TA CUN - 252693340002201800313-01-(23-04-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FNPSM / REINTEGRO DE TODOS LOS DESCUENTOS DEL 12% REALIZADOS CON DESTINO A SALUD, SOBRE LAS MESADAS ADICIONALES DE DICIEMBRE – Los descuentos realizados por la Fiduciaria La Previsora sobre la mesada adicional de diciembre de las pensionadas docentes demandantes se encuentran ajustados a derecho, bajo la premisa de que dichas deducciones, al igual que aquellas realizadas sobre las mesadas ordinarias, están destinadas a la sostenibilidad de los recursos del FNPSM, se efectúan en virtud de un mandato legal, y en observancia al principio de solidaridad que también rige este sistema, no hay razón para que el FNPSM se abstenga de efectuar los descuentos sobre la mesada adicional de diciembre / ACTO ADMINISTRATIVO FICTO O PRESUNTO NEGATIVO – Declara la existencia del acto administrativo ficto o presunto negativo frente a la petición elevada el 13 de septiembre de 2016 ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca – FNPSM, por el actor, el acto presunto administrativo demandado, al negar la solicitud presentada con ese objeto, se encuentra ajustado a derecho.

Problema jurídico: Determinar si, 1. ¿el señor (…) tiene derecho al reintegro de los descuentos efectuados por concepto de cotización para la prestación de servi cios de salud en las mesadas de junio y diciembre, y a que a futuro no se realicen tale s descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales que devengue, o si, p or el contrario, dicha deducción resulta ajustada a derecho, como lo sostiene la

de salud en las mesadas de junio y diciembre, y a que a futuro no se realicen tale s descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales que devengue, o si, p or el contrario, dicha deducción resulta ajustada a derecho, como lo sostiene la demandada? 2. ¿hay lugar a la declaración de existencia del acto ficto demandando por el accionante, al presentarse el silencio administrativo respecto de la petición con radicado del 13 de septiembre de 2016?

Extracto: “(…) el demandante se encontraba vinculado al servicio del magisterio antes del 27 de junio de 2003 y adquirió el estatus de pensionado el 29 de agosto de 2005 (…) por lo que de conformidad con lo previsto en la Ley 91 de 1989 le es aplicable el régimen pensional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 (…) Además, la pensión le fue reconocida y ha venido siendo pagada por el FNPSM. (…) la normativa señalada previamente le impone al demandante la obligación de contribuir con los aportes legales correspondientes, no solo sobre las mesadas ordinarias, sino también sobre las adicionales, tal como lo dispuso el artículo tercero de la Resolución 1224 del 15 de noviembre de 2005; todo lo anterior, de conformidad con las Leyes 91 de 1989, 812 de 2003, 1122 de 2007 y 1250 de 2008, normatividad que fue citada en acápite anteri or. (…) la Sala considera que en el marco del artículo 48 de la Carta Política, adicionado por el artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, la seguridad social constituye un

considera que en el marco del artículo 48 de la Carta Política, adicionado por el artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, la seguridad social constituye un derecho fundamental y un servicio cuya prestación está condicionada, entre otros, a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, cometido este último qu e solo es posible si se garantiza la sostenibilidad financiera del sistema, de suerte que no sólo aquellos que consolidaron su derecho pensional lo disfruten, sino que los actuales y futuros cotizantes, incluso no contribuyentes, puedan aspirar a ob tener idéntico derecho (…) la Sala precisa que si el FNPSM tiene entre sus funciones y objetivos no sólo el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, sino también la prestación de los servicios médico asistenciales para sus afiliados, resulta legal, justo y equitativo que quienes se sirven de estos beneficios contribuyan con la financiación de los recursos necesarios para dicha cobertura, de acuerdo con el importe que la norma ha fijado para el efecto. (…) teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, estima la Sala mayoritaria que la entidad demandada logró corroborar las razones esgrimidas por el juez de instancia en la providencia recurrida, para negar a la suspensión y reembolso de los descuentospor concepto de salud sobre las mesadas adicionales con base en las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, 812 de 2003 y 1250 de 2008, de manera que la sentencia apelada será confirmada, en cuanto negó las pretensiones de la d emanda. (…) el artículo 83 del CPACA referente al silencio administrativo negativo, establece que: “ART. 83.- Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la

artículo 83 del CPACA referente al silencio administrativo negativo, establece que: “ART. 83.- Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. (…) Se observa en el presente caso que el demandante presentó petición el 13 de septiembre de 2016, median te el cual solicitaba la devolución y suspensión de los descuentos del 12% de las m esadas adicionales de junio y diciembre ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca - FNPSM, el cual a la fecha no ha tenido respuesta alguna; por end e, según lo establecido en el artículo anteriormente citado, tras el tiempo transcurrido se puede evidenciar que en el presente caso se configura el acto administrativo presun to negativo respecto a la petición presentada por el demandante, razón p or cual se adicionará el fallo impugnado en este sentido. (…) La Sala CONFIRMARÁ PARCIALMENTE la decisión que ha sido objeto del recurso de apelación, como quiera los descuentos realizados por la Fiduciaria La Previsora sobre las mes adas adicionales del pensionado docente demandante se encuentran a justados a derecho, bajo la premisa que dichas deducciones, al igual que aquellas realizad as sobre las mesadas ordinarias, están destinadas a la sostenibilidad de los recursos del FNPSM, se efectúan en virtud de un mandato legal, y en observancia del

derecho, bajo la premisa que dichas deducciones, al igual que aquellas realizad as sobre las mesadas ordinarias, están destinadas a la sostenibilidad de los recursos del FNPSM, se efectúan en virtud de un mandato legal, y en observancia del principio de solidaridad que también rige este sistema. (…) De acuerdo con lo anterior, no hay razón para que el FNPSM se abstenga de efectuar los descuentos sobre las mesadas adicionales. (…) Por otra parte, declarará la existencia del acto administrativo ficto o presunto negativo frente a la petición elevada el 13 de septiembre de 2016 ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca– FNPSM, por el actor. (…) De acuerdo con lo anterior, el acto presunto administrativo demandado, al negar la solicitud presentada con ese objeto, se encuentra ajustado a derecho. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C369 de 2004; C-430 de 2009; Consejo de Estado, Sección Tercera. 3 de febrero de

2005, C.P. Ana Margarita Olaya Forero (E), Exp. 2002-00163-01(3166-02); Sala de Consulta y Servicio Civil en Concepto 1064 de 16 de diciembre de 1997; Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, Sala de la Sección Segunda, No. 680012333000201500569-01. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Dem andado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Secretaría de Educación de Medellín; Secc. Segunda. Sent. 2014-00994-01 (4847-15). Feb. 8/2018. M.P.

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Secretaría de Educación de Medellín; Secc. Segunda. Sent. 2014-00994-01 (4847-15). Feb. 8/2018. M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas; Secc. Segunda. Sent. 2014-00476-01 (0674-16). Abr. 6/2017. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Secc. Segunda. Sent. 20030065001(2401-11). Marz. 7/2013. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero; Sec. Segunda, Sent. 201500569-01, abr. 25/2019. M.P César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 4ª de 1966; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 100 de 1993; Decreto 2108 de 1992; Ley 797 de 2003; Ley 1122 de 20 07; Ley 1250 de 2008; Decreto 1073 de 2002; Ley 42 de 1982; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 25269-33-40-002-2018-00313-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 25269-33-40-002-2018-00313-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Winston José Gaviria Alvis

Demandado: Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio– FNPSM

1. ASUNTO

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el señor Winston José Gaviria Alvis, contra el fallo proferido en audiencia inicial del treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Segundo (2.°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Facatativá, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

El señor Winston José Gaviria Alvis en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra la Nación– Ministerio de Educación Nacional – FNPSM, con el fin de que se declare 1 la existencia y la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo en relación con la solicitud elevada el 13 de septiembre de 2016, tendiente al reintegro de los descuentos en salud efectuados en las mesadas adicionales y la suspensión de los mismos.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2.1 El reintegro de todos los descuentos del 12% realizados con destino a salud, sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, desde la adquisición del estatus jurídico de

solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2.1 El reintegro de todos los descuentos del 12% realizados con destino a salud, sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, desde la adquisición del estatus jurídico de pensionado, esto es, 30 de agosto de 2005 hasta la fecha y suspender los descuentos en mención.

2.2 El pago de manera indexada de las diferencias adeudadas desde la fecha de estatus jurídico, aplicando el IPC certificado por el DANE.

2.3 Que se de cumplimiento al fallo que se profiera en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del CPACA.

2.4 Que se reconozca y paguen los intereses moratorios causados a partir de la ejecutoria de la sentencia como lo establece el artículo 192 del CPACA.

1 Fls. 1 del expedienteExpediente: 25269-33-40-002-2018-00313-01 Página 2 de 17

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Winston José Gaviria Alvis Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFNPSM 2.5 Que se condene en costas a la parte demandada.

3. HECHOS

Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes2:

3.1 El accionante se desempeñó como docente, motivo por el cual el FNPSM le reconoció el derecho a una pensión de jubilación a través de la Resolución No 1224 del 15 de noviembre de 2005, de la cual la Fiduprevisora S.A., en calidad de administradora de los recursos del FNPSM– Secretaría de Educación de Cundinamarca, asumió el descuento y

noviembre de 2005, de la cual la Fiduprevisora S.A., en calidad de administradora de los recursos del FNPSM– Secretaría de Educación de Cundinamarca, asumió el descuento y pago de las deducciones para salud, correspondiente al 12% sobre la mesada pensional.

3.2 Desde el nacimiento del derecho e inclusión en nómina de pensionados, la entidad ha venido descontando el 12% para salud de las mesadas de junio y diciembre, las cuales son denominadas mesadas adicionales.

3.3 El demandante recibe catorce (14) mesadas al año, y sobre las mismas le aplican los descuentos con destino a salud, del 12% cuando debiera ser por doce (12) meses de servicio requeridos al año.

3.4 La Fiduciaria la Previsora S.A., en calidad de administradora de los recursos del FNPSM efectúa los descuentos en los pagos de junio y diciembre, y en las mesadas otorgadas de manera adicional en los mismos periodos, descontando así un valor correspondiente al 24%, sobrepasando lo dispuesto por ley.

3.5 El demandante mediante petición radicada el día 13 de septiembre de 2016, solicitó a la Secretaría de Educación de CundinamarcaFNPSM, el reintegro y suspensión de los descuentos del 12% realizado con destino a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

3.6 La entidad demandada no contestó la anterior petición.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

4.1 El Ministerio de Educación Nacional - FNPSM contestó 3 la demanda, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones, fundamentando su defensa en que la radicación del derecho

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

4.1 El Ministerio de Educación Nacional - FNPSM contestó 3 la demanda, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones, fundamentando su defensa en que la radicación del derecho de petición presentado por la parte demandante lo hizo ante la Gobernación de Cundinamarca, entidad que no era la idónea ya que debió presentarla ante la Nación Ministerio de Educación o ante la secretaría de educación, por ello, no era la entidad competente para responder la solicitud presentada. Aduce además que, la parte demandante no demostró el acto ficto, por ello no se puede declarar la nulidad de algo que no existe a la luz jurídica.

Frente a los descuentos realizados a la docente del 12% con destino a la salud, estos se realizaron conforme a la normatividad vigente que rige para el FNPSM, lo que conlleva a que al ser los descuentos permitidos no se debe entregar ningún tipo de valor por los descuentos, y tampoco la indexación de los mismos.

2 Fls. 1-2 del expediente 3 Fls. 25-33 del expediente.Expediente: 25269-33-40-002-2018-00313-01 Página 3 de 17

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Winston José Gaviria Alvis

Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFNPSM

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo (2.°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Facatativá en audiencia inicial realizada el treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019) negó las pretensiones de la demanda, y no condenó en costas.

El Juzgado Segundo (2.°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Facatativá en audiencia inicial realizada el treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019) negó las pretensiones de la demanda, y no condenó en costas.

El juez determinó que lo pretendido por el accionante es que se declare la existencia del silencio administrativo negativo y la nulidad del acto ficto presunto en relación con la petición hecha ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca, por medio de la cual se negó la devolución y suspensión de descuentos del 12% de las mesadas adicionales percibidas por el demandante.

Frente al descuento de las mesadas adicionales, señaló que la Ley 91 de 1989, artículo 8, estableció que el FNPSM estar ía constituido entre otros, por los recursos del 5% de cada mesada pensional que pague el fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

Mencionó que los docentes tienen un régimen especial de salud regulado por la Ley 91 de 1989, en el cual el FNPSM es el encargado de garantizar a sus afiliados los servicios médicos asistenciales, para cuya prestación realiza un descuento sobre todas las mesadas pensionales incluidas las adicionales como lo prevé la mismas normas, mientras que la Ley 812 de 2003 reiteró la vigencia del régimen especial de salud de los afiliados al FNPSM y en el artículo 81 dispuso el aumento del monto de cotización, artículo que fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-369 de 2004.

Señaló que la norma general, es decir, la Ley 100 de 1993 establece que las mesadas

exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-369 de 2004.

Señaló que la norma general, es decir, la Ley 100 de 1993 establece que las mesadas adicionales no tendrán descuentos en salud, mientras que los que son de régimen especial que están exceptuados del régimen general, como los docentes afiliados al FNPSM, cuya norma especial prima sobre la general, establece que todas las mesadas pensionales, incluidas las adicionales tendrán descuentos en salud, tal como lo dispone el artículo 8 numeral 5 de la Ley 91 de 1989, por ello, consideró que el demandante está cobijado bajo el régimen del FNPSM, es decir, hace parte del régimen especial, régimen que exceptúa los no descuentos en salud, por tanto, se le deben aplicar los descuentos sobre todas las mesadas pensionales, incluso las adicionales en junio y diciembre, como lo establece en la Ley 91 de 1989.

Por lo anterior, negó las pretensiones de la demanda, toda vez que los descuentos para salud efectuados a la pensión percibida por el demandante se hi cieron de acuerdo con la normatividad que regula dichos descuentos, esto es, del régimen especial. Finalmente, n o condenó en costas.

6. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante a través de su representante presentó el recurso de apelación en tiempo4, en contra de la sentencia proferida por el juez de instancia el 30 de julio de 2019, para el efecto, sostuvo que la argumentación bajo la cual se basó la sentencia de primera instancia no fue una exposición de motivos, sino al contrario, un breve recuento normativo sobre los descuentos las mesadas adicionales, por ello, se configura una vulneración a los

para el efecto, sostuvo que la argumentación bajo la cual se basó la sentencia de primera instancia no fue una exposición de motivos, sino al contrario, un breve recuento normativo sobre los descuentos las mesadas adicionales, por ello, se configura una vulneración a los derechos fundamentales ventilados a través de la demanda.

4 Fls. 80-86 del expediente.Expediente: 25269-33-40-002-2018-00313-01 Página 4 de 17

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Winston José Gaviria Alvis Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFNPSM Además de manifestar que existe una vulneración de los derechos expuestos en la demanda, añade que existe un claro desconocimiento del principio laboral de favorabilidad contenido en el artículo 53 Constitución Política, haciendo que se aparte del sentido del fallo el precedente jurisprudencial manifestado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, generando que se autorice la aplicación de la reforma introducida por la Ley 812 de 2003, en cuanto al régimen de los docentes afiliados al FNPSM, únicamente en los efectos que desfavorecen al docente pensionado, produciendo que en el caso en concreto el demandante vea su mesada pensional menguada por el aumento del 5 al 12%, como por los descuentos sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, viendo mayor afectación o mengua que la generalidad de los pensionados en Colombia.

Manifiesta que, es evidente que en lugar de hacer una efectiva ponderación del inciso segundo y subsiguientes del artículo 81 de la ley 812 de 2013, se acude a una mixtura legal insostenible, conforme a la cual, el legislador determinó que el régimen y monto de

segundo y subsiguientes del artículo 81 de la ley 812 de 2013, se acude a una mixtura legal insostenible, conforme a la cual, el legislador determinó que el régimen y monto de cotización de los docentes afiliados al FNPSM era el contenido en las L eyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pero mantuvo vigente la norma especial y contraria, a saber, el artículo 8 de la Ley 91 de 1989. este complemento normativo, que al no estar expresamente contenido en la Ley 812 de 2003, no pueden ser ventilados por el juez natural, por cuanto tal interpretación además de desconocer el principio in dubio pro operario, vulnera el trabajo como valor y principio del Estado Social de Derecho, e impone una carga desproporcionada a los pensionados docentes, que no están en la obligación de soportar, en virtud del principio de legalidad, principio con el cual no le es viable al juez crear descuentos que no se encuentren expresamente contenidos en la ley.

Cita en el recurso parte de la sentencia C-369 de 2004, que establece que los afiliados al FNPSM deberán a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003, pagar las cotizaciones previstas por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir, en igualdad de condiciones a las que lo hace cualquier pensionado del régimen general integral de pensiones, cotizando solo el 12% en sus mesadas pensionales ordinarias y no en las adicionales.

Manifestó que, el despacho incurrió en un error, por cuanto está negando la suspensión y devolución de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales del demandante, correspondientes al 24% sobrepasando lo dispuesto en la ley, y en consecuencia, efectuando

Manifestó que, el despacho incurrió en un error, por cuanto está negando la suspensión y devolución de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales del demandante, correspondientes al 24% sobrepasando lo dispuesto en la ley, y en consecuencia, efectuando catorce ( 14) descuentos con destino a salud, por doce ( 12) meses de amparo médico asistencial al año, provocando que el demandante se encuentre en desprotección por la situación que se presenta.

Por lo anterior, solicita la parte demandante que sea revocada la sentencia de primera instancia, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

La presente acción fue radicada en esta corporación el día 1.° de octubre de 2019 5, y mediante providencia de 16 de octubre de 2019 6 se admitió el recurso de apelación impetrado. Posteriormente, mediante auto de 6 de noviembre de 2019 7 se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran los alegatos de conclusión, término en el cual las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

5 Fl. 90 del expediente. 6 Fl. 92 del expediente. 7 Fl. 96 del expediente.Expediente: 25269-33-40-002-2018-00313-01 Página 5 de 17

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Demandante: Winston José Gaviria Alvis

Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFNPSM

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

8.1 COMPETENCIA

Demandante: Winston José Gaviria Alvis

Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFNPSM

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

8.1 COMPETENCIA

Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación formulado, tal como lo establece el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el inciso 2.º del artículo 328 del Código General del Proceso.

8.2 PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS

Corresponde a la Sala determinar si,

8.2.1 ¿el señor Winston José Gaviria Alvis tiene derecho al reintegro de los descuentos efectuados por concepto de cotización para la prestación de servicios de salud en las mesadas de junio y diciembre, y a que a futuro no se realicen tales descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales que devengue, o si, por el contrario, dicha deducción resulta ajustada a derecho, como lo sostiene la demandada?

8.2.2 ¿hay lugar a la declaración de existencia del acto ficto demandando por el accionante, al presentarse el silencio administrativo respecto de la petición con radicado del 13 de septiembre de 2016?

8.3 TESIS QUE RESUELVEN LOS PROBLEMAS JURÍDICOS FORMULADOS

8.3.1 Tesis de la parte demandante

Considera que, al momento de realizar los pagos de las mesadas ordinarias y adicionales, la Fiduprevisora S.A. realiza el descuento del 24% sobre estas, es decir, 12% sobre las mesada normal u ordinaria y otro 12% de la mesada adicional, por concepto de aportes a

la Fiduprevisora S.A. realiza el descuento del 24% sobre estas, es decir, 12% sobre las mesada normal u ordinaria y otro 12% de la mesada adicional, por concepto de aportes a salud, realizando así catorce (14) descuentos en salud por doce (12) meses de servicios requeridos al año, situación que se torna irregular pues no está contemplada en la ley. En consecuencia, solicita se suspendan los descuentos que se hace a las mesadas de junio y diciembre, y se reintegren los valores descontados en forma indexada.

8.3.2 Tesis del juez de instancia

Considera el juez de instancia, que se deben negar las pretensiones de la demanda, toda vez que, al realizar el análisis de las normas, estableció que el demandante hace parte de un régimen especial por estar vinculado al FNPSM, bajo la Ley 91 de 1989, por ello, el fondo tiene derecho a descontar los aportes a salud sobre las mesadas ordinarias y las adicionales.

8.3.3 Tesis de la Sala

8.3.3.1 La Sala mayoritaria confirmará parcialmente la decisión apelada, como quiera que los descuentos realizados por la Fiduciaria La Previsora sobre las mesadas adicionales se encuentran ajustados a derecho, bajo la premisa de que dichas deducciones, al igual que aquellas realizadas en las mesadas ordinarias, se efectúan en virtud de un mandato legal, y están destinadas a la sostenibilidad de los recursos del FNPSM, en observancia del principio de solidaridad que también rige en este sistema.Expediente: 25269-33-40-002-2018-00313-01 Página 6 de 17

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

de solidaridad que también rige en este sistema.Expediente: 25269-33-40-002-2018-00313-01 Página 6 de 17

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Winston José Gaviria Alvis Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFNPSM 8.3.2.2 La modificación será parcial al encontrarse que, se debe declarar la existencia del acto ficto o presunto derivado de la falta de contestación de la petición del 13 de septiembre de 2016.

9. HECHOS RELEVANTES JURÍDICAMENTE PROBADOS

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO

1. El señor Winston José Gaviria Alvis nació el 29 de agosto de 1950.

Documentales: Copia de la cédula de ciudadanía No. 9.077.978, vista a folio 12 del expediente.

2. El FNPSM reconoció la pensión de jubilación al señor Winston José Gaviria Alvis mediante la Resolución 1224 del 15 de noviembre de 2005, en la cual se evidencia que el citado señor trabajó desde el 1.º de octubre de 1979 a l 29 de agosto de 2005.

Documentales: Copia de la Resolución 1224 del 15 de noviembre de 2005, vista a folio 13 del expediente.

3. Con petición del 13 de septiembre de 2016, el demandante solicitó a la Fiduprevisora S.A. que suspendiera el descuento para salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, y le reintegrara de forma indexada la totalidad de los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales.

suspendiera el descuento para salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, y le reintegrara de forma indexada la totalidad de los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales. Dicha petición no fue contestada por la entidad demanda.

Documental: Copia de la petición, vista a folio 14 del expediente.

10. MARCO NORMATIVO Y RESOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO

10.1 Planteamiento de los hechos jurídicamente relevantes

El conflicto jurídico presentado se debe a que al demandante le fue reconocida la pensión mensual de jubilación a través de la Resolución 1224 del 15 de noviembre de 2005, efectiva a partir 30 de agosto de 2005, ordenando los descuentos para salud.

Ahora bien, el 13 de septiembre de 2016 el accionante solicitó a través de derecho de petición a la Secretaría de Educación de Cundinamarca el reintegro de los dineros descontados por concepto de seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, petición que no fue resuelta por la entidad demandada.

Según el demandante, se deben suspender definitivamente los descuentos del 12% realizados para el sistema en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, al no encontrarse ajustados a derecho, por consiguiente, se deben reintegrar los valores que le fue descontados con los correspondientes ajustes de ley, desde la fecha de la adquisición del derecho pensional.

10.2 Desarrollo de la tesis de la Sala. Descuentos para salud sobre la mesada adicional

La Ley 4.ª de 19668 determinó la obligación de cotizar el 5% de la mesada pensional con

del derecho pensional.

10.2 Desarrollo de la tesis de la Sala. Descuentos para salud sobre la mesada adicional

La Ley 4.ª de 19668 determinó la obligación de cotizar el 5% de la mesada pensional con destino a la Caja Nacional de Previsión Social. Este mandato fue nuevamente establecido de manera expresa por el Decreto No. 3135 de 19689 en el artículo 37, así:

8 “Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e jubilación y se dictan otras disposiciones” 9 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”Expediente: 25269-33-40-002-2018-00313-01 Página 7 de 17

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Winston José Gaviria Alvis

Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFNPSM

“Artículo 37. Prestaciones para pensionados. A los pensionado