TA CUN - 252693333003201800328-01-(15-06-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A. / DESCUENTOS EN MESADAS ADICIONALES POR SALUD – Con fundamento en el principio de inescindibilidad de la norma, que el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989 debe entenderse derogado tácitamente desde el 27 de junio de 2003 fecha de promulgación de la Ley 812 de 2003, no sólo en cuanto al porcentaje, sino en cuanto permite el descuento sobre las mesadas pensionales adicionales, pues tales aspectos quedaron sujetos a las normas generales / REINTEGRO Y SUSPENSIÓN DEL DESCUENTO DEL 12% POR CONCEPTO DE SALUD – Se viene realizado de manera repetitiva y reiterada a las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre, con destino a salud por parte de la Fiduciaria la Fiduprevisora S.A. a la señora (…) desde que adquirió su status pensional, la entidad demandada deberá devolver las sumas que por concepto de prestaciones médico asistenciales fueron descontadas en las mesadas adicionales de junio y diciembre percibidas por la señora (…) y suspender este descuento hacia el futuro.

Problema jurídico: ¿Determinar si para el personal afiliado al FONDO DE NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es viable efectuar descuento para salud sobre las mesadas pensionales adicionales (junio y diciembre), en caso negativo, se debe establecer si resulta procedente ordenar el reintegro y suspensión del descuento del 12% por concepto de salud, efectuado sobre las mesadas adicionales can celadas a

salud sobre las mesadas pensionales adicionales (junio y diciembre), en caso negativo, se debe establecer si resulta procedente ordenar el reintegro y suspensión del descuento del 12% por concepto de salud, efectuado sobre las mesadas adicionales can celadas a la señora (…)?

Extracto: “(…) A la luz de la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, asumieron las obligaciones prestacionales respecto del personal docente; con ese fin, mediante el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, el legislador creó e l FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, para efectos de asumir las obligaciones prestacionales respecto del personal docente y garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta (..) en la cual el Estado tenga más del 90% del capital, los siguientes términos: “Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una su ma

correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una su ma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se gen eren. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacio nal”. (…) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 (…) los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial al tenor de las normas vigentes. (...) los docentes nacionales, y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1 990, quedaron sujetos a las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del ord en nacional y contenidas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1 978. (…) los docentes no gozan de régimen pensional especial, pero sí de un régim en especial respecto de la administración y pago de las pensiones y de la administración y prestación del servicio médico de salud; tal como se evidencia de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, norma especial para los afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, caso de la demandante. (…) Si bien es cierto la norma especial debe prevalecer sobre la norma general, no lo es menos, que ese prin cipio no es absoluto, sino que está limitado por el principio de favorabilidad; razón p or la cual, si

especial debe prevalecer sobre la norma general, no lo es menos, que ese prin cipio no es absoluto, sino que está limitado por el principio de favorabilidad; razón p or la cual, si la norma general resulta favorable en relación a la especial, debe prevalecer aquella (…)pues no resulta razonable y violatorio del derecho a la igualdad, excluir a un grupo de pensionados de un beneficio que la ley otorga a la generalidad de l sector. (…) Consejo de Estado, consideró: “Las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud, por cuanto, de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre y en relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es del 12% mensual, por lo cual mal podría efectuarse en las dos mesada s que percibe, tanto en junio como en diciembre, lo que equivaldría al veinticuatro (24%) por ciento para cada uno de estos meses. Como consecuencia de lo anterior, las mesadas adicionales de junio y de diciembre deben ser pagadas sin el reajuste mensual autorizado por el artículo 143 de la ley 100 de 1993, habida cuenta de que ese reajuste se estableció para compensar el aumento de la cotización en salud y al no estar obligado el pensionado a pagar con dichas mesadas ese aporte, tampoco tiene derecho a que se le reconozca el valor correspondiente al reajuste. ” (…) los afiliados al FONDO NACIONAL DE

para compensar el aumento de la cotización en salud y al no estar obligado el pensionado a pagar con dichas mesadas ese aporte, tampoco tiene derecho a que se le reconozca el valor correspondiente al reajuste. ” (…) los afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO están excluidos de la aplicación del régimen general de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993; sin embargo, con ocasión de la Ley 812 de 2003 (…) y en virtud del parágrafo transitorio 1 o del Acto Legislativo 001 de 2005, se dispuso que el régimen de cotización de esos afiliados sería el contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. (…) estas disposiciones en materia de cotizaciones para salud se hicieron extensivas a los afiliados del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, normas que han dispuesto las respectivas cotizaciones ordinarias en un porcentaje del 12%; (…) no es aceptable que deba continuarse con el descuento sobre las mesada s adicionales con fundamento en el principio de solidaridad y el artículo 85 de la Ley 91 de 1989, pues, en criterio de la Corporación, al tenor de la Ley 812 de 2003, la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social en Salud de los docentes afiliados al Fo ndo se encuentra garantizada, con los aportes sobre las mesadas ordinarias. (…) Finalmente, se considera con fundamento en el principio de inescindibilidad de la norma, que e l numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989 debe entenderse derogado tácitamente d esde el 27 de junio de 2003 (fecha de promulgación de la Ley 812 de 2003), no só lo en cuanto al

artículo 8º de la Ley 91 de 1989 debe entenderse derogado tácitamente d esde el 27 de junio de 2003 (fecha de promulgación de la Ley 812 de 2003), no só lo en cuanto al porcentaje, sino en cuanto permite el descuento sobre las mesadas pensionales adicionales (…) pues tales aspectos quedaron sujetos a las normas generales. (…) Con respecto al descuento del 12%, se evidencia en el plenario que este se viene realizado de manera repetitiva y reiterada a las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre, con destino a salud por parte de la FIDUCIARIA LA FIDUPREVISORA S.A. a la señora (…) desde que adquirió su status pensional. (…) la entidad demandada deberá devolver las sumas que por concepto de prestaciones médico-asistenciales fueron descontadas en las mesadas adicionales de junio y diciembre percibidas por la señora (…) y suspender este descuento hacia el futuro, y en consecuencia deberá c onfirmarse la sentencia de primera instancia. (…) No habrá lugar a condena en costas, en esta instancia, por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C-506 de 2006; C489 de 2000; C-084 de 1999; Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1064 del 16 de diciembre de 1997. M.P. Augusto Trejos Jaramillo.

FUENTE FORMAL: Ley 43 de 1975; Ley 91 de 1989; Ley 60 de 1993; Ley 114 de 1913;

Civil, concepto 1064 del 16 de diciembre de 1997. M.P. Augusto Trejos Jaramillo.

FUENTE FORMAL: Ley 43 de 1975; Ley 91 de 1989; Ley 60 de 1993; Ley 114 de 1913; Ley 116 de 1928; Ley 37 de 1933; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1045 de 1978; Ley 100 de 1993; Ley 489 de 1998; Ley 812 de 2003; Ley 797 de 2003; Decreto 1073 de 2002; Ley 42 de 1982; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUB-SECCIÓN “B”

Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

EXPEDIENTE 252693333003-2018-00328-01

DEMANDANTE ANA JUDITH MAYORGA GALINDO

DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

CONTROVERSIA DESCUENTOS EN MESADAS ADICIONALES POR

SALUD.

PROVIDENCIA FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sala dentro del término legal, a resolver el recurso de apelación in terpuesto

CONTROVERSIA DESCUENTOS EN MESADAS ADICIONALES POR

SALUD.

PROVIDENCIA FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sala dentro del término legal, a resolver el recurso de apelación in terpuesto por la PROCURADORA 198 JUDICIAL I ADMINISTRATIVA contra la sentencia proferida por el JUZGADO TERCERO (3°) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE FACATATIVÁ, de fecha 18 de diciembre de 2019, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES. -

1.1. La demanda. -

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nu lidad y restablecimiento del derecho, la señora ANA JUDITH MAYORGA LADINO solicita se declare la nulidad del oficio No. 20180870771801 del 29 de mayo de 2018, por medio del cual se niega la suspensión y reintegro de los descuentos del 12% efectuados en las mesadas adicionales correspondiente a los meses de junio y diciembre.

Que como consecuencia de la anterior declaratoria, y a título de restableci miento del derecho solicita se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., (i) el reintegro de todos los descuentos que les fueron descontados en cuantía del 12% de las mesadas pensionales adicionales, desde que adquirió su status pensional a la fecha en que se profiera sentencia debidamente indexa das, (i i) seProceso: 2018-00328-01

Demandante: Ana Judith Mayorga Ladino

pensional a la fecha en que se profiera sentencia debidamente indexa das, (i i) seProceso: 2018-00328-01

Demandante: Ana Judith Mayorga Ladino

Apelación Sentencia Página 2

suspenda la totalidad del descuento que se viene efectuando a las mesadas adicionales de junio y diciembre a la pensión mensual vitalicia de jubilación del dem andante, (iii) el pago de los intereses moratorios máximos legales.

1.2. Los Hechos. -

De acuerdo con lo expuesto en la demanda, los hechos en que se fundan las pretensiones, en síntesis, son los siguientes:

➢ La señora ANA JUDITH MAYORGA LADINO prestó sus servicios como docente en el sector oficial y cumplió la edad exigida por la ley para tener derecho a su pensión d e jubilación.

➢ El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, mediante Resolución No. 1636 del 22 de octubre de 2004, reconoció pensión de jubilación a la señora MAYORGA LADINO con efectos fiscales a partir del 31 de diciembre de 2003.

➢ La demandante devenga aparte de las 12 mesadas correspondientes a cada mes del año, otras adicionales pagaderas en los meses de junio y diciembre, equivalen te al 100% de una mesada pensional. Sobre estas mesadas adicionales se ha n efectuado los descuentos con destino a salud equivalentes al 12% o 12.5%.

➢ La señora MAYORGA LADINO mediante petición de fecha 19 de abril de 2018, solicitó

ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA – FONDO NACIONAL

➢ La señora MAYORGA LADINO mediante petición de fecha 19 de abril de 2018, solicitó ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO la suspensión y reintegro de los descuentos que efectúan a las mesadas adicionales canceladas en junio y diciembre de cada año.

➢ La FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. mediante radicado No. 20180870771801 del 29 de mayo de 2018, emitió respuesta negativa ante la solicitud elevada por la actora.

1.3. Teoría del Caso – Posición Jurídica de las Partes. -

1.3.1. De la Parte Demandante. -Proceso: 2018-00328-01

Demandante: Ana Judith Mayorga Ladino

Apelación Sentencia Página 3

Señaló la parte actora, que la Ley 812 de 2003 dispuso el régime n prestacional de docentes (nacionales, nacionalizados y territoriales) que se encuentren vinculados al servicio público establecido para el Magisterio, armonizado con el contenido del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 6° de la Ley 60 de 1993, y se tiene como conclusión que el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas y sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales se encuentran a cargo del FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIAL DE MAGISTERIO.

Así mismo, indica que el artículo 8° de la Ley 91 de 1989 posibilita de la deducción del 5% de cada una de las mesadas por concepto de sa lud, incluidas las mesadas adicionales y que posteriormente el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 incrementó la

5% de cada una de las mesadas por concepto de sa lud, incluidas las mesadas adicionales y que posteriormente el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 incrementó la cotización a salud al 12%, pues obliga a los pensionados a asumir la totalid ad de dicho descuento.

De otro lado menciona que, al caso en concreto, le es aplicable lo señalado en el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1073 del 2002 al establecer que con forme a los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de los que trata no deben aplicarse a los pensionados de jubilación, vejez, invalidez y sobreviviente en las mesadas adicionales de junio y diciembre de las cuales son beneficiarios.

Adicionalmente, precisa que, en virtud de la jurisprudencia aplicable al caso, “las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descu ento del doce 12% con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema g eneral de seguridad social en salud”

En consecuencia, precisa que la demanda instaurada esta llamada a prosperar, toda vez que deben ser restituidas las sumas descontadas al demandante en las mesadas adicionales de junio y diciembre, esto desde el reconocimiento de su estatus pensional.

1.3.2. De la Parte Demandada. -

No contestó la demanda.

1.3.3. La Sentencia de Primera Instancia. -

En sentencia proferida el 18 de diciembre de 2019, el JUZGADO TERCERO (3°) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE FACATATIVÁ resolvió:Proceso: 2018-00328-01

En sentencia proferida el 18 de diciembre de 2019, el JUZGADO TERCERO (3°) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE FACATATIVÁ resolvió:Proceso: 2018-00328-01

Demandante: Ana Judith Mayorga Ladino

Apelación Sentencia Página 4

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad del oficio No. 20180870771801 del 29 de mayo de 201 8 de la Fiduprevisora S.A., mediante el cual la Secretaría de Educación de Cundina marca – Fompremag negó la solicitud de suspensión y reintegro de los descuentos que se efectúan sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de la pensión de jubila ción de la señora ANA JUDITH MAYORGA LADINO con destino a salud.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de prescripción trienal de lo causado con anterioridad al 19 de abril de 2015, según las razones señaladas en la parte motiva.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, se ordena a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL para que dentro el término señalado en el artículo

192 del CPACA, proceda a:

a) Reintegrar los descuentos que por concepto de servicios médicos o aportes al Sistem a de Seguridad Social en Salud efectivamente se realizaron sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de la señora ANA JUDITH MAYORGA LADINO, identificada con cédula de ciudadanía No. 41.349.005, desde el 19 de abril de 2015.

b) A no continuar efectuando los descuentos por concepto de aportes en salud, sobre las

cédula de ciudadanía No. 41.349.005, desde el 19 de abril de 2015.

b) A no continuar efectuando los descuentos por concepto de aportes en salud, sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre que recibe la demandante ANA JUDITH

MAYORGA LADINO.

CUARTO: Las sumas a pagar por parte de la entidad demandada deberán reajustarse en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, de acuerdo con la fó rmula dada por el Consejo de Estado y que se transcribe en la presente acta: (…)

QUINTO: NO CONDENAR en costas, conforme a la parte motiva de esta providencia (…)”

La anterior decisión fue adoptada con fundamento en los siguientes argumentos:

Indica que solo en lo que respecta al porcentaje de cotización en salud, los pensionados afiliados al FOMAG se gobiernan por la Ley 100 de 1993, pero esto no significa que se altera su régimen prestacional, dado que pertenecen a un régimen especial y se encuentran exceptuados del general, tal como lo dispone el articulo 279 de la citada ley.

Precisa que, de igual modo se encuentra demostrado que las mesadas adicionales de junio y diciembre de la demandante, se le han descontado el 12% por con cepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, según los comprobantes de pago de la mesada del Banco Ganadero emitidos por la FIDUPREVCISORA S.A., y en ese orden , teniendo en consideración lo expuesto y lo señalado en la jurisprudencia, dichos descuentos no tienen sustento legal, razón por la cual considera que el acto administrativo demandado resulta ilegal, de ahí que debe declararse su nuli dad y en

teniendo en consideración lo expuesto y lo señalado en la jurisprudencia, dichos descuentos no tienen sustento legal, razón por la cual considera que el acto administrativo demandado resulta ilegal, de ahí que debe declararse su nuli dad y en consecuencia ordenar a la demandada que devuelva a la parte actora los din eros efectivamente descontados por concepto de salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre.Proceso: 2018-00328-01

Demandante: Ana Judith Mayorga Ladino

Apelación Sentencia Página 5

En este punto, insiste el Despacho y conforme quedó expuesto en el acápite del régimen jurídico aplicable que, y a lo previsto en el artículo 71 del CC, el artículo 8 d e la Ley 9 1 de 1989 fue derogado tácitamente, pues esta norma y el articulo 8 1 de la Ley 812 de 2003 no pueden conciliarse entre sí.

En lo que concierne a la prescripción trienal de carácter laboral, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que estipula que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dicho decreto “prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”.

Así las cosas, se tiene que a la demandante le fue reconocida la pensión vitalicia de jubilación mediante Resolución No. 2711 del 2 de noviembre de 2000, reajusta da mediante Resolución No. 1636 del 22 de octubre de 2004 de la Secretaría de Educación de Cundinamarca; el 19 de abril de 2018 presentó solicitud de reintegro y suspensión de

mediante Resolución No. 1636 del 22 de octubre de 2004 de la Secretaría de Educación de Cundinamarca; el 19 de abril de 2018 presentó solicitud de reintegro y suspensión de los descuentos del 12% con destino a salud de las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre, de tal suerte que ha ocurrido el fenómeno parcial de prescripción.

Por lo tanto, ordena la devolución de los descuentos del 12% efectuado sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre a la demandante ANA JUDITH MAY ORGA LADINO desde el 19 de abril de 2015 (tres años anteriores a la fecha de radicación de la petición) y hasta antes de la fecha que la demandada de cumplimiento al presente fallo.

1.3.4.- Fundamento del Recurso. -

La Procuradora 198 Judicial I Administrativa presenta recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, al considerar que la decisión adoptada implica la devolución y suspensión de los descuentos de salud en las mesadas adici onales de los docentes, circunstancia que desconoce la norma legal y especial aplicable a este tipo de personal, posición que si bien es cierto no es unánime en la jurisdicción, tiene resp aldo en la mayoría de los Juzgados y Tribunales del país, así como la Sala de Co nsulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Considera que en el presente caso deben negarse las pretensiones de la demanda, por cuanto no resulta procedente la devolución de los descuentos efectuados a la demandante en sus mesadas pensionales adicionales y que corresponden a los aportes en salud, pues, por mandato legal aquellos deben realizarse sin excep ción alguna. LoProceso: 2018-00328-01

demandante en sus mesadas pensionales adicionales y que corresponden a los aportes en salud, pues, por mandato legal aquellos deben realizarse sin excep ción alguna. LoProceso: 2018-00328-01

Demandante: Ana Judith Mayorga Ladino

Apelación Sentencia Página 6

anterior teniendo en cuenta que de conformidad con la Ley 812 de 2003, los docentes deben aportar, en cuanto a la tasa de cotización, la suma o valor establecido en las leyes 100 de 1993 y 793 de 2003, disposición declarada exequible por la H. Cort e Constitucional, lo que implica que, este grupo de personas se encuentra en la obligación de aportar al sistema de seguridad social en un monto de cotización equivalen te al 12% de su mesada pensional.

Precisa que, frente a las mesadas adicionales, en la Ley 100 de 1993 no se emitió pronunciamiento alguno en lo referente a los descuentos sobre las mesadas d e junio y diciembre. No obstante, en el Decreto 1073 de 2002 reglamentario de las leye s 71 y 79 de 1988, estableció la prohibición de realizar los descuentos a las mesadas adicionales . Sin embargo, el Consejo de Estado en sentencia del 3 de febrero de 20 05 declaró la nulidad parcial de esta disposición, en consecuencia, se mantuvo la prohibición de realizar los descuentos respecto de la mesada establecida en el artículo 142 de la ley 100 de 193, permitiendo que aquel si pueda realizarse sobre la mesada de junio.

Así las cosas, considera que, la demandante al ser pensionada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentra excluida del régimen de se guridad

de 193, permitiendo que aquel si pueda realizarse sobre la mesada de junio.

Así las cosas, considera que, la demandante al ser pensionada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentra excluida del régimen de se guridad social previsto en la Ley 100 de 1993, razón por la cual tiene derecho al régi men establecido en la Ley 91 de 1989, de conformidad con la transición establecida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 001 de 2005.

Por lo expuesto, en principio y teniendo en cuenta lo regulado por el numeral 5 del artículo 8 de la ley 91 de 1989, al docente pensionado se le debe descontar el 5% de la mesada pensional, incluidas las adicionales. Sin embargo, tal como se indicó, esta disposición fue modificada por el articulo 81 de la ley 812 de 2003, la cual en lo relativo a la tasa de cotización al sistema de salud, señaló que la misma correspondería a la señalada en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto es, el equivalente al 12%.

En esta medida, considera que el Decreto 1073 de 2002, mediante el cual se estableció la prohibición de realizar descuentos sobre las mesadas adicionales no es ap licable al presente asunto, en tanto los docentes pensionados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 no le es aplicable la ley 100 de 1993, en tanto se tratan de un régimen excluido.Proceso: 2018-00328-01

Demandante: Ana Judith Mayorga Ladino

Apelación Sentencia Página 7

excluido.Proceso: 2018-00328-01

Demandante: Ana Judith Mayorga Ladino

Apelación Sentencia Página 7

De otro lado, manifiesta que, para los meses de junio y diciembre, period os donde la docente recibió mesadas adicionales, el ingreso base de cotización, o mejor, la mes ada pensional de aquella fue superior a la de los otros meses, circunstancia que a l aplicar el descuento del 12%en salud, implica un monto superior de cotización, per o siempre equivalente al 12% sobre el ingreso de cotización del mes. En consecuencia, en cabeza del docente, está el deber legal de cotizar sobre la totalidad de sus ingresos, es decir sobre la totalidad de lo percibido como mesada adicional.

Finalmente, frente a la derogatoria tacita del numeral 5 del articulo 8 de la ley 91 de 1989, precisa que existió tal derogatoria en cuanto al porcentaje o tasa de cotiz ación, pues existe una evidente contradicción que impide la permanencia de las dispo siciones, sin embargo, reitera que el artículo 81 de la ley 812 de 2003, no hace re ferencia a las mesadas adicionales.

II.- CONSIDERACIONES. -

2.1. Problema Jurídico. -

El problema jurídico por resolver conforme el recurso de apelación, se contrae en determinar si para el personal afiliado al FONDO DE NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es viable efectuar descuento para salud sobre las mesadas pensionales adicionales (junio y diciembre), en caso negativo, se debe establecer si resulta procedente ordenar el reintegro y suspensión del descuento del 12%

SOCIALES DEL MAGISTERIO, es viable efectuar descuento para salud sobre las mesadas pensionales adicionales (junio y diciembre), en caso negativo, se debe establecer si resulta procedente ordenar el reintegro y suspensión del descuento del 12% por concepto de salud, efectuado sobre las mesadas adicionales canceladas a la señora

ANA JUDITH MAYORGA LADINO.

2.2. Los Hechos Probados. –

➢ La SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, mediante Resolución No. 163 del 22 de octubre de 2004 ordenó el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de jubilación en favor de la señora ANA JUDITH MAYORGA LADINO (fls.6-9 exp digital carpeta anexos).

➢ La señora ANA JUDITH MAYORGA LADINO por conducto de apoderado judici al, mediante solicitud del 19 de abril de 2018, solicita ante la SECRE TARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONESProceso: 2018-00328-01

Demandante: Ana Judith Mayorga Ladino

Apelación Sentencia Página 8

SOCIALES DEL MAGISTERIO, la suspensión y devolución de los aportes descontados por la entidad con destino a la salud en las mesadas pensionales adicionales de los meses de junio y diciembre (fls.3-5 exp digital carpeta anexos).

➢ la FIDUPREVISORA S.A. mediante oficio No. 20180870771801 del 29 de mayo d e 2018, negó la petición elevada por el apoderado judicial de la parte dem andante,

➢ la FIDUPREVISORA S.A. mediante oficio No. 20180870771801 del 29 de mayo d e 2018, negó la petición elevada por el apoderado judicial de la parte dem andante, tendiente a la suspensión y devolución de los descuentos con destino a salud respecto de las mesadas pensionales que recibe en los meses de junio y diciembre la d ocente ANA JUDITH MAYORGA LADINO (fls.1-2 exp digital carpeta anexos).

➢ Se allegan comprobantes de pago en favor de la señora ANA JUDITH MAYORGA LADINO emitidos por del FOMAG en los que se evidencia que, en las mesadas adicionales correspondientes a los meses de junio y diciembre, se efectúan los descuentos con destino a la seguridad social (fls.10-12 exp digital carpeta anexos).

2.3. La Solución al Problema Jurídico. -

A la luz de la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, asumieron las obligaciones prestacionales respecto del personal docente; con ese fin, mediante el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, el legislador creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, para efectos de asumir las obligaciones prestacionales respecto del personal docente y garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta1,