TA CUN - 25307-33-31-703-2008-00304-01-(27-07-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RETIRO DEL SERVICIO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO NACIONAL – Policía Nacional – Marco Normativo del retiro de los miembros de la Policía Nacional / SOBRE LA FACULTAD DISCRESIONAL – Forma de ejercer la facultad discrecional – La decisión de retiro debe estar precedida de una recomendación emitida por el organismo encargado de evaluar el desempeño y las calidades policiales – Desarrollo jurisprudencial – Obligación de dar a conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que fundamentan el retiro del servicio – Se revoca el fallo recurrido que accedió a las pretensiones y en su lugar, las niega – Fuente formal – Ley 857 de 2003, Código Contenciosa Administrativo, artículo 36, Constitución Política 218 Sin embargo, debido a la especial connotación que enmarca a la función que cumple la Policía Nacional, se reitera, la de mantener las condiciones que permitan el ejercicio de los derechos y libertades, así como proveer seguridad a los habitantes del territorio nacional, se ha aceptado cierta flexibilidad para disponer la remoción de sus servidores, claro está, sin que implique en ningún caso el desconocimiento de la máxima constitucional antes precisada. Tal sistema o régimen de carrera del mentado cuerpo uniformado debe ser regulado por la ley, en virtud de lo dispuesto por la Constitución Política en su artículo 218 y actualmente, el mismo se encuentra contenido en el Decreto - Ley 1791 de 2000, “ Por el cual

debe ser regulado por la ley, en virtud de lo dispuesto por la Constitución Política en su artículo 218 y actualmente, el mismo se encuentra contenido en el Decreto - Ley 1791 de 2000, “ Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”. El mencionado cuerpo normativo, fue modificado en lo pertinente por la Ley 857 de 2003, que en torno a la situación administrativa que convoca la atención de la Sala, establece en el artículo 4 respecto de la causal de retiro por “Voluntad del Gobierno Nacional”, lo siguiente:.. En este orden, el personal que pertenezca al cuerpo de Oficiales de la Policía Nacional, así como a los demás niveles de esa Institución, puede ser retirado en cualquier tiempo del servicio activo, por razones del servicio y de manera discrecional, siempre que tal disposición esté precedida de la recomendación de remoción emanada de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa dispuesta para ese personal; esa potestad puede ser delegada en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y en los Directores de las Escuelas de Formación. Dentro de dichas prerrogativas, la posibilidad del retiro del servicio, por Voluntad del Gobierno que entraña el ejercicio de una potestad discrecional, permite al Gobierno Nacional definir la permanencia o el retiro del servicio de un agente público cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan. En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger

el retiro del servicio de un agente público cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan. En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En efecto, como potestad que debe estar enmarcada en la ley, para su ejercicio en el caso concreto, la decisión de retiro tomada en formaExpediente: 25307-33-31-703-2008-00304-01

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Demandante: Gerardo de Jesús Reyes Pinilla Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Página 2 de 20 discrecional, deba estar precedida de una recomendación emitida por organismos que se encargan de seguir y evaluar el desempeño y las calidades del Policial (art. 22 del Decreto 1791 de 2000), que sería el “mínimo de motivación justificante” de la que habla la mentada

Corporación. Posteriormente, la Corte Constitucional cuando tuvo la oportunidad de revisar la constitucionalidad del artículo 4 de la Ley 857 de 2003, insistió en sentencia C-179 de 2006, bajo qué condiciones se tenía que ejercer la facultad discrecional para retirar miembros de la Policía Nacional y concretamente, precisó que la recomendación aludida debía inspirarse en razones del buen servicio, siendo necesario que la misma sea producto de “ …un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de los

aludida debía inspirarse en razones del buen servicio, siendo necesario que la misma sea producto de “ …un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de los miembros de estas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en fin todos los elementos objetivos y razonables que permitan seguir el retiro o no del servicio de un funcionario”. A su turno, el Consejo de Estado en armonía con la interpretación que la Corte Constitucional había desarrollado frente a la facultad discrecional en pretéritas ocasiones, ha sostenido que “…parece claro, además de razonable, que se demande a la Administración que en el ejercicio de facultades discrecionales no se lleve de calle principios elementales de congruencia y coherencia, no sólo con la realidad sino con las propias decisiones previas de la institución, y que, además, el ejercicio de la discrecionalidad responda a una evaluación juiciosa de los elementos de moralidad, disciplina y eficacia a los que se hizo alusión”. Así las cosas, el que necesariamente se deba contar con un concepto que aconseje la desvinculación del policial, permite que la facultad discrecional ejercida para aplicar la causal de retiro aludida cumpla con lo establecido en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, es decir, que en la misma se observen las reglas mínimas de proporcionalidad, necesidad y razonabilidad de tal medida. Así las cosas, aun cuando finalmente se advierta la falta de

mínimas de proporcionalidad, necesidad y razonabilidad de tal medida. Así las cosas, aun cuando finalmente se advierta la falta de motivación tanto en el acto de retiro como en el concepto previo que es emitido por la respectiva Junta, el Juez debe entrar a verificar si efectivamente existían motivos del servicio que justificaran la decisión de retirar al uniformado, es decir, la decisión atendió al principio de proporcionalidad, para lo cual deberá acudir a todos los documentos aportados por el interesado como antecedentes de su desempeño, hoja de vida, calificación, entre otros; en efecto, el Consejo de Estado al dar cumplimiento a la providencia citada en precedencia, advirtió lo siguiente:… Sin embargo, aun cuando como es sabido, el acto acusado es expedido en ejercicio de una facultad discrecional, ello no puede significar a voces de lo manifestado por la parte recurrente, que se esté exento de demostrar cuáles fueron las razones objetivas y los hechos ciertos que llevaron a recomendar esa decisión por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.Expediente: 25307-33-31-703-2008-00304-01

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Demandante: Gerardo de Jesús Reyes Pinilla Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Página 3 de 20

En efecto, de acuerdo con las pautas reseñadas en acápite anterior, la justificación del retiro debe centrarse en el concepto que emita la Junta, la cual a su vez, debe dejar evidencia que tal recomendación

Página 3 de 20 En efecto, de acuerdo con las pautas reseñadas en acápite anterior, la justificación del retiro debe centrarse en el concepto que emita la Junta, la cual a su vez, debe dejar evidencia que tal recomendación estuvo precedida de un análisis de fondo, completo y preciso que se realizó al accionante, basado siempre en razones objetivas y en hechos ciertos; no obstante, en el evento en que se incurra en tal omisión, el Juez está en el deber de analizar los documentos que se hayan aportado al proceso para establecer si la medida de retiro cuestionada observó los principios de proporcionalidad y razonabilidad, exigible de una decisión de carácter discrecional. El 30 de octubre de 2007, la mentada Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, dejó reseñado respecto del actor, lo siguiente: “c) Por Voluntad el Gobierno Nacional. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1, 2 numeral 5º y artículo 4 de la Ley 857 del 26 de diciembre de 2003, se propone retirar del servicio activo por voluntad del Gobierno, al siguiente personal de oficiales: (…) CT. GERARDO DE JESUS REYES PINILLA 74372621 (…) Se somete a consideración de la Junta Asesora y al no haber objeción alguna se recomiendo y aprueba por unanimidad”.

Observa la Sala que para dicha fundamentación, la Junta solo se limita a enunciar las disposiciones que consagran la facultad de retirar del servicio por Voluntad del Gobierno Nacional, sin que en ello se pueda observar que efectivamente se llevó a cabo un análisis

limita a enunciar las disposiciones que consagran la facultad de retirar del servicio por Voluntad del Gobierno Nacional, sin que en ello se pueda observar que efectivamente se llevó a cabo un análisis de fondo, completo y preciso que llevara a esa decisión, ni se exponen qué hechos ciertos alrededor del servicio prestado por el demandante podían dar al traste con una determinación como la censurada. Así las cosas, es evidente que para tal recomendación no medió un examen de aquellos documentos que dan cuenta del devenir laboral del accionante en la Institución, como su hoja de vida, sus calificaciones como producto de las evaluaciones realizadas a su desempeño, con lo cual se colocó al policial en un estado de vulnerabilidad, al no poder conocer los motivos de su salida, para confrontarlos y ejercer así una debida defensa. Por lo anterior, como quiera que la Administración se abstuvo de dar a conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que presuntamente fundamentaron el retiro del servicio del actor, se impone a esta Sala verificar si entonces, tal medida cumplió los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad, que se deben observar al tomar decisiones de manera discrecional. En ese orden de ideas, se impone establecer, si efectivamente la remoción del demandante se adecuó al fin que persigue la norma que autoriza el retiro en forma discrecional por voluntad del Gobierno Nacional, esto es, el mejoramiento del servicio. Conforme lo anterior, el demandante no venía presentando un

remoción del demandante se adecuó al fin que persigue la norma que autoriza el retiro en forma discrecional por voluntad del Gobierno Nacional, esto es, el mejoramiento del servicio. Conforme lo anterior, el demandante no venía presentando un desempeño regular, pues si bien venía cumpliendo con la labores preventivas a su cargo como Jefe de la Seccional DITRA del Magdalena y después como Comandante de Ruta, en los mesesExpediente: 25307-33-31-703-2008-00304-01

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Demandante: Gerardo de Jesús Reyes Pinilla Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Página 4 de 20 previos a su recomendación de retiro (agosto y septiembre), se le hicieron varios llamados de atención por no desarrollar las labores necesarias para evitar accidentes en la vía que estaba comandando y en los que en su mayoría hubo muertos.

De modo que ante este panorama, la Sala considera que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, contrario a lo sostenido por el a quo, si pudo haber tenido motivos para determinar la no continuidad del accionante, pues claramente, ante sus actuaciones es probable que la confiabilidad absoluta esperada por los altos mandos de la Institución, elemento de esencial presencia en dichas relaciones, se estaba viendo afectada. Por lo advertido, no se podía afirmar como lo indicó el juzgador de primera instancia, que el actor cumplía a cabalidad con sus funciones y que entonces la finalidad buscada por la Administración

Por lo advertido, no se podía afirmar como lo indicó el juzgador de primera instancia, que el actor cumplía a cabalidad con sus funciones y que entonces la finalidad buscada por la Administración con el retiro era sancionarlo por los presuntos hechos que se han mencionado, toda vez que al apreciarse el conjunto de elementos de juicio aportados al plenario, se logró establecer que ello no era cierto, si se tiene en cuenta los llamados de atención de que fue objeto el actor en los últimos meses de servicio. Así las cosas, no se puede afirmar que la accionada haya incurrido en desviación de poder al retirar del servicio al accionante por voluntad del Gobierno Nacional, puesto que no se acreditó que la decisión de recomendar y materializar el retiro del actor haya obedecido a los supuestos hechos que aludió, esto es, la sustracción de una cantidad de dinero de un vehículo que fue detenido mientras hacían control en carreteras, de tal manera que la activa incumplió la carga de demostrar la existencia de razones ajenas o distintas al querer del legislador y que efectivamente la motivación acogida para expedir el acto enjuiciado no se correspondía con la señalada por la ley. De igual forma, se considera que aun cuando se advirtió que la mentada Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional se abstuvo de dar a conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que presuntamente fundamentaron el retiro del servicio del actor, la Sala encontró luego del análisis de fondo de las

Nacional se abstuvo de dar a conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que presuntamente fundamentaron el retiro del servicio del actor, la Sala encontró luego del análisis de fondo de las documentales arrimadas al proceso, que dan cuenta del desempeño del actor, que sí existían razones de servicio para prescindir de él, de modo que el Decreto 4722 de 6 de diciembre de 2007, mantiene incólume la presunción de legalidad y por consiguiente, se debe revocar la decisión apelada para proceder a negar las pretensiones de la demanda.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”Expediente: 25307-33-31-703-2008-00304-01

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Demandante: Gerardo de Jesús Reyes Pinilla Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Página 5 de 20

MAGISTRADO PONENTE: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN Bogotá, veintisiete (27) de julio de dos mil dieciséis (2016) Expediente: 25307-33-31-703-2008-00304-01

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Demandante: GERARDO DE JESÚS REYES PINILLA Demandado: NACIÓN– MINISTERIO DE DEFENSA– POLICÍA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la entidad demandada contra el fallo proferido por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Girardot el 31 de enero de 2013, mediante el cual accedió a las pretensiones de la demanda.

1. PRETENSIONES

proferido por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Girardot el 31 de enero de 2013, mediante el cual accedió a las pretensiones de la demanda.

1. PRETENSIONES La parte accionante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presenta demanda contra la Nación– Ministerio de Defensa– Policía Nacional, con el fin de que se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Decreto No. 4722 de 6 de diciembre de 2007, por medio del cual el Presidente de la República retiró del servicio por voluntad del Gobierno Nacional a la parte accionante.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, pide que se ordene a la entidad accionada su reintegro sin solución de continuidad en el grado de Capitán, que sea llamado a curso para ascenso a Mayor, una vez ocurrido esto, igualmente, sea llamado para curso de ascenso a Coronel, se le paguen en forma indexada los emolumentos dejados de percibir desde su retiro hasta su reincorporación, los daños morales estimados en 100 SMLMV, que no se descuenten los valores devengados por asignación de retiro y que la sentencia se cumpla en los términos previstos en los artículos 176 a 178 del CCA (Fols. 2-4 c.2)

2. HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: 2.1. La parte accionante ingresó a la Policía Nacional, en condición de Oficial en el grado de Subteniente, previa formación militar como Cadete y por tiempo cumplido fue llamado a curso

2. HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: 2.1. La parte accionante ingresó a la Policía Nacional, en condición de Oficial en el grado de Subteniente, previa formación militar como Cadete y por tiempo cumplido fue llamado a curso para ascender a los grados de Teniente y Capitán adscrito al Departamento de Policía – Seccional Tránsito y Transporte, siendo retirado del servicio en esta última condición bajo la causal de voluntad del Gobierno Nacional.

2.2. Aduce que en su ejercicio como Oficial y con inmediatez a su desvinculación, le fue calificado su desempeño como excepcional y superior, recibió felicitaciones por su aptitud y eficiencia, y no se le realizó la evaluación parcial y por ende, no se le agotó el procedimiento de la vía gubernativa.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó la demanda con oposición a las pretensiones1, sustentada en que el acto acusado se expidió con observancia de los artículos 1, (num. 5) y 4 de la Ley 857 de 2003, con la cual se buscó la eficacia de la Fuerza Pública en razón del buen servicio.

Se refirió a la grave situación de corrupción e ineficiencia que se presenta al interior de la Policía Nacional, así como la pérdida de confianza que ha generado esa situación y la necesidad de depurar la Institución, a fin de que cumpla a cabalidad la misión encomendada;

así mismo, al régimen especial de carrera de sus miembros. 1 Ver folios 249 a 254 del cuaderno principal.Expediente: 25307-33-31-703-2008-00304-01

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Sostuvo que no se violaron los derechos al debido proceso, de defensa, a la honra y al buen nombre, ni los de carrera, como quiera que el acto administrativo impugnado no comportó la imposición de una sanción al demandante, pues la decisión tomada a través del mismo se fundó en razones de servicio que fueron apreciadas discrecionalmente y de acuerdo con el procedimiento legal vigente. Adujo que tampoco se vulneró el derecho al trabajo, puesto que no existe la obligación de mantener al actor en forma indefinida en la Policía Nacional, en tanto que no se tiene derechos adquiridos sobre los empleos y además, siempre debe prevalecer el interés general sobre el particular. Y por último, pidió la negativa a la condena por perjuicios morales, teniendo en cuenta el tipo de acción invocada y también señaló que no resultaba viable el ascenso del demandante, pues conforme a las disposiciones que rigen la materia, el solo transcurso del tiempo no da ese derecho, en tanto que igualmente, es necesario aprobar los cursos de formación.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Girardot el día 31 de enero de 20132, accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que el retiro del

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Girardot el día 31 de enero de 20132, accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que el retiro del actor no se dio en aras del buen servicio, sino por razones distintas, concretamente, para sancionarlo por la presunta irregularidad ocurrida el 20 de octubre de 2007 en desarrollo de su actividad como policial, esto teniendo en cuenta la proximidad entre tales hechos y la fecha en que la Junta Asesora recomendó la desvinculación de aquel, lo cual se dio el 30 de los mismos mes y año, de tal forma que si existía alguna responsabilidad del actor, la Administración debió esperar a que culminara el respectivo proceso, sea penal o disciplinario y no usar la potestad discrecional para sancionarlo anticipadamente.

Para arribar dicha conclusión, el a quo partió de la postura orientada a sostener que si bien cuando se ejerce una facultad discrecional, el acto producto de la misma debe presumirse legal, es decir, que estuvo inspirado en razones del buen servicio, ello no se predica de los motivos, pues es menester apreciar y valorar el desempeño del servidor reflejado en la última calificación y las anotaciones registradas en la hoja de vida con inmediatez al retiro y en caso de no contarse con los mismos, es necesario que la demandada los aporte para que se consolide la legalidad de la decisión. En ese orden, consideró que se había desconocido la finalidad de la facultad discrecional y por ende, incurrido en desviación de poder, como quiera que se dejó de valorar, que en el año

consolide la legalidad de la decisión. En ese orden, consideró que se había desconocido la finalidad de la facultad discrecional y por ende, incurrido en desviación de poder, como quiera que se dejó de valorar, que en el año anterior al retiro del servicio, el desempeño del actor fue calificado en superior, que los conceptos emitidos por los superiores daban cuenta del cumplimiento cabal de sus deberes y que además, contaba con más de 10 años de servicio, todo lo cual ameritaba su permanencia en el servicio. Así mismo, señaló que es menester motivar en forma suficiente el acto administrativo, aun cuando el mismo fuera expedido en ejercicio de la facultad discrecional, pues con ello se evita, el abuso de dicha prerrogativa y se le dota al afectado de herramientas para poderlo atacar ante la jurisdicción, pues de lo contrario, se estaría contradiciendo la filosofía del Estado Social de Derecho.

5. RECURSO DE APELACIÓN La entidad accionada interpuso recurso de apelación 3 contra la decisión adoptada en primera instancia, con fundamento en las siguientes razones: 2 Ver folios 602 a 610 del cuaderno principal. 3 Ver folios 612 a 623 del cuaderno principal.Expediente: 25307-33-31-703-2008-00304-01

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En primer lugar, señala que el a quo se apartó de los pronunciamientos jurisprudenciales que existen frente a casos similares al estudiado; así mismo, que partió de un supuesto errado, al considerar que la facultad discrecional en este caso se utilizó para sancionar al actor, pues el

existen frente a casos similares al estudiado; así mismo, que partió de un supuesto errado, al considerar que la facultad discrecional en este caso se utilizó para sancionar al actor, pues el único objetivo en que se fundó el retiro del servicio del actor, era la mejora del servicio y no obedeció al presunto procedimiento irregular que alegó el accionante. Afirma que la regulación de la causal de retiro discrecional por voluntad del Gobierno no limita su aplicación frente a casos en que presuntamente al servidor se le hagan señalamientos de determinados pronunciamientos irregulares, pero aclara a la vez, que la Policía Nacional no formuló sindicación alguna en contra del accionante, porque ante ese evento se le hubieran iniciado las correspondientes investigaciones. Sostiene que debe tenerse en cuenta conforme a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, que el buen desempeño en el servicio no genera fuero de inamovibilidad y menos en el caso concreto, pues está probado que el actor fue objeto de un sinnúmero de investigaciones disciplinarias; además, precisa que lo mínimo que se espera de un servidor público es la prestación normal del servicio y que en cada uno de los miembros de la Fuerza Pública, los altos mandos puedan tener absoluta confiabilidad. Censura el hecho de haberse acogido las pretensiones de la demanda con fundamento en la inexistencia de motivación del acto de retiro, pues las disposiciones que regulan la causal aplicada en el sub judice no estipulan tal obligación, solo que se cuente con el concepto de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, lo cual se cumplió; insiste en que así lo ha manifestado en varias oportunidades el Consejo de Estado. Por otra parte, alega que hay ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia de poder para

Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, lo cual se cumplió; insiste en que así lo ha manifestado en varias oportunidades el Consejo de Estado. Por otra parte, alega que hay ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia de poder para demandar, porque quien suscribió el escrito de adición de la demanda no tiene facultades para pedir la anulación del acto administrativo que retiró del servicio al actor, siendo que las facultades, mandatos o autorizaciones no se pueden inferir o presumir. De conformidad con lo antes señalado solicitó revocar la sentencia de primera instancia, para que en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

6. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La presente acción fue radicada en esta Corporación el día 9 de diciembre de 2013 y mediante providencia adiada 14 de febrero de 2014, se admitió el recurso de apelación impetrado.

Posteriormente, mediante providencia de 11 de julio de 2014, se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión; en dicha oportunidad hicieron uso la parte actora y la demandada, reiterando los argumentos expuestos en los escritos de la demanda, su contestación y de impugnación; de igual forma, el Agente del Ministerio de Público asignado al proceso.

7. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 7.1 COMPETENCIA Es competente esta Corporación para resolver el presente recurso de apelación, tal como lo establecen los artículos 133 y 212 del CCA, en concordancia con el artículo 328 del CGP.

7.2 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO

Es competente esta Corporación para resolver el presente recurso de apelación, tal como lo establecen los artículos 133 y 212 del CCA, en concordancia con el artículo 328 del CGP. 7.2 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Corresponde determinar a la Sala si, ¿en el presente caso, la entidad demandada Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, ejerció correctamente la facultad para retirar a la parteExpediente: 25307-33-31-703-2008-00304-01

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Demandante: Gerardo de Jesús Reyes Pinilla Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Página 8 de 20 actora del servicio activo, o si por el contrario, desvió los motivos que justifican la adopción de esta medida?

7.3 TESIS QUE RESUELVEN EL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO 7.3.1 TESIS DE LA PARTE DEMANDANTE Se debe confirmar la sentencia de primera instancia, porque el acto administrativo que ha sido demandado adolece de vicios por abuso de poder, expedición irregular, por desconocimiento de las disposiciones en que debía fundarse y de las pronunciamientos jurisprudenciales que ordenan la motivación y notificación del acta que recomienda el retiro del Policial, según lo cual resulta evidente que el retiro no se inspiró en razones de buen servicio. 7.3.2. TESIS DE LA PARTE ACCIONADA Se deben negar las pretensiones de la demanda, como quiera que el acto acusado se ajustó al procedimiento establecido en la Ley 857 de 2003 y se expidió con el propósito de mejorar el servicio; además, la facultad ejercida para retirar al accionante por Voluntad del Gobierno es de

procedimiento establecido en la Ley 857 de 2003 y se expidió con el propósito de mejorar el servicio; además, la facultad ejercida para retirar al accionante por Voluntad del Gobierno es de carácter discrecional y por lo tanto, no requiere que se exprese la motivación, solo que se cuente con un concepto previo que recomiende el retiro y como en este caso se satisficieron los requerimientos dispuestos por la ley para aplicar la causal de retiro en mención, el acto atacado conserva su presunción de legalidad. 7.3.3 TESIS DE LA A-QUO Se debe acceder a las pretensiones de la demanda, como quiera que el ejercicio de la facultad discrecional para disponer el retiro de un uniformado aunque se presume inspirada en razones del buen servicio, siempre para tal efecto se deberá valorar el desempeño del uniformado con inmediatez a tal decisión, a fin de determinar si debe continuar en el servicio, pero como ello no fue demostrado por la entidad demandada, se colige que los motivos tenidos por la Administración fueron ajenos a los que la ley señala y por lo tanto, se incurrió en desviación de poder. 7.3.4. TESIS DEL MINISTERIO PÚBLICO Se deben negar las súplicas de la demanda, como quiera que los actos administrativos expedidos en uso de la facultad discrecional, no requieren de motivación, solo que los mismos estén precedidos de la recomendación de retiro que emita la respectiva Junta, dado que los mismos se entienden proferidos por razones del buen servicio y gozan de presunción de legalidad; que en ese orden, como no había en contra del demandante proceso disciplinario, el acto cuestionado no

entienden proferidos por razones del buen servicio y gozan de presunción de legalidad; que en ese orden, como no había en contra del demandante proceso disciplinario, el acto cuestionado no está viciado de falsa motivación, pues no fueron esas las razones que lo inspiraron. 7.3.5. TESIS DE LA SALA La Sala debe REVOCAR el fallo que ha sido impugnado, por cuanto se observa que el Decreto 4722 de 6 de diciembre de 2007 , proferido por el Presidente de la República, se encuentra ajustado a derecho, en la medida que la causal del retiro por voluntad del Gobierno que comporta el ejercicio de una facultad discreci