TA CUN - 25307-33-33-001-2013-00496-01-(03-09-2015)

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Reconocimiento pensión de sobreviviente de soldado profesional con fundamento en el régimen General de pensiones – En aplicación del artículo 40 Ley 48 de 1993, el tiempo de servicio militar obligatorio debe ser contabilizado para efectos del reconocimiento de la pensión de sobreviviente – Si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general debe aplicarse esta última en coherencia con el principio de equidad, fundado en postulados de Igualdad y Justicia Problema jurídico. La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, ya que considera que según el Decreto 48 de 1993 (sic) y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el tiempo que el occiso prestó en el servicio militar debe contabilizarse para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de que trata la Ley 100 de 1993. La discusión dentro del sub lite se circunscribe entonces en determinar si la demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, como beneficiaria de su hijo, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estableciendo si el tiempo en el que el causante prestó servicio militar obligatorio es computable para dicho reconocimiento.

2. Argumentos del despacho. Así las cosas, pasa el despacho a realizar el análisis de legalidad del acto demandado, para lo cual se tendrá como marco de acción las normas violadas y el concepto de la violación desarrollado por la parte

demandante, y las pruebas recaudadas:

de legalidad del acto demandado, para lo cual se tendrá como marco de acción las normas violadas y el concepto de la violación desarrollado por la parte demandante, y las pruebas recaudadas: 2.1 Fundamento normativo. Previo a resolver el fondo del asunto, resulta necesario establecer el régimen legal bajo el cual debe analizarse el caso concreto. Sobre el particular, se tiene que la jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha indicado lo siguiente: Debe la Sala en primer lugar señalar que por la fecha de fallecimiento del causante, las normas que gobiernan la sustitución pensional del caso debatido son las contenidas en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto Reglamentario 1889 de

1994. Tal es la posición mayoritaria de la Sección Segunda, entendiendo que las normas que rigen la sustitución son las vigentes al momento del fallecimiento del causante de la prestación y no las disposiciones sobre la cual se adquirió el derecho que se transmite.

Para el presente caso se acredita, que el causante (…) falleció el 10 de marzo de 2013, por lo que acogiendo la pauta jurisprudencial antes expuesta, el régimen legal aplicable al caso es el vigente para la referida fecha. Teniendo en cuenta lo anterior, los artículos 11 numeral 11.4 y 21 del Decreto 4433 de diciembre 31 de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y deasignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública , consagran en su orden. (…) Artículo 21. Muerte en simple actividad. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en actividad, con

orden. (…) Artículo 21. Muerte en simple actividad. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en actividad, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según el caso, por causas diferentes a las enumeradas en los dos artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. Cuando el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, falleciere sin tener derecho a asignación de retiro, la pensión será equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables. Por otro lado, se tiene que de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de diciembre 23 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, al tenor del numeral 2:

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) <Literal INEXEQUIBLE> b) <Literal INEXEQUIBLE> En sentencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administración –

tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) <Literal INEXEQUIBLE> b) <Literal INEXEQUIBLE> En sentencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administración – Sección Segunda – Subsección A, Consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero, Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil tres (2003); Radicación número: 13001-23-31-000-2000-0093-01(1707-02); a ctor: Hermilda Centeno Mier; Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, dijo: El asunto a dilucidar se centra en determinar si la demandante, quien obra además en representación de su menor hijo, tiene derecho a que se le otorgue la pensión de sobrevivientes de conformidad con los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, o, si por el contrario, como lo señaló la entidad demandada, a tal prestación no pueden acceder, porque el causante estaba gobernado por el régimen especial de las Fuerzas Militares que exige para tener derecho a dicha prestación, haber laborado 12 años alservicio de las Fuerzas Militares, requisito que no se da en el caso objeto de examen. Como lo ha señalado esta Sala en casos similares al que se juzga en este proceso, las excepciones en la aplicación de las normas generales, por virtud de normas especiales que gobiernan el caso concreto, debe recurrirse sólo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general, pues de lo contrario ello implicaría que una prerrogativa

virtud de normas especiales que gobiernan el caso concreto, debe recurrirse sólo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general, pues de lo contrario ello implicaría que una prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad. Es lo que ocurre en el caso que se examina, en el cual las previsiones de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la pensión de sobrevivientes (arts. 46 a 48) resultan más favorables que la sustitución de las prestaciones por retiro o por muerte en situaciones especiales de los Agentes de la Policía Nacional, cuya resolución no puede conducir a la decisión adoptada por el Tribunal y a la cual también llegó la entidad demandada, de negar la prestación porque se está en un régimen especial, cuando con creces se ha cumplido y satisfecho los requisitos de la norma general contenida en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993. Ya la Corte Constitucional, sobre el establecimiento de regímenes pensionales especiales se ha pronunciado señalando, así mismo, que no puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector (sentencia C-461 del 12 de octubre de 1995). (…) En la referida jurisprudencia se concluye que la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en un elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la legislación hecha para una

especiales es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en un elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la legislación hecha para una generalidad, lo cual significa, que si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, se impone la aplicación de ésta última, por cuanto la filosofía de las regulaciones especiales es precisamente la búsqueda del mayor beneficio para las personas que regula. El caso concreto. Para el presente caso según Informativo Administrativo por muerte No. 073 del 18 de marzo de 103, la muerte del Soldado Profesional (…) se imputó como ocurrida en simple actividad, por lo que le resultaba aplicable el inciso 2º del numeral 3.6 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004 y el artículo 21 del Decreto 4433 de 2004, que contemplan de manera expresa la pensión de sobrevivientes por la muerte en simple actividad de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, por lo que si la demandante pretendía el reconocimiento y pago de la prestación allí referida debía acreditar a la muerte del Soldado Profesional (…), un (1) año o más de haber sido dado de alta como soldado profesional, esto es, desde la terminación del respectivo curso de formación.De la lectura de las normas que regulan el caso, no puede concluir la Sala que los tiempos de prestación del servicio militar obligatorio y la realización del respectivo curso de formación sean útiles para completar el año mínimo de actividad, desde haber sido de alta, exigido por el inciso 2º del numeral 3.6 del

tiempos de prestación del servicio militar obligatorio y la realización del respectivo curso de formación sean útiles para completar el año mínimo de actividad, desde haber sido de alta, exigido por el inciso 2º del numeral 3.6 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004 y el artículo 21 del Decreto 4433 de 2004 para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por muerte en simple actividad. De conformidad con la pauta jurisprudencial referida en el fundamento normativo de esta providencia, si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, se impone la aplicación de ésta última, por cuanto la filosofía de las regulaciones especiales es precisamente la búsqueda del mayor beneficio para las personas que regula. Para el presente caso, el régimen legal especial vigente para la fecha del deceso del causante, efectivamente como lo señala la entidad demandada, en el acto administrativo acusado, establece que el causante a la muerte en actividad cuente con un año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, presupuesto que no se verifica, según lo demostrado en la actuación. Ahora bien en lo que corresponde al régimen general vigente a la fecha de la muerte del causante, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, establece que tienen derecho a la pensión de sobreviviente los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento. En el acto acusado se indica que el fallecido Soldado Profesional completó un

siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento. En el acto acusado se indica que el fallecido Soldado Profesional completó un tiempo de servicio total de 2 meses y 3 días, sin tener en cuenta el año, 7 meses y 1 día de desempeño como soldado regular o tiempo de servicio militar, ni los 3 meses y 19 días como alumno soldado profesional. Para efectos de establecer si el tiempo de prestación del servicio militar es computable para efectos de la pensión de sobrevivientes, la apoderada de la demandante en el recurso de alzada trae a colación la sentencia T-106 de 2012 de la Corte Constitucional en la que se indica: Sexta. Caso concreto. (…) 6.2. En ese orden de ideas, es importante precisar que el Cabo Segundo (póstumo) Elider de Jesús Maya Ramírez, tenía derecho a que se le computara el tiempo durante el cual prestó servicio militar obligatorio (18 meses), para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación; debido a su fallecimiento, tal prerrogativa radica en cabeza de la accionante, mamá del occiso, quien podrá solicitar la pensión de sobrevivientes, en razón a su parentesco con el causante (artículo 47 de la Ley 100 de 1993).6.3. Así, la pensión de sobrevivientes corresponde a una garantía propia del sistema de seguridad social, fundada en varios principios constitucionales, como el de solidaridad, que lleva a brindar estabilidad económica y social a los allegados al causante; el de reciprocidad, por cuanto de esta manera el legislador reconoce en favor de ciertas personas una prestación derivada

como el de solidaridad, que lleva a brindar estabilidad económica y social a los allegados al causante; el de reciprocidad, por cuanto de esta manera el legislador reconoce en favor de ciertas personas una prestación derivada de la relación afectiva, personal y de apoyo que mantuvieron con el causante; y el de universalidad del servicio público de la seguridad social, toda vez que con la pensión de sobrevivientes se amplía la órbita de protección a favor de quienes probablemente estarán en incapacidad de mantener las condiciones de vida que llevaban antes del fallecimiento del causante.

6.4. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Antioquia consideró erróneamente en el fallo cuestionado que el Cabo Segundo (póstumo) Elider de Jesús Maya Ramírez no había cotizado el número de semanas exigidas por la Ley 100 de 1993 para que la accionante tuviera derecho a la pensión de sobrevivientes, pues no dio aplicación al artículo 40 de la Ley 48 de 1993, el cual expresamente señala que el tiempo de servicio militar obligatorio debe ser contabilizado para efectos del reconocimiento de pensiones, de manera que deben tenerse en cuenta las 10 semanas durante las cuales el causante prestó sus servicios como soldado profesional, pero adicionalmente las 72 semanas de su desempeño como soldado regular. Acogiendo el anterior pronunciamiento de la Corte Constitucional se tiene que en aplicación del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, el tiempo de servicio militar obligatorio debe ser contabilizado para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes Por lo que se acredita que el régimen especial resulta ser menos favorable que la

aplicación del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, el tiempo de servicio militar obligatorio debe ser contabilizado para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes Por lo que se acredita que el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, siendo de aplicación esta última, en coherencia con el principio de equidad, fundado en postulados de igualdad y justicia. Así pues, se harán efectivas las consideraciones anteriormente consignadas al caso que ocupa la atención de la Sala, dejando de lado, por razones de equidad, las disposiciones del Decreto 4433 de 2004, pues si se cumplen los requisitos para ser acreedor a la pensión de sobrevivientes contemplada en el régimen general y no los previstos en el régimen especial, resulta forzoso concluir que, en aras del principio de favorabilidad y en desarrollo del derecho de igualdad, la beneficiaria del causante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, en cuanto reúna las condiciones para ello. Con respecto al cumplimiento de dichos requisitos, se concluyó en el fundamento fáctico de esta providencia, de conformidad con las pruebas legal y oportunamente allegadas a la actuación, que la entidad demandada señala que el causante prestó servicios en el Ejército Nacional como soldado regular desde el 15 de febrero de 2011 hasta el 16 de septiembre de 2012 (1 año, 7 meses y 1 día) y como soldado profesional desde el 7 de enero de 2013, falleciendo el 10 de marzo de 2013 (2 meses y 3 días) para un total de tiempo de servicio de 1 año, 9

día) y como soldado profesional desde el 7 de enero de 2013, falleciendo el 10 de marzo de 2013 (2 meses y 3 días) para un total de tiempo de servicio de 1 año, 9 meses y 4 días. Igualmente, está demostrado su fallecimiento el 10 de marzo de2013 y la calidad de beneficiaria de la prestación por la aquí demandante, como madre con dependencia económica del causante (fl. 2). Lo anterior significa que el causante cumplió con suficiencia las exigencias previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues tiene más de 50 semanas de servicios durante los tres años inmediatamente anteriores a la fecha del fallecimiento, lo que no deja duda del total cumplimiento de los requisitos establecidos para el reconocimiento aludido, razón por la cual se reconocerá la pensión de sobrevivientes a la demandante. Así, forzoso es concluir que en el caso de autos, como quiera que a la demandante le fue negada su solicitud de pensión de sobrevivientes, desconociendo la entidad demandada el precedente jurisprudencial, es decir, dando inaplicación al principio de favorabilidad, el acto demandado es contrario a derecho, dado que, por las razones antes expuestas, no se reconoció la pensión de sobrevivientes. A criterio de esta Sala, y con respaldo en la pauta jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado sobre la materia, se concluye que la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios a los trabajadores y no ser un elemento discriminatorio para el acceso a los derechos mínimos

jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado sobre la materia, se concluye que la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios a los trabajadores y no ser un elemento discriminatorio para el acceso a los derechos mínimos consagrados en la ley hecha para una generalidad, lo cual significa, que si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, se debe aplicar ésta última, por cuanto la razón de los regímenes precisamente es la búsqueda del mayor beneficio para las personas que regula.

3. Conclusión. Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que el acto administrativo acusado se haya viciado de nulidad, por desconocimiento de principios constitucionales, lo cual impone el despacho favorable de las súplicas de la demanda, y en consecuencia la revocatoria de la sentencia de primera instancia.

Es de aclarar que no obstante, el principio de favorabilidad aplicado le secunda el principio de inescindibilidad de la Ley, en virtud del cual la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad, quedando prohibido dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca en relación con el reconocimiento pensional. Se ordenará entonces que se reconozca, liquide y pague a la parte demandante, pensión de sobrevivientes y las mesadas adicionales que se hayan causado, en el porcentaje y la cuantía que resulte de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, a partir del 11 de marzo de 2013.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

el porcentaje y la cuantía que resulte de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, a partir del 11 de marzo de 2013.

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”Bogotá D. C., 3 de septiembre de 2015

Magistrado Ponente: Néstor Javier Calvo Chaves Expediente: 25307-33-33-001-2013-00496-01

Demandante: Otilia Rosa Vallejo Ortíz

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional.

Controversia: Reconocimiento pensión de sobrevivientes de soldado profesional con fundamento en el Régimen General de Pensiones Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante (fls. 88-91), contra la sentencia proferida en audiencia inicial el 26 de agosto de 2014 (fls. 79-87), por la cual el Juzgado Primero Administrativo Oral de Girardot negó las súplicas de la demanda.

I. RESUMEN DE LA DEMANDA En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes pretensiones (fl. 10): 1) Declarar la nulidad del acto administrativo No. 2156 del 24 de mayo de 2013, mediante el cual la demandada niega la pensión de sobrevivientes a la demandante por el fallecimiento de su hijo Cristian Fabián Vallejo Ortíz; y 2) como consecuencia de lo anterior se restablezca el derecho, procediéndose a

demandante por el fallecimiento de su hijo Cristian Fabián Vallejo Ortíz; y 2) como consecuencia de lo anterior se restablezca el derecho, procediéndose a reconocerle la pensión de sobrevivientes a partir del 10 de marzo de 2013 indexada a la fecha de pago, según el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; se ordene a la demandada a incluir dentro del sistema de salud de las Fuerzas Militares a la demandante en calidad de pensionada y se condene en costas. Como fundamento fáctico (fls. 10-12) de estas súplicas se encuentra que el señor Cristian Fabián Vallejo Ortíz fue vinculado al Ejército Nacional como soldado regular el 15 de febrero de 2011; ingresó como soldado alumno el 17 de septiembre de 2012; fue dado de baja por muerte en simple actividad el 7 de enero de 2013; cuando fallece llevaba activo 22 meses y 22 días; la demandada mediante Resolución No. 2156 del 24 de mayo de 2013 negó la pensión de sobrevivientes, con fundamento en el artículo 21 del Decreto 4433 de 2004; y la resolución de cesantía se computa como tiempo válido de servicio el tiempo de prestación de servicio militar y de escuela de formación. La parte demandante ha señalado como normas violadas (fl. 12) los artículos 6, 13, 29 y 53 de la Constitución Política; y 46 y siguientes de la Ley 100 de 1993. Como concepto de violación (fls. 12-17), la parte demandante ha señalado en esencia que el señor Cristian Fabián Vallejo Ortíz entró al Ejército Nacional como

Como concepto de violación (fls. 12-17), la parte demandante ha señalado en esencia que el señor Cristian Fabián Vallejo Ortíz entró al Ejército Nacional como soldado regular el 15 de febrero de 2011 hasta el día de su muerte el 10 de marzo de 2013, que a la fecha del deceso el régimen vigente era el establecido en el Decreto 4433 de 2004; que si a la fecha se aplicaran las Leyes 48 y 100 de 1993 se computaría el tiempo del servicio militar cumplido y de formación como tiempo para la pensión de sobrevivientes, y que el régimen laboral general consagrado en la Ley 100 de 1993 reconoce en su artículo 46 el derecho a la pensión desobrevivientes para aquellos familiares del trabajador que hubiera cotizado por lo menos 26 semanas.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La demandada a través de apoderado judicial se opone a las declaraciones por carecer de sustento fáctico y jurídico. Como razones de la defensa expresa que no es viable aplicar la Ley 100 de 1993, toda vez que el artículo 279 excluyó a los servidores militares del Sistema de Seguridad Social y las normas que regulan el reconocimiento de las pensiones a dichos servidores son de carácter especial. Agrega que no se transgrede el principio de la igualdad frente a la ley, con que al causante le sea aplicable un estatuto especial y no general aparentemente más favorable, y su situación prestacional debía resolverse conforme a la normativa vigente para la fecha, a saber, el Decreto 4433 de 2004. Finalmente solicita

situación prestacional debía resolverse conforme a la normativa vigente para la fecha, a saber, el Decreto 4433 de 2004. Finalmente solicita desestimar las pretensiones de la demanda (fls. 33-40).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Administrativo Oral de Girardot mediante sentencia proferida en audiencia oral el 26 de agosto de 2014, negó las pretensiones de la demanda al argumentar que de conformidad con los artículos 3º de la Ley 923 de 2004 y 21 del Decreto 4433 de 2004 excluyen el tiempo cumplido en prestación del servicio militar obligatorio y como alumno en curso de formación para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente; que el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 establece que el tiempo de servicio militar obligatorio suma para efectos de las pensiones de jubilación y vejez, concepto que difiere del de pensión de sobrevivientes; y que tampoco resulta aplicable el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, ya que el causante se desempeñó como soldado profesional desde el 7 de enero hasta el 10 de marzo de 2013 (fls. 79-86).

IV. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentado que el tiempo que el occiso prestó en el servicio militar debe contabilizarse para efectos del reconocimiento de la pensión según el Decreto 48 de 1993, y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional; y que el

reconocimiento de la pensión según el Decreto 48 de 1993, y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional; y que el hecho que la ley no señale específicamente la pensión de sobrevivientes no implica que no la cobija cuando ordena tener en cuenta la contabilización del tiempo del servicio militar para la pensión. Finalmente solicita revocar el fallo de primera instancia (fls. 88-91).

V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, una vez admitido el recurso de apelación mediante auto del 17 de marzo de 2015 (fl. 96), se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público a través de autodel 26 de mayo de 2015 para que alegaran de conclusión por escrito (fl. 98), cuya oportunidad fue atendida por la apoderada de la parte demandante quien reiteró los argumentos expuestos en primera instancia (fls. 99-102).

El Ministerio Público rindió concepto, indicando que la parte demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida conforme al Decreto 4433 de 2004 y la Ley 100 de 1993, al no cumplirse los requisitos mínimos del tiempo de servicios exigido para ello por parte del causante, y en consecuencia solicita confirmar el fallo de primera instancia (fls. 103-110). La parte demandada guardó silencio (fl. 111).

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la

La parte demandada guardó silencio (fl. 111).

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, que negó a las pretensiones de la demanda.

1. Problema jurídico. La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, ya que considera que según el Decreto 48 de 1993 (sic) y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el tiempo que el occiso prestó en el servicio militar debe contabilizarse para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de que trata la Ley 100 de 1993.

La discusión dentro del sub lite se circunscribe entonces en determinar si la demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, como beneficiaria de su hijo, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estableciendo si el tiempo en el que el causante prestó servicio militar obligatorio es computable para dicho reconocimiento.

2. Argumentos del despacho. Así las cosas, pasa el despacho a realizar el análisis de legalidad del acto demandado, para lo cual se tendrá como marco de acción las normas violadas y el concepto de la violación desarrollado por la parte demandante, y las pruebas recaudadas: 2.1 Fundamento normativo. Previo a resolver el fondo del asunto, resulta

marco de acción las normas violadas y el concepto de la violación desarrollado por la parte demandante, y las pruebas recaudadas: 2.1 Fundamento normativo. Previo a resolver el fondo del asunto, resulta necesario establecer el régimen legal bajo el cual debe analizarse el caso concreto. Sobre el particular, se tiene que la jurisprudencia de lo contencioso administrativo1 ha indicado lo siguiente:

1 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION

SEGUNDA - SUBSECCION "A". Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO.

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil cinco (2005). Radicación número: 25000-23-25000-1998-05092-01(3496-04). Actor: MARY RUBY CAVIEDES ROJAS. Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL – CAJANAL.Debe la Sala en primer lugar señalar que por la fecha de fallecimiento del causante, las normas que gobiernan la sustitución pensional del caso debatido son las contenidas en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto Reglamentario 1889 de 1994. Tal es la posición mayoritaria de la Sección Segunda, entendiendo que las normas que rigen la sustitución son las vigentes al momento del fallecimiento del causante de la prestación y no las disposiciones sobre la cual se adquirió el derecho que se transmite. En otra decisión2 se reiteró: La Sala debe precisar en primer lugar, que las normas que

vigentes al momento del fallecimiento del causante de la prestación y no las disposiciones sobre la cual se adquirió el derecho que se transmite. En otra decisión2 se reiteró: La Sala debe precisar en primer lugar, que las normas que gobiernan la sustitución pensional debatida son las vigentes al momento del deceso de la causante , esto es, a 14 de marzo de 1999 según da cuenta el certificado de defunción visible a folio 89 del cuaderno de pruebas, pues es éste el momento a partir del cual nace el derecho para los beneficiarios del pensionado, tal como lo ha sostenido esta Subsección en diferentes oportunidades3. (Negrilla original). Para el presente caso se acredita, que el causante Cris