TA CUN - 252693340003201600515-01-(25-10-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN E

Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 230

MEDIO DE CONTROL: | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICACIÓN: 2526933400032016-00515-01DEMANDANTE: NÉSTOR JIMMY BEJARANO HIDALGODEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE — SENATEMAS: CONTRATO REALIDADDECISIÓN: REVOCA SENTENCIA QUE ACCEDE SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes encontra de la sentencia proferida el 25 de julio de 2018 por el Juzgado TerceroAdministrativo del Circuito Judicial de Facatativá, que accedió parcialmente a laspretensiones de la demanda.

Ñ ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor Néstor Jimmy Bejarano Hidalgoformuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citacióndel Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, seaccedan a las siguientes pretensiones y condenas (fl. 6):

“PRETENSIONES

“PRETENSIONES

1. Declarar probada la existencia de una relación laboral entre el señor NÉSTORJIMMY BEJARANO HIDALGOy el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENApor existir y estar probada la concurrencia de los tres elementos constitutivos,prestación personal, salario y subordinación de tipo técnico y administrativa,conforme a lo establecido en la ley la constitución política y la jurisprudencia.FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 2526933400032016-00515-01

2. Declarar la nulidad del oficio No2-2016-001759 del 27-04-2016 mediante el cual elSENA le negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y lascotizaciones a la seguridad social y demás derechos producto de la relación laboralexistentes con el accionante, durante todo el tiempo laborado.

3. Condenar al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA a título derestablecimiento del derecho del accionante al pago de las prestaciones sociales acargo del empleador, tales como primas de servicios de junio y de diciembre, primade navidad, de vacaciones, vacaciones, bonificación por servicios prestados, primaquinquenal, cesantías e intereses sobre las cesantías a favor del instructorcontratista por la ejecución de cada uno de los contratos con el SENA, a partir delaño 2009 al 2015, en aplicación al principio de prevalencia de la realidad sobre lasformas en las relaciones de trabajo, Art. 53 de la constitución política.

4. Condenar al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA a título derestablecimiento del derecho del accionante al pago de las cotizacionesPENSIONALES que por seguridad social se causaron durante todo el tiempolaborado a favor de la respectiva entidad a la cual se encontraba afiliado, el instructorcontratista.

1.2. Hechos de la demanda - Señaló la demanda, que el señor Néstor Jimmy Bejarano Hidalgo prestó susservicios como instructor del Servicio Nacional de Aprendizaje — SENA, desdeel año 2009 hasta el año 2015, en el área de cultura física, recreación y deporteimpartida a los aprendices del Centro de Biotecnología Agropecuaria SENA,regional Cundinamarca. - Manifestó que por la ejecución de los contratos recibía una remuneración y quede igual forma, su labor estaba sujeta a la subordinación de tipo administrativoy técnico de la entidad demandada, pues tenía que cumplir un horario y evacuarla programación impuesta por el coordinador académico. - Indicó que los contratos de prestación de servicios fueron ejecutados de formapermanente en la medida que su ocurrencia tenía lugar en razón al déficit delpersonal de planta. - Afirmó que la entidad demandada le impartía órdenes en cuanto al modo comodebía desarrollar los cursos de pedagogía y además se le exigía un horario encada uno de los centros en los cuales prestó sus servicios a los aprendices. - Adujo que al demandante se le exigía la presentación de informes periódicos,de evaluaciones, evidencia de los alumnos y llevar un control de seguimientodisciplinario de los mismos. De igual forma, debía asistir a las reunionesprogramadas por el supervisor del SENA. - Sostuvo que mediante petición radicada el 18 de abril de 2016 solicitó el pagode prestaciones sociales y seguridad social, derivada de la relación laboralexistente entre el demandante y el SENA, la cual fue negada a través del OficioNo. 2-2016-001759 de 27 de abril de 2016.FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 2526933400032016-00515-01

1.3. Normas violadas y concepto de la violación Indicó como disposiciones vulneradas: los artículos 1, 13, 25, 38, 39, 40, 53 y 125de la Constitución Política, asi como también el art. 2° del Decreto 2400 de 1968,art. 22 del C.S.T y art. 32 de la Ley 80 de 1993. Como argumentos para acceder a las pretensiones de la demanda, señaló que elConsejo de Estado en casos similares aceptó la existencia de una relación laboralpor la configuración de los tres elementos a saber: prestación personal,remuneración y subordinación. Frente a esos elementos, sostuvo que la prestación personal se encuentrademostrada a través del objeto de los contratos de prestación de servicios suscritospor el demandante y la entidad demandada, consistentes en realizar labores comoinstructor por un determinado número de horas y en los programas indicados por elSENA. Respecto a la remuneración, afirmó que al ejercer como instructor contratista, alactor le era reconocida una suma mensual por concepto de honorarios, pactadapreviamente en los contratos de prestación de servicios. Finalmente, en relación con la subordinación expresó que en los contratos deprestación de servicios suscritos entre el 2009 y 2015, se estableció como objetocontractual la prestación de servicios de formación profesional integral que debíaimpartir el demandante en un número determinado de horas, pero para elcumplimiento del mismo tenía que seguir los lineamientos y horarios establecidospor el SENA, dejando de lado la autonomía del contratista. De igual forma, insistióen afirmar que la entidad demandada se encargaba de asignar los lugares dondedebía fungir como instructor en dibujo de topografía y en ocasiones, en áreasrelacionadas con la electromecánica, así como también, era encargado decolaborar con la disciplina dentro de la institución.

2. CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Servicio Nacional del Aprendizaje — SENA en escrito que obra a folios 115 — 129contestó la demanda, en la cual manifestó que de acuerdo con lo dispuesto en elnumeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 el demandante tuvo una vinculacióncon el SENA a través de contratos de prestación de servicios que de ningunamanera demuestran una relación laboral que de lugar al pago de prestacionessociales. indicó que la prestación personal del servicio no configura la relación laboral, habidacuenta que el elemento esencial es la continuada subordinación y dependencia, queno basta demostrarla con el cumplimiento de un horario, habida cuenta que para elcumplimiento del objeto contractual al momento de realizar ciertas actividades eranecesaria que las mismas fueran coordinadas. Sostuvo que la remuneración del

384FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 2526933400032016-00515-01 servicio en una relación laboral es distinta al concepto de honorarios que se lespagan a los contratistas. A continuación citó sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, endonde se negaron pretensiones similares a las presentadas en el presenta asunto,por la ausencia del elemento de la subordinación. De igual forma expresó que elConsejo de Estado ha señalado que el cumplimiento de determinadas horas noconstituye subordinación y en tal sentido, tampoco una relación laboral. Parareforzar su argumento trajo a colación la sentencia de 4 de marzo de 2010 en dondeel Consejo de Estado manifestó que la relación de coordinación de actividades entreel contratante y el contratista, el cumplimiento de un horario y la instrucción deciertas labores no necesariamente configura una relación laboral.

Insistió en que la subordinación continuada nunca se presentó, en atención a que(i) existió interrupción en la ejecución de uno y otro contrato, (ii) la vigencia de loscontratos de prestación de servicio fue temporal pues en cada uno se estipuló elcumplimiento de un número determinado de horas, (iii) la obligaciones estabanrelacionadas realizar actividades de formación teniendo en cuenta su experticia, (iv)no hubo dependencia por parte del contratista, (v) su situación no se puedeequiparar a los empleados púbicos ni trabajadores oficiales y finalmente (v) en loscontratos suscritos se plasmó de forma expresa que tal relación no generaba unasituación laboral. Por otra parte, como excepciones de la demanda propuso la prescripción trienal delos derechos derivados del contrato realidad como quiera que su vinculación con laentidad fue interrumpida y en tal sentido, se encuentra extinta para los años 1998,2005, 2006, 2007 y 2008.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia proferida el 25 de julio de 2018, el Juzgado TerceroAdministrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió parcialmente a laspretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos (fls. 317 — 358): Señaló que de conformidad con to dispuesto en el artículo 53 de la Carta Política,corresponde al Congreso expedir el estatuto de trabajo conforme los principios deprimacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de lasrelaciones labores. De igual forma transcribió el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 yseguidamente indicó que la Corte Constitucional al analizar esa disposición,manifestó que el único elemento que distinguía un contrato de prestación deservicios de una relación laboral, era la subordinación.

De igual forma, adujo que el Consejo de Estado en sentencia de 27 de abril de 2016manifestó la existencia de una relación laboral entre un instructor del SENA, porconsiderar acreditados los elementos de prestación personal, pago de honorarios ysubordinación. Aclaró que según decisión de 1° de septiembre de 2014 la labor delos docentes o catedráticos por horas, en el caso del SENA, debe tenerse como unaFALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 2526933400032016-00515-01 relación laboral, toda vez que la función permanente de esa entidad es la formaciónprofesional que en definitiva genera subordinación. Así mismo transcribió apartesde otra sentencia proferido por el Consejo de Estado el 9 de abril de 2014 en el cualse dijo que las actividades propias de un instructor en el caso del SENA debenrealizarse por un empleado público y no por contratistas. Teniendo en cuenta lo anterior, procedió a verificar si en el presente asunto seencontraban demostrados los elementos de la de una relación laboral. Para el efectoaseguró que la prestación personal del servicio se encontraba acreditada en lamedida que así se especificó, tanto en las cláusulas de los contratos como en lascertificaciones aportadas al proceso. De igual forma aseguró que se estabademostrado que el demandante recibió mensualmente unos honorarios queagotaban el requisito de remuneración.

Para el análisis de la subordinación, indicó que del contenido de los contratos severificaba que el contratista (i) debía asumir el pago de multas, las cuales seríandeducidas del pago de honorarios y (ii) que la entidad demandada ejerciera lavigilancia y control para asegurar el cumplimiento del objeto contractual. Así mismo,sostuvo entre las obligaciones del contratista se encontraba (i) el cumplimiento deparámetros técnicos y legales exigidos para el proceso de formación, (ii) laasistencia a todas las reuniones y (iii) la entrega de notas 2 dias antes de lafinalización del curso. A continuación expresó que de acuerdo con los testimonios,se dejó claro que el actor debía cumplir un horario comprendido de 7 a.m. a 4 p.m.,y que el SENA era quien establecía la estructura curricular, los contenidos, lastemáticas y brindaba todos los materiales para que el demandante impartiera suinstrucción. Luego entonces, ante el material probatorio obrante en el proceso, el juez deprimera consideró que entre el demandante y el SENA existió una relación laboralen la medida que recibía directrices para realizar su trabajo, debía asistirpuntualmente a las clases programadas, el pago por sus servicios estabasupeditado al cumplimiento de horas laboradas y realizaba las mismas funcionesque los empleados de planta. Sin embargo, el pago de las prestaciones sociales se ordenó para los periodoscomprendidos entre (i) el 28 de enero y el 23 de noviembre de 2013, (ii) del 20 deenero al 19 de diciembre de 2014 y (iii) del 10 de febrero hasta el 31 de julio de2015, habida cuenta que con anterioridad al 28 de enero de 2013 hubo unainterrupción de más de un mes y en esa medida, tenía como fecha límite para sureclamación el 26 de diciembre de 2015, la cual no ocurrió, pues la reclamación tuvolugar el 18 de abril de 2016.

Finalmente en cuanto al pago de cotizaciones al sistema seguridad social ordenósu pago en el valor que le correspondiera al SENA en su condición de empleador,una vez se hiciera la liquidación entre lo cotizado por el demandante y lo que debiócotizar “por todos los lapsos en los que estuvo vinculado el actor y se declaró queexistió contrato realidad, es decir, entre el 24 de junio de 2009 y el 30 de diciembrede 2009, desde el 23 de enero de 2010 hasta el 13 de diciembre de 2010, del 23 de QRYFALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 2526933400032016-00515-01 febrero de 2011 al 3 de julio de 2011, desde el 11 de julio de 2011 hasta el 30 dediciembre de 2011, del 30 de enero de 2012 al 29 de junio de 2012, desde el 5 dejulio de 2012 hasta el 26 de diciembre de 2012, del 28 de enero de 2013 al 23 denoviembre de 2013, desde el 20 de enero de 2014 hasta el 29 de diciembre de 2014,y del 20 de febrero de 2015 al 31 de julio de 2015.”

4. RECURSO DE APELACIÓN 4.1. Parte demandada - SENA En escrito que reposa a folios 332 a 340 el Servicio Nacional de Aprendizaje —SENA apeló la decisión de primera instancia en el sentido de afirmar que lavinculación del demandante se realizó mediante contratos de prestación deservicios por el tiempo estrictamente necesario, pues no se generó ningún tipo decontinuidad en el servicio.

Adujo que en los contratos de prestación de servicios la prestación personal noestaba demostrada en la medida que esta clase de contratación se realiza intuitopersonae en donde, por sus capacidades y experiencia se prohíbe la cesión delmismo. Expresó que se pactaron unos honorarios por la prestación del servicio loscuales se pagaron una vez se verificara el cumplimiento el objeto contractual, peroque de ninguna manera constituían salario. En punto de la subordinación, la definió como el cumplimiento de órdenes dadaspor el empleados al trabajador, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo,que a consideración de la entidad demandada no se cumplen en los contratos deprestación de servicios, habida cuenta que según el artículo 32 de la Ley 80 de1993 en ningún caso esta clase de contratación genera una relación laboral. Manifestó que para el cumplimiento del objeto misional del SENA, que según elartículo 2% de la ley 119 de 1994, el cual consiste en realizar programas deformación profesional integral para la incorporación y el desarrollo de las personasen actividades productivas que contribuyan el desarrollo social, económico ytecnológico del país, se requiere de contratar a través de la figura del contrato deprestación de servicios, particulares que ayuden a cumplir con su misión y funciónestatal. Sostuvo que de acuerdo con lo señalado por la Corte Suprema de Justicia ensentencia de 28 de mayo de 2015, el cumplimiento de un horario de trabajo, no esindicativo de la existencia de subordinación, ni tampoco, la entrega de informes yel ejercicio de ciertas funciones. Indicó que según las sentencias proferidas por elConsejo de Estado el 6 de octubre de 2016 y 6 de marzo de 2008, en la relacióncontractual la subordinación no surge de una actividad coordinada.

Por otra parte aseguró que de los testimonios no resulta posible encontrar loselementos de una relación laboral, habida cuenta que no les consta nada respectode la actividad que realizaba el demandante, que les pasaban memorandos porFALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 2526933400032016-00515-01 dejar de asistir a clase, ni tampoco se desprende de sus afirmaciones que el actorrecibía órdenes por parte de empleados de la entidad, quienes en todo casocumplía funciones de interventoría. Insistió en manifestar que no existen pruebas documentales que den cuenta que alseñor Jimmy Bejarano Hidalgo le pasaran llamados de atención por ausentarsedel salón de clases pues la simple declaración de los testigos en ese sentido no essuficiente. Finalmente citó sentencia proferida por el Consejo de Estado el 14 deabril de 2016 en donde respecto del contrato realidad se indicó que el cumplimientode un horario y la ejecución de labores similares a los empleados de planta nodesnaturaliza el contrato de prestación de servicios.

4.2. Parte demandante A folios 341 a 356 obra escrito presentado por el demandante en el cual interponerecurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, pues señaló quehubo defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencialcontenido en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, como quiera quedeclaró la prescripción trienal apoyándose en una sentencia del año 2002, cuandoen el presente asunto la reclamación se realizó dentro término de los 3 años, puessu vínculo contractual terminó el 31 de julio de 2015 y la reclamación ante laadministración tuvo lugar el 18 de abril de 2016. Aclaró que si bien hubo unainterrupción de un mes y un día, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 41 delDecreto 3135 de 1968, la obligación se hizo exigible con la sentencia constitutiva de25 de julio de 2018 —sentencia de primera instancia—. Para reforzar sus argumentoscitó pronunciamientos del Consejo de Estado. Siguiendo con su argumento resaltó que no se tuvieron en cuenta los testimonioscuando señalaron que las interrupciones entre uno y otro contrato coincidían con elperiodo de vacaciones colectivas en diciembre y el cese de actividades académicasde mitad de año, los cuales no obedecían a la voluntad del contratista. A continuaciónaseguró que hubo defecto sustantivo y vulneración del derecho a la igualdad, todavez que el fallo tomó la fecha de terminación del contrato para declarar la prescripcióntrienal cuando su reclamación ante la administración se hizo en el término previstoen el Decreto 3135 de 1968 y además a los instructores de planta se les pagan susprestaciones sin solución de continuidad.

Por lo anterior solicitó revocar parcialmente la decisión de primera instancia y en sulugar ordenar el pago de las prestaciones sociales al actor teniendo en cuenta todoslos contratos ejecutados por el demandante.

ll. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

4. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, asi: a través de auto de 10de octubre de 2018 el Tribunal admitió la apelación (fl. 367). Mediante auto de 22 de

38FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 2526933400032016-00515-01 octubre de la misma anualidad se corrió traslado para que las partes alegaran deconclusión y vencido este, al Ministerio Público para que de considerarlo, rindiera elrespectivo concepto (fl. 372). En esta oportunidad procesal intervino el apoderado dela parte actora.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 2.1. Parte demandante A folios 374 a 386 la parte actora insistió en señalar que en el presente asunto nodebe declararse la prescripción, toda vez que la relación contractual finalizó el 31 dejulio de 2015 y la reclamación se radicó el 10 de abril de 2016. Realizó un cuadro conla fecha de iniciación y finalización de los contratos, para manifestar que las fechasde interrupción ocurrieron en los periodos de vacaciones colectivas de mediados dediciembre y principios de enero. Aseguró que si bien existen interrupciones entre laterminación de un contrato y la firma de otro, no se debe aplicar la solución decontinuidad prevista en el Decreto 1045 de 1978, toda vez que en sentencia de 11de noviembre de 2009 el Consejo de Estado consideró razonable un periodo deinterrupción de 3 meses y 13 días.

Por otra parte aseguró que la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 hizoreferencia a la vinculación de docentes bajo la modalidad de contrato de prestaciónde servicios, en la cual se afirmó que los docentes contratistas merecen unaprotección especial y en esa medida, tienen a su favor la presunción de que existesubordinación y dependencia, máxime si la misma se ejecuta mediante órdenessucesivas, como quiera que se desvirtúa la característica de los contratos deprestación de servicios consistente en que se celebran por un término indispensable. De igual manera, aseguró que en el expediente se encontraban demostrados loselementos de prestación personal y remuneración por el servicio prestado.

lil. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la partedemandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativodel Circuito de Facatativá en virtud de lo previsto en el art. 243 del CPACA según elcual son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y JuecesAdministrativos.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo.FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 2526933400032016-00515-01

2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico consiste en determinar si durante el periodo en el cual el señorNéstor Jimmy Bejarano Hidalgo estuvo vinculado mediante contrato de prestaciónde servicios en el Servicio Nacional de Aprendizaje — SENA, se encuentrandemostrados los elementos para la configuración de una relación laboral, enespecial la subordinación continuada e ininterrumpida.

3. TESIS DE LA SALA

3. TESIS DE LA SALA La Sala considera que de acuerdo con los elementos probatorios no es posibledeterminar la configuración de una relación laboral, habida cuenta que de loselementos obrantes en el plenario no se logra verificar que el demandante estuvosujeto al cumplimiento de órdenes relacionadas con el modo y la cantidad de trabajoy la imposición de reglamentos internos por parte de funcionarios de eseestablecimiento que diera lugar a la configuración de la subordinación comoelemento esencial de un contrato de trabajo y en consecuencia a la aplicación delprincipio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades.

En esas condiciones, se revocará la decisión de primera instancia, bajo los siguientesargumentos:

4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 4.1. Del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades y eldenominado “contrato realidad” Para descender en el asunto habrá que señalar en primera medida que el artículo53 de la Constitución Política, al referirse al derecho al trabajo, estableció: “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondientetendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores: remuneración mínima vital y móvil,proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo: irrenunciabilidada los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir yconciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador encaso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho:primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de lasrelaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento yel descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajadormenor de edad.

(..) Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de lalegislación interna. La ley, los contratos. los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar lalibertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”

390FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 2526933400032016-00515-01

Sobre este principio y teniendo en cuenta el carácter reglado del vínculo de losempleados públicos con el Estado, ha desarrollado su jurisprudencia la CorteConstitucional quien en sentencia de unificación SU-448 de 22 de agosto de 2016!sostuvo sobre el particular: “3.2.6. LOS PARÁMETROS JURISPRUDENCIALES RESPECTO DEL DENOMINADOCONTRATO REALIDAD. Reiteración de jurisprudencia.(..) Ahora bien. respecto del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, artículo32, numeral 2° señaló:“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales paradesarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichasactividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientosespecializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y secelebrarán por el término estrictamente indispensable” (La Corte Constitucional mediantesentencia C-154 de 1997 declaró constitucional las partes subrayadas “... salvo que seacredite una relación subordinada”) No obstante. en aras de evitar el abuso de esta figura jurídica o modalidad contractual, elartículo 7 del Decreto 1950 de 1973, dispuso expresamente que “(...), en ningún casopodrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funcionespúblicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientesmediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto”. Posteriormente, el Legislador en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 prohibió “... celebrarcontratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funcionespropias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos”;y así mismo la Ley 734 de 2002, estableció en el artículo 48 como falta gravísima:“Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funcionespúblicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquensubordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepcioneslegales”. Por tanto. el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza laautonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta depersonal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuandose requiera de conocimientos especializados. De ahí que sin éstas características elcontrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser un contrato.

Ahora bien, el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de larealidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales,del cual surge el concepto de contrato realidad. De este enunciado, se prescriben losprincipios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo, los cuales, comolo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser interpretados de manera directa con laCanta. Los elementos mínimos que han de recurrir para estimar configurado un contrato realidadfueron identificados por el Código Sustantivo del Trabajo así: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. Subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50de 1990.1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementosesenciales:a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, quefaculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuantoal modo, tiempo o cantidad de trabajo. e imponerle reglamentos, la cual debe mantenersepor todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad ' Corte Constitucional. Sentencia SU-448 de 22 de agosto de 2016, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIAREF. 2526933400032016-00515-01

y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o conveniosinternacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; yc. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existecontrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otrascondiciones o modalidades que se le agreguen.(-)Así las cosas, no existe duda que los tres (3) elementos esenciales que identificanun contrato de trabajo, son la prestación personal del servicio, la remuneración y lasubordinación o dependencia; por lo tanto al probarse la existencia de los mismosen un contrato de prestación de servicios se convierte en realidad la presunciónlegal de la relación de trabajo del contratista como si se tratara de un servidorpúblico y/o trabajador, dependiendo de la calidad del empleador.

Dicha situación no ha sido desconocida por esta Corporación pues desde sus inicios le haotorgado a la prueba de la subordinación o dependencia el poder de demostrar laexistencia de una relación laboral, sin desconocer que los otros elementos - actividadpersonal y remuneración - se presumen a simple vista en el contrato de prestación deservicios, no obstante, la subordinación no puede confundirse con la coordinación de lasactividades del contrato.(..)Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia laboral,en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lopactado verbalmen