TA CUN - 25307-33-33-001-2014-00051-01-(28-01-2016)

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Condena en costas / CREMIL – No se debe condenar en costas a la parte vencida, cuando no se verifique conducta dilatoria, temeraria o de mala fe de la misma artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo Problema jurídico. De conformidad con los argumentos expuestos en el escrito de apelación contra la sentencia de primera instancia, el problema jurídico a resolver se encamina a determinar si había lugar a la condena en costas contra la entidad demandada impuesta en primera instancia. Fundamento fáctico. Como ya fue indicado, la parte demandante por conducto de apoderado judicial presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, solicitando la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 320-2013-41554 CREMIL 64374 del 5 de agosto del 5 de agosto de 2013, mediante el cual negó al demandante el pago de los valores que le correspondan por concepto del reajuste IPC a partir de 1997. Caso concreto. Para la Sala es claro que en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, el apoderado judicial no muestra inconformidad con respecto a la decisión de declarar la nulidad del acto acusado y condenar a la demandada a reliquidar la pensión sustituida a la demandante con aplicación del IPC para 1997, 1999 y 2001 a 2004, ya que los motivos del recurso de alzada se circunscriben a que no había lugar a la condena en costas en primera instancia. Debe señalarse que la posición mayoritaria de esta Sala es la de no condenar en

alzada se circunscriben a que no había lugar a la condena en costas en primera instancia. Debe señalarse que la posición mayoritaria de esta Sala es la de no condenar en costas a la parte vencida, cuando no se verifique conducta dilatoria, temeraria o de mala fe de la misma, advirtiendo que el Magistrado Ponente es de la posición de condena en costas en los términos de los artículos 188 del CPCA y 365 del C. G. del

P. De entrada entonces y al no evidenciarse la referida conducta en la entidad demandada, debe revocarse la decisión de primera instancia que condenó en costas a la parte demandada.

A pesar de la posición diversa del Magistrado Ponente con respecto a la Sala, para el presente caso a partir de ella también hay lugar a revocar la decisión de instancia, puesto que en el ordinal TERCERO de la misma se declaró “ (exclúyase del pago ordenado, los valores causados con anterioridad al cinco (05) de agosto de dos mil ocho (2008), por haber operado prescripción”. Y como se ordenó que la reliquidación de la pensión se haría con aplicación del IPC para 1997, 1999 y 2001 a 2004, se tiene que la mayor parte de las diferencias entre el valor de las mesadas canceladas y las que resulten de reajustar la base de la pensión se declaró prescrita, lo que en los términos del numeral 5 del artículo 365 del C. G. del P., conllevaba a que en primera instancia no se condenara en costas.

5. Conclusión. Lo anterior supone que hay lugar a revocar el ordinal TERCERO de la sentencia de primera instancia en cuando a la condena en costas de la entidad demandada.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

instancia no se condenara en costas.

5. Conclusión. Lo anterior supone que hay lugar a revocar el ordinal TERCERO de la sentencia de primera instancia en cuando a la condena en costas de la entidad demandada.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 25307-33-33-001-2014-00051-01

DEMANDANTE: María Fénix Poveda Peña

DEMANDADO: CREMIL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., 28 de enero de 2016

Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves

Expediente No. 25307-33-33-001-2014-00051-01

Demandante: María Fénix Poveda Peña Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL Controversia: Condena en costas. Sentencia de segunda instancia Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada (fls. 139-141), contra la sentencia proferida en audiencia inicial 3 de marzo de 2015 (fls. 130-137), por la cual el Juzgado Primero Administrativo Oral de Girardot, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, condenando en costas a la entidad demandada.

I. RESUMEN DE LA DEMANDA En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes pretensiones (fls. 26-28): 1) Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 320-2013-41554

I. RESUMEN DE LA DEMANDA En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes pretensiones (fls. 26-28): 1) Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 320-2013-41554

CREMIL 64374 del 5 de agosto del 5 de agosto de 2013, mediante el cual negó al demandante el pago de las diferencias salariales por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 entre lo que pagó CREMIL con base en la oscilación y lo que debía de haber pagado con fundamento en el IPC. 2) Que como consecuencia se condene a la entidad demandada reconocer y pagar a título de restablecimiento el reajuste o incremento de la sustitución pensional con fundamento en los porcentajes del IPC, dejados de pagar en su pensión mensual a partir del 1 de enero de 1997 en adelante. 3) Que se condene a la entidad demandada a pagar las diferencias salariales (MESADAS) entre lo pagado por la entidad demandada como base en la oscilación y lo dejado de pagar con fundamento en el IPC, por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, de conformidad a lo ordenado por el Honorable Consejo de Estado en sentencia del 17 de mayo de 2007. 4) Por los valores que resulten liquidados por indexación de las anteriores sumas, reajustadas en su poder adquisitivo, por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1997 y el día que se efectúe el pago real de la obligación, ajustados conforme al IPC que certifique el DANE, liquidación que se hará sobre el capital resultante de cuantificar las

efectúe el pago real de la obligación, ajustados conforme al IPC que certifique el DANE, liquidación que se hará sobre el capital resultante de cuantificar las pretensiones anteriores formuladas tal como lo establece el artículo 187 del C.C.A., más el pago de los intereses corrientes que establezca la Superintendencia Bancaria. 5) Por los intereses moratorios que genere el cumplimiento tardío del pago de la sentencia. 6) Se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares continuar liquidando la asignación de retiro del demandante como lo ordena la Ley 238 de 1995, siempre y cuando este porcentaje sea más favorable o beneficioso al demandante. Y 7) se ordene a la entidad demandada dar estricto cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 189 y 192 del C.C.A. Como fundamento fáctico (fls. 29-30) de estas súplicas se encuentra que mediante Resolución No. 0481 del 28 de mayo de 1980 se reconoció al señor Sargento Primero Edgar Londoño Cardona la asignación de retiro, quien falleció el 16 de julio 2MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 25307-33-33-001-2014-00051-01

DEMANDANTE: María Fénix Poveda Peña

DEMANDADO: CREMIL

de 1997, por lo que le fue reconocida una pensión de beneficiario a la señora María Fénix Poveda Peña por medio de la Resolución 1501 del 8 de octubre de 1997. El 15 de septiembre de 2012, la demandante radica petición ante CREMIL en la cual

Fénix Poveda Peña por medio de la Resolución 1501 del 8 de octubre de 1997. El 15 de septiembre de 2012, la demandante radica petición ante CREMIL en la cual solicita el pago de las diferencias salariales y el reajuste de la pensión de sustitución con los porcentajes del IPC, la demandada respondió negando lo solicitado mediante el acto administrativo acusado. El apoderado de la parte demandante ha señalado como normas violadas (fl. 30) los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 48, 53, 58, 90, 450-9, 220 y 229 de la Constitución Política, el Decreto 1211 de 1990, la Ley 238 de 1995 y Ley 100 de 1993 artículo 14. Como concepto de violación (fls. 30-34) se señala que no existe razón válida para sostener que los militares con asignación de retiro, por el hecho de estar dentro de un régimen salarial y prestacional especial, tengan que soportar un tratamiento inequitativo y desfavorable, frente al que se otorga a la generalidad del sector privado y demás regímenes especiales, porque eso configura un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Constitución Política.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN La demandada contestó la demanda (fls. 57-61), manifestando que se aceptan los hechos relativos al reconocimiento de la asignación de retiro del señor Edgar Londoño Cardona y la sustitución pensional de la señora María Félix Poveda Peña. Frente a las

hechos relativos al reconocimiento de la asignación de retiro del señor Edgar Londoño Cardona y la sustitución pensional de la señora María Félix Poveda Peña. Frente a las pretensiones de la demanda se opone a cada una y todas ellas, así como a la condena en costas y agencias en derecho. Como razones de defensa expone que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Miliares se rigen por las disposiciones especiales vigentes al momento de los hechos, las cuales prevalecen sobre las disposiciones de carácter general (Ley 57 de 1887 artículo 5), así las cosas las asignaciones de retiro pagadas a militares retirados deben reajustarse anualmente de acuerdo a las variaciones que se introduzcan en las asignaciones pagadas a los militares que se encuentren en servicio activo de acuerdo con cada grado. Por otro lado, determina que el régimen de asignaciones de retiro, aplica únicamente el principio de oscilación conforme lo dispone el Decreto 1211 de 1990; porque de lo contrario si fueran adoptados mecanismos, formulas o sistemas de liquidación diferentes se aplicaría un sistema prestacional distinto y sin fundamento legal, al establecido en el régimen de la Fuerza Pública. Finalmente, propone como excepciones Falta de unidad jurídica en los actos demandados por la legalidad y vigencia de los decretos de oscilación expedidos por el Gobierno Nacional, violación al principio de inescindibilidad de la ley por prohibición de aplicación parcial del régimen general de pensiones (Ley 100 de 1993) al régimen especial de las Fuerzas Militares, prescripción del derecho, inexistencia de fundamento en el reajuste de asignación de

principio de inescindibilidad de la ley por prohibición de aplicación parcial del régimen general de pensiones (Ley 100 de 1993) al régimen especial de las Fuerzas Militares, prescripción del derecho, inexistencia de fundamento en el reajuste de asignación de retiro conforme al Índice de Precios al Consumidor con posterioridad al 2005 y costas procesales y agencias en derecho.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Administrativo Oral de Girardot, mediante sentencia proferida en audiencia inicial el 3 de marzo de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y decidió (i) declarar la nulidad del acto acusado, (ii) como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la demandada a reajustar y reliquidar la pensión de beneficiaria de la señora MARIA FENIX POVEDA PEÑA, teniendo en cuenta los artículos 14 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 238 de 1995, en las anualidades 1997, 1999 y 2001 a 2004, y por variación de la base

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DEMANDANTE: María Fénix Poveda Peña

DEMANDADO: CREMIL

prestacional derivada de aquella, en las anualidades 1998, 2000 y 2005 y subsiguientes hasta la fecha de la sentencia, (iii) reconocer y pagar las diferencias entre los valores cancelados y los resultantes del ordenado reajuste y reliquidación

subsiguientes hasta la fecha de la sentencia, (iii) reconocer y pagar las diferencias entre los valores cancelados y los resultantes del ordenado reajuste y reliquidación indexando las sumas debidas, (iv) declarar la prescripción de las diferencias de las mesadas causadas con anterioridad al 5 de agosto de 2008, y (v) se condenó al pago de costas y agencias en derecho de acuerdo con los artículos 188 y 306 de la Ley 1437 de 2011. Para el efecto argumentó que la excepción de la Ley 238 de 1995, en su artículo 1º, que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, determina que las excepciones consagradas en esa disposición, no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esa ley para los pensionados de los sectores excluidos del régimen del Sistema General De Seguridad Social. Teniéndose que a partir de la Ley 238 de 1995 a los miembros de la fuerza pública les era aplicable para el reajuste anual de sus asignaciones de retiro, la variación del índice de Precios al Consumidor. Finalmente condena en costas a la entidad demandada con fundamento en el artículo 365 del C. G. del P., a pesar de la prosperidad parcial de las pretensiones, al considerar que la demandante resultaría doblemente afectada, si a la pérdida de las mesadas por prescripción se aúna que se releve a la demandada de la condena en costas (fls.130-137).

IV. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 139-141), solicitando se revoque el numeral de la

IV. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 139-141), solicitando se revoque el numeral de la sentencia referente a la condena en costas y agencias en derecho, y en su lugar se libre a la entidad por ese concepto, ya que la misma se rige por un concepto objetivo, en el cual se debe verificar la prosperidad de las pretensiones y en este caso la Entidad no ha realizado actos dilatorios, ni temerarios ni encaminados a perturbar el procedimiento.

V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, una vez admitido el recurso de apelación mediante auto del 30 de junio de 2015 (fl. 161), se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público a través de auto del 6 de octubre de 2015 para que alegaran de conclusión por escrito (fl. 163). No hubo pronunciamiento de las partes ni conceptuó el Ministerio Publico (fl. 164).

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandada.

1. Problema jurídico. De conformidad con los argumentos expuestos en el escrito de apelación contra la sentencia de primera instancia, el problema jurídico a resolver se encamina a determinar si había lugar a la condena en costas contra la entidad demandada impuesta en primera instancia.

1. Problema jurídico. De conformidad con los argumentos expuestos en el escrito de apelación contra la sentencia de primera instancia, el problema jurídico a resolver se encamina a determinar si había lugar a la condena en costas contra la entidad demandada impuesta en primera instancia.

2. Fundamento normativo. Para el efecto se tiene que el artículo 188 del CPACA consagra que “ (s)alvo los casos en que se ventile un interés público, la sentencia

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DEMANDANTE: María Fénix Poveda Peña

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dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” A su turno el Código General del Proceso – C. G. del P., en los numeral 1 y 5 del artículo 365 establece: Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…)

5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de la decisión.

De conformidad con lo anterior, en materia de lo contencioso administrativo se debe condenar en costas a la parte vencida y en caso de prosperidad parcial de pretensiones el juez se puede abstener de esa condena.

De conformidad con lo anterior, en materia de lo contencioso administrativo se debe condenar en costas a la parte vencida y en caso de prosperidad parcial de pretensiones el juez se puede abstener de esa condena.

3. Fundamento fáctico. Como ya fue indicado, la parte demandante por conducto de apoderado judicial presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, solicitando la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 320-2013-41554 CREMIL 64374 del 5 de agosto del 5 de agosto de 2013, mediante el cual negó al demandante el pago de los valores que le correspondan por concepto del reajuste IPC a partir de 1997.

La entidad demandada dio contestación a la demanda exponiendo que el aumento anual de la prestación reconocida a la demandante se realiza de conformidad con el principio de oscilación, contemplado en el Decreto 1211 de 1990, disposición que le prohíbe al beneficiario acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública. Y finalmente, el Juzgado Primero Administrativo Oral de Girardot, mediante sentencia proferida en audiencia inicial el 3 de marzo de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y decidió (i) declarar la nulidad del acto acusado, (ii) como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la demandada a reajustar y reliquidar la pensión de beneficiaria de la señora MARIA FENIX POVEDA PEÑA, teniendo en cuenta los artículos 14 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 238

reajustar y reliquidar la pensión de beneficiaria de la señora MARIA FENIX POVEDA PEÑA, teniendo en cuenta los artículos 14 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 238 de 1995, en las anualidades 1997, 1999 y 2001 a 2004, y por variación de la base prestacional derivada de aquella, en las anualidades 1998, 2000 y 2005 y subsiguientes hasta la fecha de la sentencia, (iii) reconocer y pagar las diferencias entre los valores cancelados y los resultantes del ordenado reajuste y reliquidación indexando las sumas debidas, (iv) declarar la prescripción de las diferencias de las mesadas causadas con anterioridad al 5 de agosto de 2008, y (v) condenar al pago de costas y agencias en derecho de acuerdo con los artículos 188 y 306 de la Ley 1437 de 2011.

4. Caso concreto. Para la Sala es claro que en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, el apoderado judicial no muestra inconformidad con respecto a la decisión de declarar la nulidad del acto acusado y condenar a la demandada a reliquidar la pensión sustituida a la demandante con aplicación del IPC para 1997, 1999 y 2001 a 2004, ya que los motivos del recurso de

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DEMANDANTE: María Fénix Poveda Peña

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alzada se circunscriben a que no había lugar a la condena en costas en primera instancia.

DEMANDANTE: María Fénix Poveda Peña

DEMANDADO: CREMIL

alzada se circunscriben a que no había lugar a la condena en costas en primera instancia. Debe señalarse que la posición mayoritaria de esta Sala es la de no condenar en costas a la parte vencida, cuando no se verifique conducta dilatoria, temeraria o de mala fe de la misma, advirtiendo que el Magistrado Ponente es de la posición de condena en costas en los términos de los artículos 188 del CPCA y 365 del C. G. del

P. De entrada entonces y al no evidenciarse la referida conducta en la entidad demandada, debe revocarse la decisión de primera instancia que condenó en costas a la parte demandada.

A pesar de la posición diversa del Magistrado Ponente con respecto a la Sala, para el presente caso a partir de ella también hay lugar a revocar la decisión de instancia, puesto que en el ordinal TERCERO de la misma se declaró “ (e)xclúyase del pago ordenado, los valores causados con anterioridad al cinco (05) de agosto de dos mil ocho (2008), por haber operado prescripción”. Y como se ordenó que la reliquidación de la pensión se haría con aplicación del IPC para 1997, 1999 y 2001 a 2004, se tiene que la mayor parte de las diferencias entre el valor de las mesadas canceladas y las que resulten de reajustar la base de la pensión se declaró prescrita, lo que en los términos del numeral 5 del artículo 365 del C. G. del P., conllevaba a que en primera instancia no se condenara en costas.

5. Conclusión. Lo anterior supone que hay lugar a revocar el ordinal TERCERO de la sentencia de primera instancia en cuando a la condena en costas de la entidad

instancia no se condenara en costas.

5. Conclusión. Lo anterior supone que hay lugar a revocar el ordinal TERCERO de la sentencia de primera instancia en cuando a la condena en costas de la entidad demandada.

6. Condena en costas. En virtud a lo establecido por los artículos 188 del CPACA y 365 numeral 4 del C. G. del P., no se condenará a la parte vencida en las costas de segunda instancia, ya que no se revocará totalmente la providencia de primera.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

VII. RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el ordinal TERCERO de la sentencia proferida en audiencia inicial el 3 de marzo de 2015 por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Girardot, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la señora María Fénix Poveda Peña en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual se condenó en costas a la parte demandada, y en su lugar, sin condena en costas en primera instancia, por lo antes expuesto.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, por lo antes expuesto.

TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y

déjense las constancias de rigor. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión realizada en la fecha. 6MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 25307-33-33-001-2014-00051-01

DEMANDANTE: María Fénix Poveda Peña

DEMANDADO: CREMIL

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

Magistrado

JOSE MARÍA ARMENTA FUENTES CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Magistrado Magistrada ALCO 7