régimen pensional de la Ley 91 de 1989 fue objeto de variación con ocasión a la expedición de la Ley 812 de 2003, pues pasó del cinco por ciento (5%) al doce por ciento (12%). Al respecto dispuso el inciso 4º del artículo 81:

“…El valor total de la tasa d e cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.”.

De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, en concordancia con la teoría de los derechos adquiridos y el efecto in mediato de la ley, sería del caso concluir que el descuento a aplicar a las precitadas mesadas es del cinco por ciento (5%) para quienes se pensionaron antes de la norma referida. En efecto, ha de tenerse en cuenta que para quienes se encontraban pensionados a la fecha de expedición de la ley la aplicación de la misma implicó una variación que afectó negativamente el monto final de la mesada pensional, generando una disminución del siete por ciento (7%) de lo que percibía cada pensionado, por lo que no sería viable modificar una situación jurídica que se había consolidado en vigencia de una norma anterior.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

pensional, generando una disminución del siete por ciento (7%) de lo que percibía cada pensionado, por lo que no sería viable modificar una situación jurídica que se había consolidado en vigencia de una norma anterior.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2526933330032018-00237-01 Pág. No. 11

Sin embargo, el incremento establecido por el citado artículo fue objeto de examen por parte de la Corte Constitucional, que en sentencia C-369 de 2004, declaró su exequibilidad para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se rigen por las normas anteriores a dicha Ley 812 de 2003, bajo el argumento que tal aumento es respetuoso del principio de igualdad.

En tal ocasión, señaló la Máxima Corporación Constitucional que “…La interpretación del actor, según la cual, la norma acusada tendría como efecto incrementar la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, es razonable pues es compatible con el tenor literal y el sentido general del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 parcialmente acusado…”, aclarando que no se puede confundir el régimen prestacional, con el régimen de cotización regulado por el inciso. Se dijo entonces:

“…es cierto que el inciso primero de esa disposición señala que el régimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, lo cual parecería indicar que la disposición no se aplica a quienes se hubieran pensionado con anterioridad a la ley del plan. Sin embargo, una

disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, lo cual parecería indicar que la disposición no se aplica a quienes se hubieran pensionado con anterioridad a la ley del plan. Sin embargo, una cosa es el régimen prestacional, que hace relación a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotización, que está regulado específicamente por el inciso cuarto de ese artículo , que es el acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – sin que la norma establezca ninguna excepción- “corresponderá a la suma de a portes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores…” –Negrilla fuera de textoSe agregó al respecto que el incremento introducido por la nueva no rma es exigible para todos los afiliados al Fondo, pues la Ley no estableció ninguna excepción, por lo que la tasa que deben pagar los pensionados, corresponde a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 . Seguidamente aclaró la Corte que “…dentro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo , pues así lo prevé la Ley 91 de 1989…” y que en consecuencia, “…Es pues válido entender que dichos pensionados deberán, de ahora en adelante, cancelar la cotización prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003…”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

entender que dichos pensionados deberán, de ahora en adelante, cancelar la cotización prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003…”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2526933330032018-00237-01 Pág. No. 12

Así las cosas, lo manifestado por el Consejo de Estado, permite concluir que sí es procedente efectuar descuentos con destino a salud de las mesadas adicionales de los pensionados que integran el régimen aplicable a los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, mientras que lo decidido por la Corte en la sentencia de exequibilidad del artículo 81 de la Ley 812, conlleva a señalar que dicho descuento es del doce por ciento (12%) en atención a que el incremento no puede entenderse como una variación del régimen prestacional, pues éste difiere del régimen de cotización.

Lo anterior significa que el descuento del doce por ciento (12%) que se efectúa sobre las mesadas adi cionales a los pensionados del M agisterio es legal, pues el incremento en el porcentaje de cotización no implicó que estuvieran asimilando a dichos afiliados al régimen general, en atención a que el régimen de cotización es distinto al régimen pensional.

Tal circunstancia resulta de trascendental relevancia pa