TA CUN - 25307-33-33-001-2012-00158-01-(24-10-2013)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD MUNICIPIO DE FUSAGASUGA – Principio de razón suficiente / Motivación actos de retiro / Vencimiento del periodo / Desarrollo Jurisprudencial Sobre el particular, se tiene que el artículo 8 y 9 del Decreto 1227 de 2005 por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 no establece un procedimiento de inamovilidad para empleados no pertenecientes a la carrera administrativa; ni establece como condición del retiro del personal nombrado provisionalmente que éste debe darse por “por resolución motivada”. Sin embargo, es reiterada la jurisprudencia constitucional que establece como obligatorio este requisito, entratándose de personal vinculado provisionalmente, en los siguientes términos: “4. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha ordenado que deben motivarse los actos administrativos de la Fiscalía General de la Nación que desvinculan servidores nombrados en provisionalidad. - En consonancia con lo anterior, a partir de la sentencia SU-250 de 1998 la Corte estableció que cuando un servidor público ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad el acto de desvinculación debía ser motivado, “pues solo razones de interés general pueden conducir a la desvinculación”.” (Negrillas fuera del texto original). Sobre las condiciones que debe tener la motivación de los actos de retiro de personal vinculado provisionalmente, esa misma Corporación en sentencia T-641/11, explicó:.. …”En cuanto al contenido de la motivación, la sentencia SU-917 de 2010, especificó los requisitos materiales

Sobre las condiciones que debe tener la motivación de los actos de retiro de personal vinculado provisionalmente, esa misma Corporación en sentencia T-641/11, explicó:.. …”En cuanto al contenido de la motivación, la sentencia SU-917 de 2010, especificó los requisitos materiales de la misma y se refirió al principio de “razón suficiente” relacionado con la enunciación de los hechos y las circunstancias por las cuales se toma la decisión de remover a cierto funcionario. “El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA. Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional. Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “ deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”. En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto

justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”. En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”. En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto” … Ahora bien, en el caso particular, argumenta la accionante, en su condición de apelante único, que no se cumplió el requisito de motivación del acto administrativo impugnados, toda vez que el vencimiento del término por la falta de la solicitud de renovación de su cargo en provisionalidad ante la Comisión Nacional del Servicio Civil por si solo pueda constituir motivación plena de una insubsistencia. En un caso similar al aquí planteado la Corte Constitucional consideró que se había satisfecho el requisito de motivación del acto de retiro, al haber plasmado como causal de retiro el vencimiento del plazo del nombramiento, en los siguientes términos:.. La Procuraduría General de la Nación, mediante la comunicación ya referenciada , le informó al Señor Gustavo Andrés Becerra Mejía, los motivos por los cuales no se renovaría su nombramiento en la entidad , en los

La Procuraduría General de la Nación, mediante la comunicación ya referenciada , le informó al Señor Gustavo Andrés Becerra Mejía, los motivos por los cuales no se renovaría su nombramiento en la entidad , en los siguientes términos “Ante el vencimiento del término previsto de su nombramiento en provisionalidad, que tendrá lugar el próximo 29 de octubre de 2.009, comedidamente le solicito hacer entrega de su cargo al Jefe inmediato”. En el caso bajo revisión se evidencia que, en la práctica, la entidad accionada aplicó el precitado postulado constitucional, por cuanto, mediante la comunicación SG No. 5344, de manera muy breve y sumaria indicó las razones por las cuales se terminaba el nombramiento en provisionalidad.Para la Sala dicha comunicación constituye un acto administrativo, cuyo objeto fue producir efectos jurídicos tendientes desvincular a un funcionario público que estaba en la entidad en un cargo de carrera administrativa en calidad de provisional. Lo que indica que en el presente caso la acción de tutela es improcedente para obtener la motivación de un acto administrativo, como quiera que al actor le informaron que las razones por las cuales terminaba su vinculación, obedecieron al vencimiento del término de 6 meses, establecido en el decreto de nombramiento provisional que efectuó el organismo de control .”( Negrillas fuera del texto original) “3. La desvinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad por cumplimiento del término de ley no vulnera ningún derecho fundamental… Ahora, aunque los servidores públicos en situación de provisionalidad gozan de una estabilidad relativa y sólo por razones del servicio debidamente establecidas (falta

ley no vulnera ningún derecho fundamental… Ahora, aunque los servidores públicos en situación de provisionalidad gozan de una estabilidad relativa y sólo por razones del servicio debidamente establecidas (falta disciplinaria del servidor, nombramiento en propiedad por concurso de méritos, etc.) es posible su desvinculación, lo probado en el caso concreto es que en la terminación de la relación laboral no se presentó ninguno de esos motivos, sino que ella devino como consecuencia de una circunstancia objetiva, esta es, la finalización del lapso previsto en el último decreto de nombramiento (6 meses). Conforme a lo anterior, la causal de retiro por “ Vencimiento del período” esgrimida por la actora en el acto impugnado, si satisface plenamente el principio de “razón suficiente” invocado por la Corte Constitucional, como requisito de motivación de los actos de retiro del personal vinculado mediante nombramiento provisional.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil trece (2013).

MAGISTRADO PONENTE: Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES PROCESO No. : 25307-33-33-001-2012-00158-01

DEMANDANTE : YENY ELIZABETH OSORIO BOLÍVAR

DEMANDADO : MUNICIPIO DE FUSAGASUGÁ

CONTROVERSIA: TERMINACIÓN NOMBRAMIENTO

PROVISIONAL

DEMANDANTE : YENY ELIZABETH OSORIO BOLÍVAR

DEMANDADO : MUNICIPIO DE FUSAGASUGÁ

CONTROVERSIA: TERMINACIÓN NOMBRAMIENTO PROVISIONAL Procede la Sala a dictar sentencia escrita conforme al artículo 247 numeral 4 del C.P.A.C.A., toda vez que no se consideró necesaria la celebración de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, de acuerdo al auto de fecha dos (2) de septiembre de 2013, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la partedemandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero (1°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Girardot, el día veinticinco (25) de junio de dos mil trece (2013) , mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES YENY ELIZABETH OSORIO BOLÍVAR, actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 281 de 12 de junio de 2012, suscrito por el Alcalde del Municipio de Fusagasugá, por medio de la cual se declara insubsistente un nombramiento. A título de restablecimiento del derecho se solicita que se ordene a la entidad demandada a reintegrar a la accionante al cargo de que venía desempeñando como Profesional Universitario Código 219 Grado 04, a pagar los salarios dejados de percibir desde el 30 de junio de 2012 hasta la fecha en que se haga efectivo su reintegro, junto con los demás factores salariales y

Universitario Código 219 Grado 04, a pagar los salarios dejados de percibir desde el 30 de junio de 2012 hasta la fecha en que se haga efectivo su reintegro, junto con los demás factores salariales y prestaciones sociales; así mismo, efectué el pago de los aportes en salud y pensión dejados de cancelar, finalmente solicita que las sumas dejadas de cancelar sean indexadas al momento de efectuarse el pago.

La parte actora invoca en los hechos en los cuales se soportan las pretensiones de la demanda, que por Decreto Número 500 de 30 de diciembre de 2011 fue nombrada provisionalmente en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO CÓDIGO 219, GRADO 04 de la Alcaldía de Fusagasugá. Posteriormente, mediante Resolución No. 281 de 2012, se le fue notifico que fue declarada insubsistente su nombramiento. Ahora bien, considera la accionante que fue injustamente retirada del servicio, toda vez que se está confundiendo el nombramiento en provisionalidad con los de libre nombramiento y remoción al no motivar el acto de insubsistencia de un cargo de un empleado en provisionalidad de carrera administrativa, igualmente se le desconoce su derecho de contradicción al no habérsele permitido interponer recurso de reposición contra esta decisión. SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero (1°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Girardot, negó las pretensiones de la demanda. (fls. 85 al 94). En efecto, en la parte considerativa de dicha providencia señaló que la accionante fue nombrada

El Juzgado Primero (1°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Girardot, negó las pretensiones de la demanda. (fls. 85 al 94). En efecto, en la parte considerativa de dicha providencia señaló que la accionante fue nombrada en provisionalidad mediante Decreto 500 del 30 de diciembre de 2011, por un término no superior a 6 meses, según lo preceptuado por la Ley 909 de 2004; así mismo el Decreto 1227 de 2005 señala en su artículo 10 que antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prorroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlo por terminado, es decir que la entidad demandada cumplió con los presupuestos de ley.Igualmente, señaló que para la provisión de vacancia mediante nombramiento en provisionalidad, se condiciona a la existencia de circunstancias que tornen justificable y razonable, situación que no observo con el simple hecho de no encontrarse cumplida la selección mediante concurso de meritos, así mismo la autoridad nominadora no se encuentra obligada a realizar mencionado nombramiento solo por el hecho de la vacancia de un cargo. Finalmente, señaló que el acto demandado mediante el cual se declaró insubsistente a la actora fue proferido faltando 18 días para fenecer el término de la autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil para su provisión, así mismo en el mismo se encuentra que fue motivado al señalarle que la razón para dar por terminado el vinculo obedecía al vencimiento del término de 6 meses establecidos en la ley, razón por la cual niega las pretensiones de la demanda y condena en costas y agencias en derecho a favor de la entidad demandada.

FUNDAMENTO DEL RECURSO

terminado el vinculo obedecía al vencimiento del término de 6 meses establecidos en la ley, razón por la cual niega las pretensiones de la demanda y condena en costas y agencias en derecho a favor de la entidad demandada. FUNDAMENTO DEL RECURSO La actora, solicita que se revoque la decisión recurrida y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda (fls. 96 al 99). Señaló que las consideraciones del a quo no se encuentran acorde con los preceptos constitucionales, por cuanto en sentencia T-289 de 2011, con ponencia del H. Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub manifestó que “La jurisprudencia constitucional ha reconocido que si bien los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no gozan del fuero de estabilidad que ampara a quienes han ingresado al servicio mediante concurso de méritos, sí tienen cierto grado de estabilidad laboral, en la medida en que no pueden ser removidos de sus empleos mientras i) no sean sujetos de una sanción disciplinaria o ii) se provea el cargo respectivo a través de concurso y iii) la desvinculación se produzca mediante un acto motivado(…)”, luego entonces, al ser taxativas las causales de desvinculación de los funcionarios en provisionalidad no cumple con el requisito de la motivación del acto demandado. Finalmente, señaló que la resolución que declaró su insubsistencia está viciada de nulidad, por cuanto no se le garantizo el debido proceso, ni la contradicción del mismo. ALEGATOS PRESENTADOS POR LAS PARTES La parte actora presentó alegato de conclusión en el cual reitera los argumentos expuestos al

cuanto no se le garantizo el debido proceso, ni la contradicción del mismo. ALEGATOS PRESENTADOS POR LAS PARTES La parte actora presentó alegato de conclusión en el cual reitera los argumentos expuestos al sustentar el recurso de apelación, y solicita se realice la acumulación de 12 procesos radicados con los números 2012-00161-01, 2012-00154-01, 2012-00159-01, 2012-00156-01, 2012-00165-01, 2012-00160-01, 2012-00155-01, 2012-00164-01, 2012-00158-01, 2012-00162-01, 2012-00157-01, 2012-00157-01 y 201200153-01, al considerar que “(…) los hechos y las pretensiones tienen una amplia relación y son prácticamente los mismos.” Igualmente, señaló que la reestructuración de la alcaldía en donde se crean 26 nuevos cargos y más de 40 nombramientos en provisionalidad, demuestra que la necesidad del servicio se encaminaba afortalecerla y no a suprimirla como se hizo en el acto demandado y en los despidos masivos realizados. (fls. 149 al 151). La parte demandada en esta etapa procesal guardo silencio.

El Ministerio Público emitió concepto señalando que, debe ser confirmada en todas sus partes la sentencia acusada, por cuanto la actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, ni demostró una falsa motivación o desviación del poder, así mismo, respecto de la presunta violación al debido proceso no se configuro ya que como lo señaló el acto demandado no es era pasible de recurso alguno, razón por

demostró una falsa motivación o desviación del poder, así mismo, respecto de la presunta violación al debido proceso no se configuro ya que como lo señaló el acto demandado no es era pasible de recurso alguno, razón por la cual causo la firmeza del mismo. Finalmente señaló que respecto de la sentencia de tutela a la que hacía referencia la actora (sentencia T-289 de 2011), no se presenta identidad con el caso sub examine, por cuanto en ella se referían a personas con varios años de servicios en provisionalidad en donde no se había producido la motivación del acto administrativo, caso diferente a este, donde si se realizó (fls. 161 al 166). Tramitado como se encuentra el procedimiento en segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae en determinar a la luz del ataque que se formula en la demanda, de la normatividad aplicable y del acervo probatorio allegado al proceso, si los actos demandados por medio de los cuales se niega la prórroga de un nombramiento provisional se encuentra conforme a derecho. 1.-Ahora bien considera la Sala necesario pronunciarse respecto de la petición de la acumulación de procesos realizada por la accionante en su alegato de conclusión (fls. 149 al 151), s obre el particular se tiene que, el artículo 306 del C.P.A.C.A., en los aspectos no regulados en el mismo se remitirá a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil , el cual estableció en su artículo 159 que en el trámite para la acumulación de procesos el solicitante expresará las razones de su petición y cuando los otros procesos cursan

establecido en el Código de Procedimiento Civil , el cual estableció en su artículo 159 que en el trámite para la acumulación de procesos el solicitante expresará las razones de su petición y cuando los otros procesos cursan en distintos despachos judiciales, acompañará certificados sobre la existencia de ellos y el estado en que se encuentran, así como de la fecha de la notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo a cada uno de los demandados; también copia de la demanda, del escrito de excepciones de mérito contra aquélla y, si fuere el caso, de las medidas cautelares. Ahora bien, se observa que no obra en el plenario ninguno de los requisitos anteriormente señalados, razón por la cual no es posible acceder, toda vez que la mencionada solicitud de acumulación de procesos no reúne los requisitos previstos en el artículo 159 del C.P.C., anteriormente señalados.2.-Pues bien, para resolver la controversia es necesario remitirse a la siguiente normatividad, Al respecto la Constitución Política de 1991 dispone:

“CAPÍTULO II

DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

Carrera administrativa Art. 125.- Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: Por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución y en la Ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción (Resaltado por fuera del texto) Para la época del retiro, 30 de junio de 2012 (fls. 5 al 9), se encontraba vigente la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, norma que dispone:

“ARTÍCULO 3o. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY.

1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los

siguientes servidores públicos: a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados.- Al personal administrativo del Ministerio de Relaciones Exteriores, salvo cuando en el servicio exterior los empleos correspondientes sean ocupados por personas que no tengan la nacionalidad colombiana. - Al personal administrativo de las instituciones de educación superior que no estén organizadas como entes universitarios autónomos. - Al personal administrativo de las instituciones de educación formal de los niveles preescolar, básica y media.

colombiana. - Al personal administrativo de las instituciones de educación superior que no estén organizadas como entes universitarios autónomos. - Al personal administrativo de las instituciones de educación formal de los niveles preescolar, básica y media. - <Inciso 5o. derogado por el artículo 14 de la Ley 1033 de 2006> - <Inciso 6o. derogado por el artículo 14 de la Ley 1033 de 2006> - A los comisarios de Familia, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 30 <sic, se refiere al Art. 13, que modifica el Art.30 de la Ley 294 de 1996> de la Ley 575 de 2000; b) A quienes prestan sus servicios en empleos de carrera en las siguientes entidades: - En las corporaciones autónomas regionales. - En las personerías. - En la Comisión Nacional del Servicio Civil. - En la Comisión Nacional de Televisión. - En la Auditoría General de la República. - En la Contaduría General de la Nación; c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados; d) La presente ley será igualmente aplicable a los empleados de las Asambleas Departamentales, de los Concejos Distritales y Municipales y de las Juntas Administradoras Locales. Se exceptúan de esta aplicación quienes ejerzan empleos en las unidades de apoyo normativo que requieran los Diputados y Concejales.

2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las

carreras especiales tales como:

• Rama Judicial del Poder Público.

caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: - Rama Judicial del Poder Público. - Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo. - Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales. - Fiscalía General de la Nación. - Entes Universitarios autónomos.

• Personal regido por la carrera diplomática y consular. - El que regula el personal docente.
• El que regula el personal de carrera del Congreso de la RepúblicaPARÁGRAFO 2o. Mientras se expida las normas de carrera para el personal de las Contralorías

Territoriales y para los empleados de carrera del Congreso de la República les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley.” (Negrillas fuera del texto original) Así mismo el artículo 24 señaló: Artículo 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses. El Decreto 1227 de 2005 por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998 señaló: Artículo 8°. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de

el Decreto-ley 1567 de 1998 señaló: Artículo 8°. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004. El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses. Parágrafo transitorio. Modificado por el Decreto Nacional 3820 de 2005, Modificado por el art. 1, Decreto Distrital 1937 de 2007 , Modificado por el Decreto Distrital 4968 de 2007 . La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos y nombramiento provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad. En estos casos el encargo o el nombramiento provisional no podrán superar los seis (6) meses, término dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso . El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada. Artículo 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados. (Resalto fuera del texto original) De la normatividad trascrita, se colige que el nombramiento en provisionalidad, es procedente para proveer cargos de carrera transitoriamente, mientras se hace la designación

terminados. (Resalto fuera del texto original) De la normatividad trascrita, se colige que el nombramiento en provisionalidad, es procedente para proveer cargos de carrera transitoriamente, mientras se hace la designación mediante concurso de meritos, sin que ello implique que el empleado provisionalmente nombrado no pueda ser removido del servicio hasta tanto se produzca el nombramiento previsto en la ley, porque tal como se desprende del contenido del artículo 8 y 10 del Decreto 1227 de 2005, el nominador en cualquier momento e incluso antes del vencimiento de la provisionalidad, podrá darla por terminada o retirar al empleado vinculado bajo esta modalidad.El H. Consejo de Estado, en sentencia de fecha 13 de marzo de 2003, Consejero Ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro, respecto a la estabilidad del empleado con nombramiento en provisionalidad, sostiene que: “Sobre el particular, cada Subsección de la Sección Segunda de esta Corporación, tiene una posición encontrada respecto de la otra, así: La Subsección “A”, en algunas providencias ha considerado que los servidores que se encuentran nombrados en provisionalidad dentro de la función pública y en ejercicio de empleos de carrera judicial, gozan de una estabilidad restringida, pues para su desvinculación debe mediar al menos un acto administrativo motivado como garantía del debido proceso1. La Subsección “B” ha venido sosteniendo, que a los funcionarios nombrados en provisionalidad no les asiste el fuero de inamovilidad propio de quienes ingresan al servicio mediante concurso de méritos, y que, por ende, están sujetos al ejercicio de la facultad discrecional por parte de la autoridad nominadora, pudiendo ser separados del servicio sin motivación alguna.

no les asiste el fuero de inamovilidad propio de quienes ingresan al servicio mediante concurso de méritos, y que, por ende, están sujetos al ejercicio de la facultad discrecional por parte de la autoridad nominadora, pudiendo ser separados del servicio sin motivación alguna. Que la provisión de los cargos en provisionalidad (lo que tiene lugar mientras se hace la designación por el sistema legalmente previsto), no implica que la persona provisionalmente designada no pueda ser removida del servicio hasta que se produzca el nombramiento previsto legalmente. “Si quien desempeña un cargo en provisionalidad no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio puede ser removido del mismo cuando la autoridad nominadora lo estime conveniente y, si aun no puede proveer el cargo definitivamente o en propiedad, [...], lo puede hacer, igualmente, en provisionalidad”2.

Ahora, esta Sección Segunda, teniendo en cuenta la normatividad señalada y atendiendo a la necesidad de unificar la posición de las Sub-Secciones sobre el tema, considera: El efecto del nombramiento en provisionalidad en cuanto a la estabilidad en el empleo Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. El servidor público judicial nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de

méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. El servidor público judicial nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo. Se resalta que cuando el art. 132-2 de la Ley 270 de 1996 regla el nombramiento en provisionalidad judicial, hay que entender que esta facultad la tiene el nominador “hasta tanto se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos, ..” y no significa que una 1 Entre otras, sentencias de 20 de junio de 2002, exp. 408-01 y de 3 de octubre del mismo año, exp. 4117-01, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero; sentencias de 31 de enero de 2002, exp. 118298-815-2000 y de 22 de agosto de 2002, C.P. Dr. Alberto Arango Mantilla.