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pr fe,a E ya $Sted?eee”REPUBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA—SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN ESISTEMA ORAL

Bogota D.C., quince (15) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRES BRAVO

SENTENCIA No. 07

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODEMANDANTE: JORGE ARTURO NIETO LOPEZDEMANDADO: NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL ~ POLICÍANACIONALREFERENCIA: 2526933400022016-00005-01TEMAS: RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A CALIFICARSERVICIOSDECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA QUE NIEGA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, encontra del fallo de primera instancia proferido el 21 de noviembre de 2017, medianteel cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá nególas pretensiones de la demanda.

|. ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor Jorge Arturo Nieto López formulódemanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación delMinisterio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, seaccedan a las siguientes pretensiones y condenas (fis. 1 — 2):

“L DECLARACIONES

“L DECLARACIONES Primera: Que es NULA la Resolución No. 5439 del 01 de julio de 2015, notificada el 07de julio siguientes, suscrita por el Gobierno Nacional, mediante la cual retira del servicioactivo al Mayor de la Policía Nacional JORGE ARTURO NIETO LOPEZ, por la causal“llamamiento a calificar servicios”.

NeFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2526933400022016-00005-01

Segunda: Que como consecuencia de la anterior declaración y a título derestablecimiento del derecho se ordene a la Nación Colombiana, a través del Ministeriode Defensa Nacional — Policía Nacional, reintegrar al servicio activo de ésta entidad ami poderdante, con efectividad a la fecha de su separación o retiro del cargo que veníadesempeñando, reconociendo así mismo los ascensos que se hayan consolidadoposteriormente y a los cuales tenga derecho el actor.

Tercera: Igualmente que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del actoaquí impugnado, se ordene a la Nación — Ministerio de Defensa — Policía Nacional, elreconocimiento y pago a favor de mi asistido o de quien sus derechos represente, delos salarios o sueldos, primas de todo orden, bonificaciones, prestaciones legales,reglamentarias, estatutarias y/o extra-legales a quien tenía derecho al momento de suretiro; reajustes salariales pertinentes, subsidios y vacaciones y demás emolumentos yderechos prestacionales y laborales dejados de percibir desde la fecha de su retiro delservicio acíivo hasta cuando sea efectivamente reintegrado al grado que lecorresponde!.

Cuarta: Que también, como consecuencia de la declaratoria de nulidad impetrada enla pretensión primera de esta demanda, a título de restablecimiento de los derechos demi poderdante, se declare para todos los efectos legales y en particulares para los deprestaciones sociales, ascensos, antigtiedad en el grado y tiempo de servicio, que noha existido solución de continuidad en los servicios prestados desde la fecha en quefue retirado del servicio activo hasta aquella en que sea efectivamente reintegrado a laInstitución policial. 1.2. Hechos de la demanda - Señaló la demanda que el demandante ingresó a la Policía Nacional, ascendióhasta el grado de Mayor y fue retirado del servicio mediante la resoluciónimpugnada. - Adujo que durante la prestación del servicio realizó las labores asignadas conhonradez, lealtad, disciplina y responsabilidad, pues no fue objeto deinvestigaciones ni sanciones de tipo disciplinario o penal. Además, indicó que sucalificación siempre alcanzó el máximo requerido, esto es, 1200 puntos. - Sostuvo que la entidad demandada al momento de recomendar su retiro, no sedetuvo en el estudio de hoja de vida del demandante. 1.3. Fundamento normativo y concepto de violación En primer término afirmó que la resolución demandada vulnera los artículos 1, 2, 3,4, 6, 13, 21, 25, 28 29, 31, 34, 53, 83, 85, 90, 216, 218, 220, 228 y 230 de laConstitución Politica; artículos 2 y 36 del Decreto 01 de 1984 y; los artículos 1 y 2,numerales 4 y 3 respetivamente de la Ley 857 de 2003.

A continuación manifestó que si bien, la administración cuenta con un poderdiscrecional para disponer el retiro de los uniformados la Fuerza Pública, tambiénlos es que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara en manifestar queFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2526933400022016-00005-01 esa facultad no es absoluta, pues sus decisiones deben fundarse en razones delservicio público. Teniendo en cuenta esa afirmación, sostuvo que el acto acusado se encuentraviciado de nulidad por falsa motivación, toda vez que no se tuvo en cuenta la hojade vida del demandante, en la cual se evidencia un buen comportamiento y además,muchas felicitaciones por su trabajo, dejando en lo alto, el nombre de la institución. Expresó que de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1790 de 2000, previo alretiro del uniformado, debe existir recomendación de la Junta Asesora ante elMinisterio de Defensa, quien a su vez debe estudiar la hoja de vida de la personaque se pretende dar de baja, habida cuenta que según lo señalado por el Consejode Estado, es una obligación examinar tal documento. Señaló que en el presente asunto se evidencia una desviación de poder, en lamedida que la actuación de la administración no fue transparente e imparcial, comoquiera que debió por lo menos consultar la documentación que daba cuenta delbuen comportamiento del uniformado, quien desarrolló una labor impecable, puesasí se evidencia de las múltiples anotaciones positivas, derivadas de capturas,allanamientos, recuperación de bienes hurtados y distintas labores de inteligencia.

En virtud de lo anterior, aseguró que el propósito de la entidad demandada al expedirel acto demandado, no fue la satisfacción del interés público, sino que estuvoinspirada en fines distintos al ordenamiento jurídico, toda vez que no puedeentenderse de otra manera el retiro del demandante con las condiciones personalesy profesionales reseñadas en párrafos anteriores.

2. CONTESTACIÓN En escrito que obra a folios 64 a 76 del plenario, la entidad demandada contestó lademanda en la cual se opuso a la prosperidad de sus pretensiones, al considerar quela resolución por medio del cual se dispuso el retiro del servicio del actor porllamamiento a calificar servicios, tiene sustento legal en la medida que no existe falsamotivación ni desviación de poder.

Indicó que en relación con la hoja de vida del actor, esta situación no genera un fuerode estabilidad ni limita la potestad que el ordenamiento jurídico le ha concedido alGobierno Nacional para retirar del servicio por la causal de llamamiento a calificarservicios, máxime si se tiene en cuenta que según lo señalado por la CorteConstitucional y el Consejo de Estado “la idoneidad para el ejercicio del cargo y elbuen desempeño de sus funciones, no otorgan por sí solas a su titular prerrogativasde permanencia en el mismo”. En virtud de lo anterior, señaló que en el presente caso no era necesario hacer unestudio de la trayectoria policial, pues en tratándose del retiro del servicio porllamamiento a calificar servicios, según el Consejo de Estado, se deben agotar losFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2526933400022016-00005-01

requisitos de recomendación de la Junta Asesora y que el uniformado tenga el tiempopara el reconocimiento de la asignación de retiro. A continuación, sostuvo que para el presente caso no era necesario motivar ladecisión de retiro, habida cuenta que las condiciones del retiro por llamamiento acalificar servicios se encuentran previstas en la norma y en tal sentido, no puedeconfundirse con la casual de desvinculación denominada “voluntad del Gobierno oDirección de le Policía Nacional”, en donde se deben expresar las razones de sudecisión. De igual forma, aseguró que según lo señalado por la Corte Constitucional ensentencias SU-091 de 25 de febrero de 2016 y SU-217 de 28 de abril del mismo año,el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios no requiere una motivacióndistinta a la prevista en la norma, las cuales consisten en verificar que el uniformadocumple con los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro y que existaconcepto previo de la Junta Asesora. Así mismo, también citó sentencias del Consejode Estado en el cual se pregona la misma tesis.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia de 21 de noviembre de 2017 el Juzgado Segundo Administrativo delCircuito Judicial de Facatativá negó las pretensiones de la demanda, bajo lossiguientes argumentos (fls. 127 — 132): En primer lugar citó los artículos 1° y 2° del Decreto 1791 de 2000 en los cuales seindica que el retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo que emitala Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y además señalan las causalespara el cese de actividades de tales uniformados, entre ellas, el llamamiento acalificar servicios.

En razón a esa causal de retiro manifestó que la misma tiene lugar cuando eluniformado es acreedor a la asignación de retiro y además, se emita conceptoprevio que recomiende su desvinculación, que según el juez de primera instancia,fue lo que ocurrió en este caso, en la medida que el actor al estar vinculado en laPolicía Nacional por espacio de 17 años, 11 meses y 16 días, le fue reconocidaasignación de retiro mediante Resolución No. 6848 de 24 de septiembre de 2015. Sostuvo que el llamamiento a calificar servicios es una manera normal de retiro delservicio, toda vaz que su justificación tiene asidero en la estructura piramidal de lacarrera de los miembros de las Fuerza Pública, que constantemente está enrenovación, razon por la cual, no está sujeta a las razones de conveniencia,necesidad del servicio ni a las condiciones personales o profesional del uniformado. Por otra parte adujo que el alcance de la discrecionalidad en el presente asunto esmínimo, en la medida que la decisión de retirar a un miembro de la Policía Nacionalpor llamamiento a calificar servicios, se encuentra estipulada en la norma y en talFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2526933400022016-00005-04 sentido la liberalidad de la administración es más restringida que la desvinculaciónpor voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional. De igual forma consideró que la idoneidad en el cargo ni el buen desempeño de lasfunciones otorgan un fuero de estabilidad al demandante, pues tal comportamientoes el que debe ocurrir cuando se ejerce una función pública.

En virtud de lo anterior, concluyó que el demandante no demostró que la decisiónde retirarlo del servicio tuvo una finalidad diferente al buen servicio y al interésgeneral, razón por la cual no había lugar a su reintegro. Finalmente no condenó encostas a la parte vencida.

4. RECURSO DE APELACIÓN A folios 139 a 156 obra recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contrade la sentencia de primera instancia, en donde reiteró los argumentos expuestos enla demanda, pues insistió en señalar que si bien el Ministerio de Defensa Nacionalestá investido de la facultad discrecional para retirar a los Oficiales de la PolicíaNacional, esta prerrogativa no es ilimitada pues su regla y medida es la razonabilidad.

Expresó que el acto impugnado se encuentra viciado por falsa motivación en atencióna que la administración no tuvo en cuenta la hoja de vida del actor, que da cuenta demúltiples felicitaciones, medallas y buen comportamiento que debe constituirse en elsoporte del Juez Administrativo para fallar. De igual forma, manifestó que previo al retiro del servicio la Junta Asesora debe emitirrecomendación de la baja, que a su vez se sustenta en las anotaciones de la hoja devida, documento idóneo para determinar el buen comportamiento del actor, tal comolo ha señalado el Consejo de Estado en varios pronunciamientos. Aseveró que la administración actuó con desviación de poder, habida cuenta que suactuación no estuvo investida de transparencia e imparcialidad, dado que no tuvieronen cuenta que el demandante era un oficial que prestaba el servicio con lealtad,honradez y respeto con sus compañeros y superiores.

Finalmente, adujo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha estudiado lafacultad discrecional que ostenta el Ministerio de Defensa Nacional, en el sentido deseñalar que no basta con expresar que la junta asesora emitió concepto, sino que seexpongan los motivos que llevaron a la decisión de retiro.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

4. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del Código de ProcedimientoAdministrativo y de lo Contencioso Administrativo, así: a través de auto de 19 deFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2526933400022016-00005-01 febrero de 2018 el Tribunal admitió el recurso de apelación (fl. 163) yposteriormente, mediante providencia de 2 de abril del mismo año, ordenó corrertraslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días, y vencidoeste, al Ministerio Público para efectos de emitir el respectivo concepto (fl. 166). Enesa oportunidad procesal solamente intervino la entidad demandada.

2. ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Alegatos parte demandada A folios 168 — 170 del expediente, la entidad demandada descorrió traslado de losalegatos, indicando que reiteraba los argumentos expuesto en la contestación de lademanda, consistentes en señalar que el retiro del servicio del actor ocurrió por elcumplimiento de los requisitos para acceder a la asignación de retiro.

Ill. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. COMPETENCIA.

De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado DiecinueveAdministrativo del Circuito Judicial de Bogota, por lo que procede a resolver defondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO Compete a la Sala determinar, si la Resolución No. 5439 de 1° de julio de 2015, pormedio del cual se dispuso el retirado del Mayor ® Jorge Arturo Nieto López porllamamiento a calificar servicios, se encuentra viciada de nulidad por falsamotivación y desviación de poder, en atención a que no fue tenida en cuenta la hojade vida ni el buen desempeño del uniformado.

3. TESIS DE LA SALA La Sala considera que la sentencia de primera instancia debe confirmarse, toda vezque la decisión de retiro por llamamiento a calificar servicios cumple con loslineamientos fijados por la jurisprudencia y el ordenamiento jurídico, pues i) elaccionante cuenta con el tiempo requerido para que proceda el retiro del servicio, ii)el acto de retiro se emitió previó concepto de la Junta del Ministerio de Defensapara la Policía Nacional, iii) no se demostró que la decisión de retiro se diera comoresultado de motivos discriminatorios o fraudulentos y iv) el buen desempeño delactor no le otorga fuero de inamovilidad.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA SREF. 2526933400022016-00005-01 A

Por lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó laspretensiones de la demanda. |

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS 4.1. Marco legal El Presidente de la República, a través de las facultades conferidas en la Ley 578de 2000, expidió el Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas decarrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de laPolicía Nacional”, que derogó entre otras disposiciones, los Decretos 041 de 1994y 537 de 1995, y en sus artículos 54, 55 y 62 regularon lo referenteal retiro y suscausales, entre ellas, la denominada “por llamamiento a calificar servicios”, veamos: ! “ARTÍCULO 54. RETIRO, <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Es la situación por lacual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestarservicio.

El retiro detes—oficiales se hará por—deereto—del Gobierno; y—el del nivelejecutivo, suboficiales y agentes, por resolución ministerial, facultad que podrádelegarse en el Director General de la Policía Nacional. ARTÍCULO 55, CAUSALES DE RETIRO. <Ver Notas del Editor> El retiro se produce !por las siguientes causales:1. Por solicitud propia.. Por llamamiento a calificar servicios.. <CONDICIONALMENTE exequible> Por disminución de la capacidad sicofísica.. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.. Por destitución.. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por voluntad del-Sobiere-paraoficiales y delMinistro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional pordelegación, para el nivel ejecutivo, los-stboficiales y los agentes.7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del DesempeñoPolicial.8. Por incapacidad académica.9. Por desaparecimiento.10. Por muerte. Sin embargo, el Decreto 1791 de 2000 fue declarado inexequible por la CorteConstitucional en sentencia C-253 de 2003, en lo atinente a los Oficiales y |Suboficiales de la Policía Nacional por considerar que “el presidente de la República :no tenía facultades para derogar, modificar o adicionar el Decreto 537 de 1995 yen consecuencia no podía regular en el Decreto 1791 de 2000 el tema de laFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2526933400022016-00005-01

suspensión y retiro del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional aque aquel se refirió”. Por lo tanto, el Congreso de la República promulgó la Ley 857 de 2003 “Por mediode la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficialesy Suboficiales cle la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, elDecreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones” que en los artículos 1° y2° estipuló lo re ativo al retiro del servicio de los Oficiales y Suboficiales de la PolicíaNacional en los términos que a continuación se transcriben: “ARTÍCULO 10. RETIRO. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la PolicíaNacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en laobligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el GobiernoNacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de DefensaNacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el DirectorGeneral de ‘a Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesoradel Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando setrate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, enlos eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuandono supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en casode muerte.

ARTÍCULO 20. CAUSALES DE RETIRO. Además de las causales contempladasen el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de laPolicía Nacional, procederá en los siguientes eventos:

4. Porllamamiento a calificar servicios.

5. Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director Generalde la Policie Nacional, en el caso de los Suboficiales.

6. Por incapacidad académica.” (Resaltado fuera de texto) Artículo 3°. Retiro por llamamiento a calificar servicios. El personal de Oficiales ySuboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificarservicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación deretiro.” Atendiendo las normas anteriormente transcritas, se advierte que el legisladorprevió varias causales de retiro para Oficiales y Suboficiales de los miembros de laPolicia Nacional, entre ellas, el llamamiento a calificar servicios, que tiene cabidacuando la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional emite concepto en lacual recomienda el cese de la actividad policial de quien cumplan con los requisitospara tener derecho a la asignación de retiro. Así lo señaló la Corte Constitucionalen sentencia SU-091 de 2016, veamos: (...) el retiro por llamamiento a calificar servicios es una herramienta con la quecuentan las instituciones de la Fuerza Publica para garantizar la renovación o elrelevo del ¡personal uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de laFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2526933400022016-00005-01

institución y permitir con ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios,régimen especial dispuesto por mandato constitucional y desarrollado en los DecretosLey 1790 y 1791 de 2000 y las Leyes 857 de 2003 y 1104 de 2006. El presupuestoque da razón a la aplicación de esta causal tal y como se mencionó es habercumplido un tiempo mínimo en la institución y tener derecho a la asignación deretiro”. (Destacado por la Sala) De igual forma, el Consejo de Estado, acogiendo la tesis de la Corte Constitucional,en sentencia SU-091 de 27 dejunio de 2018 indicó: “En relación con el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, ha dicho estaCorporación que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, comopotestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una uotra decisión, es decir, la permanencia o retiro del servicio, cuando a su juicio lasnecesidades del servicio así lo exijan. En estos eventos, el servidor público que laejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido desu decisión dentro de las varias posibilidades. ,

En punto del tema del retiro por llamamiento a calificar servicios, ha sostenidoigualmente esta Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional,en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación desu misión y visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivoprincipal es velar por la seguridad ciudadana. En este sentido, estamos en presenciade un instrumento idóneo que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de loscuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que respondea la manera corriente de culminar la carrera oficial al interior de los mismos.(...)De lo anterior se puede afirmar que el llamamiento a calificar servicios es una figurajurídica con la que cuenta el Estado como manifestación del ejercicio de lafacultad discrecional, que permite a la autoridad administrativa adoptar ladecisión de retirar del servicio activo a uno de sus miembros por motivos delservicio, que atiende al concepto de evolución institucional, que permite el relevodentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados y facilita el ascenso ypromoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar lacarrera de oficial, conduciendo al cese de las funciones de un agente en servicioactivo; sin embargo, esa facultad discrecional no configura una sanción, despido niexclusión infame o denigrante de la institución. En efecto, el llamamiento a calificarservicios no puede constituir una sanción porque existe en favor del personal retirado,entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro,con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares ypersonales”?(Resaltado fuera de texto)

Luego entonces, considera la Sala que la figura del retiro del servicio porllamamiento a calificar es una manera normal de retirar del servicio activo a losmiembros activos de la Fuerza Pública que tiene lugar cuando se cumple undeterminado tiempo de servicios y se tiene derecho a la asignación de retiro. Así mismo, debe precisarse que esta modalidad de retiro obedece a la estructurapiramidal de dichas carreras, la cual no admite el ascenso al grado superior de todoslos que se ubican en el inmediatamente anterior, con motivo de permitir larenovación del personal uniformado, atendiendo a razones de convenienciainstitucional y necesidades del servicio, no sujetas exclusivamente a las condiciones TC. Const. Sent. SU-091, feb. 25/2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub2 C.E. Sec. Segunda. Sent. 2013-00602, jun. 28/2018. M.P. Gabriel Valbuena Hernández,FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2526933400022016-00005-01 personales o profesionales del funcionario. Lo anterior, lleva a concluir que la motivación del llamamiento a calificar serviciosestá contenida en la Ley que establece las condiciones para que el mismo seproduzca, no siendo necesaria una motivación adicional del acto. Sin embargo, debe precisarse que la utilización de esta figura no debe estar dirigidaa discriminar o perseguir a un funcionario, ya que esa circunstancia resultaría enuna desviación de poder que perturbaría la validez del acto administrativo de retiroque podría ser objeto de controversia ante esta jurisdicción. Al respecto, la SecciónSegunda, del Consejo de Estado ha señalado:

“Tratándose: de decisiones discrecionales como la acusada, el registro en la hoja devida del actor de unas calificaciones superiores en el desempeño de las funcionesconstitucicnal y legalmente asignadas no generan por sí solas fuero alguno deestabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento leconcede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad parael ejercicio ile un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solosa su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimientodel deber por parte del funcionario (...)” (Negrilla fuera del texto original) Posición que se acompasa al revisar lo indicado por la Corte Constitucional en laSU-217 de 2016, a saber: “Igualmente, el Tribunal Administrativo[63] no tuvo en cuenta que la motivación de estosactos está consignada en la ley y que el buen desempeño profesional no es óbicepara alegar una estabilidad laboral absoluta ya que, de aplicarse esarazonamiento, se impediría la renovación de los cuadros de mando de la FuerzaPública y la estabilidad y continuidad de su misión institucional. Solamente, seconstituye un vicio de nulidad si el acto es el resultado de unas prácticasfraudulentas o discriminatorias pero el oficial no probó que esa situación existierapues del extenso acerbo probatorio que aportó solo se puede concluir que ejerciósu labor d2 manera destacada y profesional” (Negrilla fuera del texto original)

Decisión, que concluye: “En definitiva, y en aplicación de la reciente sentencia de unificación de la Corte, la SalaPlena de le Corte Constitucional confirmará todos los fallos de segunda instancia en losprocesos ce tutela en el entendido de que: (i) el llamamiento a calificar servicios norequiere de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de laley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia deuna recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacionalpara la Policía Nacional; (ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en unaestabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Públicapara acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que se deriven delllamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, losdemandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos sonproducto de una acción discriminatoria o fraudulenta” (Negrilla fuera del textooriginal) 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Gerardo Arena Monsalve sentencia de 20 de marzo de 2013, Rad. 05001-23-31-000-2001-03004-01(0357-12), demandado: Ministerio de Defensa — Policia Nacional. Cfr. Magistrada Ponente Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado. 26 de abril de 2016.

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En consecuencia, de acuerdo con la normativa transcrita y la línea jurisprudencialque se adopta, se itera que el retiro del servicio activo por llamamiento a calificarservicios, es un acto discrecional que tiene pleno respaldo constitucional, pero esadiscrecionalidad no es absoluta, pues, se deben respetar los principios ya citados,en cumplimiento de los fines de la Institución, acto que aunque no requiere unamotivación adicional a la prevista en la ley, no debe ser utilizado de maneradiscriminatoria o fraudulenta para separar a un policial de su cargo, situación cuyacarga probatoria estará en cabeza del demandante. Con fundamento en lo expuesto, y bajo los lineamientos contenidos en la SU -091-16 y SU 217-16, así como también las sentencias del Consejo de Estado, seprocede a estudiar el caso en cuestión.

5. PRUEBAS JURÍDICAMENTE RELEVANTES - Acta No. 006 - APROP-GRUPE-3-22 de 31 de marzo de 2015 mediante el cualla Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional,recomendó el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios deldemandante bajo las siguientes consideraciones (folios 102 — 114 Cdno. Ppal.): 4.2. Retiro por Llamamiento a Calificar servicios. Que la Ley 857 de 2003, por mediode la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales ySuboficiales de la Policía Nacional, modificó el Decreto 1791 de 2000 y adicionó nuevascausales de retiro a la ya contempladas en esta norma.

Que en su artículo 1° de Ley 857 de 2003 dispone que: ‘El retiro del personal deOficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal,sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio”. Que la causal denominada, llamamiento a calificar servicios se encuentra contempladaen los artículo 2 numeral 4° y artículo 3 de la Ley 857 del 26 de diciembre de 2003,siendo la misma procedente en el evento que el Oficial o Suboficial cumpla losrequisitos para hacerse acreedora la asignación de retiro.

Que de acuerdo a lo ante