TA CUN - 25307-33-33-001-2014-00081-01-(13-05-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REAJUSTE

ASIGNACION DE RETIRO CON SUBSIDIO FAMILIAR / SOLDADOS PROFESIONALES / CUMPLIMIENTO ORDEN DE TUTELA – Aunque la Sala de Decisión de la Subsección “C” de este Tribunal, no está de acuerdo en aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, en cuanto no reconoce el subsidio familiar a los soldados profesionales, acota la orden dispuesta por el H. Consejo de Estado e inaplica lo dispuesto en la norma en cita y ordena incluir el subsidio familiar en la asignación de retiro del actor – Fuente formal – Decreto 4433 de 2004, artículo 13 Es pertinente precisar que esta Sala de decisión ha sostenido en diversos pronunciamientos que no resulta procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 en cuanto no reconoce el subsidio familiar a los soldados profesionales. Sin embargo, con el fin de acatar lo dispuesto por el H. Consejo de Estado en la referida Sentencia, la Sala procede a cumplir la orden impartida por el Máximo Tribunal de lo Contencioso, acogiendo el criterio allí expresado. Así las cosas, en aplicación del criterio jurisprudencial referido y con fundamento en los argumentos expuestos por el H. Consejo de Estado, se ordena para el caso concreto inaplicar lo dispuesto en el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, y en consecuencia, incluir el subsidio familiar para efectos de

en los argumentos expuestos por el H. Consejo de Estado, se ordena para el caso concreto inaplicar lo dispuesto en el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, y en consecuencia, incluir el subsidio familiar para efectos de liquidar la asignación de retiro del demandante en su condición de Soldado Profesional. Por lo tanto, se confirmará el fallo de primera instancia en tanto ordenó incluir el subsidio familiar en la asignación de retiro del actor. DE LA APELACION ELEVADA POR LA PARTE ACCIONADA En segundo lugar, como quiera en que en el fallo de primera instancia, el a quo dispuso que no aplicaría la prescripción por tratarse de una sentencia constitutiva del derecho y además, condenó en costas a la entidad accionada, aspectos respecto de los cuales ésta se opuso por vía de apelación es preciso emitir un pronunciamiento, habida cuenta que sobre estos aspectos el Consejo de Estado no se refirió en el fallo de tutela. PRESCRIPCIÓN En cuanto a lo primero, en criterio de la Sala mayoritaria, sobre la efectividad de dicho reconocimiento se consideró que como al actor le fue reconocida una asignación de retiro mediante la Resolución No. 3954 del 5 de Diciembre de 2006, mientras que la petición en sede administrativa de inclusión del subsidio familiar aparece que fue elevada solo hasta el 30 de Mayo de 2013 , lo que trae como consecuencia, que para el presente asunto operó el fenómeno de la prescripción cuatrienal de las mesadas causadas a su favor con ocasión a la inclusión de esta partida, anteriores al 30 de Mayo de 2009.

como consecuencia, que para el presente asunto operó el fenómeno de la prescripción cuatrienal de las mesadas causadas a su favor con ocasión a la inclusión de esta partida, anteriores al 30 de Mayo de 2009. Así las cosas, se modifica el numeral Segundo del fallo apelado, para ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que reliquide la asignación de retiro del actor con la inclusión del subsidio familiar en el porcentaje que percibía al momento de su retiro del servicio activo del Ejército, desde el 30 de Noviembre de 2006, y la diferencia que resulte entre el valor de las mesadas pensionales pagadas con el reajuste ordenado en esta providencia, se pagará a partir del 30 de Mayo de 2009, por prescripción.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C”

Apelación Juicio No. 25307-33-33-001-2014-00081-01

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C” MAGISTRADO PONENTE: DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA. trece (13) de mayo de dos mil dieciséis (2016).

R E F E R E N C I A:

PROCESO No: 25307-33-33-001-2014-00081-01

DEMANDANTE: HERNANDO DE JESÚS CANO CÁCERES

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL

ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA - SUBSIDIO FAMILIAR SOLDADOS

DEMANDANTE: HERNANDO DE JESÚS CANO CÁCERES

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL

ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA - SUBSIDIO FAMILIAR SOLDADOS

CUMPLIMIENTO ORDEN DE TUTELA

Procede la Sala de Decisión a dar cumplimiento al fallo de tutela proferido el diez (10) de Marzo de dos mil dieciséis (2016), por el H. Consejo de Estado – Sección Cuarta, el cual concedió el amparo solicitado por el señor Hernando de Jesús Cano Cáceres. En consecuencia, dejó sin efectos la sentencia proferida por esta Corporación el 27 de Noviembre de 2015 dictada dentro del proceso de la referencia y ordenó emitir un nuevo fallo. A N T E C E D E N T E S El demandante, por intermedio de apoderado y, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011instauró demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas MilitaresCREMIL, en la que solicitó se declare la nulidad del Oficio 2013-31028 del 19 de Junio de 2013, por medio del cual la demandada le negó el reconocimiento del subsidio familiar dentro de su asignación de retiro. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la entidad demandada, reajustar su asignación de retiro con la inclusión de la partida subsidio familiar en la proporción que venía

reconocimiento del subsidio familiar dentro de su asignación de retiro. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la entidad demandada, reajustar su asignación de retiro con la inclusión de la partida subsidio familiar en la proporción que venía percibiendo en actividad, esto es, el 62,5%, a partir del 5 de Diciembre de 2006. Que se ordene el pago indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre el reajuste solicitado y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro hasta la fecha en que sea reconocido el derecho. Que se condena a la demandada al pago de intereses moratorios y costas procesales.

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SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C”

Apelación Juicio No. 25307-33-33-001-2014-00081-01 La demanda se fundamentó en los siguientes hechos: El demandante prestó sus servicios como Soldado Profesional, percibiendo en el periodo de su actividad el subsidio familiar en un 62,5%. Que previo el cumplimiento de los requisitos legales, la entidad demandada le reconoció la asignación de retiro, mediante la Resolución No. 3954 del 5 de Diciembre de 2006, pero no le incluyó el subsidio familiar. A través de petición radicada el 30 de Mayo de 2013, ante la Caja demandada, el actor solicitó la inclusión del subsidio familiar dentro de su asignación de retiro, siendo resuelta negativamente su reclamación por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el acto acusado. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero (1º) Administrativo Oral de Girardot, en Sentencia proferida dentro de la

negativamente su reclamación por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el acto acusado. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero (1º) Administrativo Oral de Girardot, en Sentencia proferida dentro de la Audiencia Inicial del dieciocho (18) de Febrero de dos mil quince (2015), accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual declaró la nulidad del acto acusado y ordenó el reajuste de la asignación de retiro del demandante con la inclusión del subsidio familiar en el porcentaje que percibía en servicio activo; dispuso el pago de las diferencias entre los valores cancelados y los resultantes de la orden que dictaba, debidamente indexados; ordenó a la entidad descontar de los valores reconocidos, los montos correspondientes a los aportes que no haya realizado según corresponda, y condenó en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. La sentencia se fundamentó en las siguientes consideraciones1: Realizó una relación de las normas aplicables y sostuvo que la asignación de retiro de los Soldados tiene un tratamiento especial con discriminación positiva. Luego procedió al estudio del Decreto 4433 de 2004 y precisó que aunque en la norma se efectiviza el derecho a la igualdad, en el reconocimiento de la asignación de retiro, se lesiona dicho tratamiento al excluir el subsidio familiar. Para el efecto, cita sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferida el 9 de Noviembre de 2011, dentro del expediente 11001-33-31-021-2006-00117, otra de esta misma Corporación del 12 de Noviembre de 2012, dentro del expediente 11001-33-31-007-2011-00080 y

Noviembre de 2011, dentro del expediente 11001-33-31-021-2006-00117, otra de esta misma Corporación del 12 de Noviembre de 2012, dentro del expediente 11001-33-31-007-2011-00080 y aclara que aunque no es unánime esa posición, ese Despacho acoge las que cita, por ser más favorables al Soldado, quien pertenece a la misma entidad que los Oficiales y Suboficiales; además de que cumplen funciones sincronizadas a unos mismos fines, quedando claro que la distinción negativa en perjuicio de los Soldados se torna irrazonable.

EL RECURSO DE APELACIÓN 1 Fls. 103-112.

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SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C”

Apelación Juicio No. 25307-33-33-001-2014-00081-01 La apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con los siguientes argumentos de defensa2: Indica que esa entidad dio aplicación a la norma vigente al momento de reconocer la asignación de retiro del actor, en las cuales no estaba consagrado el subsidio familiar como partida computable. Al respecto, cita sentencias proferidas el 10 de Mayo de 2007 y el 16 de Septiembre de 2010, por la Sección Segunda – Subsección “A” de este Tribunal, en las cuales se negaron pretensiones similares a las aquí estudiadas en virtud a que fue el legislador quien así lo estableció. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES Vencido el término concedido a las partes para presentar sus alegaciones finales, y al Ministerio

se negaron pretensiones similares a las aquí estudiadas en virtud a que fue el legislador quien así lo estableció. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES Vencido el término concedido a las partes para presentar sus alegaciones finales, y al Ministerio Público para rendir concepto, los mimos guardaron silencio. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Este Despacho mediante sentencia del veintisiete (27) de Noviembre de dos mil quince (2015), decidió el recurso de apelación revocando el fallo de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, por considerar que la inclusión del subsidio familiar como partida computable dentro de la asignación de retiro del actor dando aplicación a la excepción de inconstitucionalidad respecto del parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, dispuesta por el a quo, no resultaba procedente por cuanto fue a través del Decreto 4433 de 2004, que el Presidente de la República dentro del marco de competencias que la Constitución y la ley consagran, es el que determinó en su artículo 13, numeral 13.2 las partidas llamadas a ser computadas dentro de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, como es el caso del demandante, y por tanto a ellas debe ceñirse la entidad demandada para efectos de liquidar la asignación de retiro, máxime cuando el parágrafo del artículo en referencia, establece categóricamente que ningún emolumento diferente a las partidas específicamente señaladas, puede ser computado para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones. Sin embargo, este fallo fue dejado sin efectos, mediante sentencia de tutela del diez (10) de

categóricamente que ningún emolumento diferente a las partidas específicamente señaladas, puede ser computado para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones. Sin embargo, este fallo fue dejado sin efectos, mediante sentencia de tutela del diez (10) de Marzo de dos mil dieciséis (2016), por el H. Consejo de Estado – Sección Cuarta, donde se ordenó incluir el subsidio familiar en la asignación de retiro del actor.

CONSIDERACIONES 2 Fls. 113 – 115.

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SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C”

Apelación Juicio No. 25307-33-33-001-2014-00081-01 Procede la Sala a dar cumplimiento a la orden de tutela emitida por el Consejo de Estado referida en precedencia, previo el siguiente análisis.

I. LOS HECHOS DEMOSTRADOS EN EL CASO CONCRETO Mediante la Resolución No. 3954 del 5 de Diciembre del año 2006, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al Soldado Profesional Hernando de Jesús Cano Cáceres, al completar 20 años, 8 meses y 16 días de servicio3.

Para efectos de la liquidación de la asignación de retiro anteriormente citada, se tuvieron en cuenta los porcentajes y las partidas computables señaladas en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en cuantía equivalente al 70% del salario mensual (Decreto 4686 de 2005) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1 o del Decreto 1794 de 2000), adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad4.

el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1 o del Decreto 1794 de 2000), adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad4. Se encuentra probado el demandante elevó derecho de petición ante la entidad demandada el día 30 de Mayo de 2013, con radicado No. 1396842 5, a través del cual solicitó la inclusión, liquidación y pago efectivo e indexación de la partida de Subsidio Familiar dentro de la asignación de retiro de la cual es beneficiario, correspondiente al porcentaje de 62.5% sobre el valor de asignación básica devengado como Soldado Profesional activo6. La anterior solicitud fue resuelta desfavorablemente mediante el Oficio acusado CREMIL No. 44834 – Consecutivo 031028 del 19 de Junio de 2013, argumentando la improcedencia de la petición por cuanto la norma vigente para la fecha del reconocimiento pensional no incluyó dicha partida dentro de las asignaciones de retiro de los Soldados Profesionales de la Fuerza Pública.7

II. ORDEN DADA EN SEDE DE TUTELA Mediante fallo de tutela proferido el diez (10) de Marzo de dos mil dieciséis (2016) , por el H.

Consejo de Estado – Sección Cuarta, se concedió el amparo solicitado por el señor Hernando de Jesús Cano Cáceres. En consecuencia, dejó sin efectos la sentencia proferida por esta Corporación el 27 de Noviembre de 2015 dentro del proceso de la referencia, y se ordenó que en un término que no excediera de treinta (30) días a partir de la notificación de esta providencia, “profiera una nueva

Noviembre de 2015 dentro del proceso de la referencia, y se ordenó que en un término que no excediera de treinta (30) días a partir de la notificación de esta providencia, “profiera una nueva 3 Fls. 10-11. 4 Fl.12. 5 Fls 3 a 5 6 Fls. 5-7. 7 Fls. 8 y vto.

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SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Juicio No. 25307-33-33-001-2014-00081-01 decisión en la que se tenga en cuenta la inclusión del subsidio familiar en el cómputo de la asignación de retiro del demandante, de acuerdo con las pautas fijadas en la parte motiva”8. El anterior fallo de tutela fue notificado al Magistrado Ponente el día 18 de Marzo de 2016, y mediante auto de la misma fecha, solicitó al Juzgado Primero (1º) Administrativo Oral de Girardot que remitiera el expediente con radicado No. 25307-33-33-001-2014-00081-01 En virtud de lo anterior, el expediente fue remitido a este Tribunal mediante Oficio No. 0269 del 6 de Abril de 2016, el cual fue entregado efectivamente a la Secretaría de esta Subsección el día 11 de ese mes y año. Es pertinente precisar que esta Sala de decisión ha sostenido en diversos pronunciamientos que no resulta procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 en cuanto no reconoce el subsidio familiar a los soldados profesionales. Sin embargo, con el fin de acatar lo dispuesto por el H. Consejo de Estado en la referida Sentencia, la

Decreto 4433 de 2004 en cuanto no reconoce el subsidio familiar a los soldados profesionales. Sin embargo, con el fin de acatar lo dispuesto por el H. Consejo de Estado en la referida Sentencia, la Sala procede a cumplir la orden impartida por el Máximo Tribunal de lo Contencioso, acogiendo el criterio allí expresado. Así las cosas, en aplicación del criterio jurisprudencial referido y con fundamento en los argumentos expuestos por el H. Consejo de Estado, se ordena para el caso concreto inaplicar lo dispuesto en el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 9, y en consecuencia, incluir el subsidio familiar para efectos de liquidar la asignación de retiro del demandante en su condición de Soldado Profesional. Para el efecto, se acoge la argumentación que en la parte considerativa de la aludida Sentencia de tutela, se indica, y que a continuación se transcribe: “3.1. Corresponde a la Sala determinar si es procedente dejar sin efectos la sentencia del 27 de noviembre de 2015 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda –Subsección “C”, por incurrir en desconocimiento del precedente al no inaplicar la disposición del Decreto 4433 de 2003 en las que se excluyó el subsidio familiar de la asignación de retiro de los soldados profesionales. 3.2. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial se cumplen en el caso propuesto, razón por la que debe proceder a verificarse si se violaron los derechos fundamentales de los accionantes.

generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial se cumplen en el caso propuesto, razón por la que debe proceder a verificarse si se violaron los derechos fundamentales de los accionantes. 3.3. Para la Sala10, la vulneración del principio de igualdad11, en casos que se relacionan con providencias judiciales, o que tienen como fundamento una o más 8 Folio 1 a 14 del Cuaderno de cumplimiento. 9 “Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales”. 10 CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Sentencia del 23 de abril de 2014. Expediente No. 11001-03-15-000-2013-02625-00.

C.P. Jorge Octavio Ramírez.

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SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Juicio No. 25307-33-33-001-2014-00081-01 decisiones judiciales, se relaciona, necesariamente, con el principio de cosa juzgada, con la estabilidad jurídica que garantiza el sistema judicial y, de paso, con los intereses de las demás personas que intervinieron durante el trámite judicial. El elemento imprescindible para establecer si con ocasión de una decisión judicial se vulneró el derecho-principio de igualdad en un caso concreto, por regla general, es el precedente judicial. En virtud de este toda persona tiene derecho de recibir un trato igualitario por parte de los funcionarios judiciales; esto es, de obtener una decisión (providencia) semejante a la que se adoptó en otros procesos con fundamentos fácticos similares. Es por esto que solo puede plantearse la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente) 12; (ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante13); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente).

precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 3.4 Para esta Corporación14, la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, si bien tuvo como fundamento una disposición legal, sí vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales. Así bien, la Sección Segunda, órgano de cierre en materia laboral administrativa, en sentencia del 17 de octubre de 2013 15, proferida con ocasión a un asunto con similitudes fácticas y jurídicas, expresó: En efecto, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, establece un trato diferenciado, al incluir el subsidio familiar en la liquidación de los Oficiales y Suboficiales, empero, no la incluyó en los Soldados Profesionales, sin que se vislumbre justificación razonable para tal exclusión. Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales. 11 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-644 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-670 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).

se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales. 11 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-644 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-670 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). 12 La Sección ha decantado algunas reglas para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial. Entre otras, en la sentencia de marzo 27 de 2013, la primera y más elemental regla es que, “En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció” (radicado 11001-03-15-000-201302741-00. M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia). Esta regla se fundamenta, entre otras, en lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-1108 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), en virtud de la cual, “[…] la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso

(su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis […] El juez constitucional no puede asumir la existencia de un precedente en asuntos que no son de la justicia constitucional. Para éste, se trata de hechos que han de probarse en el proceso y, así mismo, ser debidamente valorados por las partes.”. 13 La fuerza vinculante del precedente puede provenir, en principio, de su expreso reconocimiento legal o jurisprudencial. Corresponden a la primera especie las sentencias de unificación de jurisprudencia, de que trata el Artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispone que, “Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009” . Corresponden a la segunda especie, aquellas providencias que, sin ser sentencias de unificación en el sentido de la disposición precedente, unifican las tesis divergentes, respecto de un asunto de derecho, en un órgano determinado. Estas últimas se caracterizan no solo por resolver el asunto bajo examen sino, primordialmente, por definir una subregla jurisprudencial con vocación de futuro; esto último no obsta para que dicha subregla se modifique con el tiempo.

determinado. Estas últimas se caracterizan no solo por resolver el asunto bajo examen sino, primordialmente, por definir una subregla jurisprudencial con vocación de futuro; esto último no obsta para que dicha subregla se modifique con el tiempo. 14 Sección Primera en sentencia del 11 de diciembre de 2014, radicado No. 2014-02292-01, CP: María Elizabeth García González y más recientemente esta Sección en sentencia del 8 de octubre de 2015, radicado No. 11001-03-15-000-2015-02276-00, actor Luis Eduardo Barbery Triana C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 15 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, sentencia del 13 de octubre de 2013, radicado No. 11001-03-15-0002013-01821-00, CP: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

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SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C”

Apelación Juicio No. 25307-33-33-001-2014-00081-01 Así pues, a luz de la Carta Política y los postulados del Estado Social de Derecho, resulta inaceptable que el Decreto 4433 de 2004 haya previsto el subsidio familiar como partida computable para los miembros de las Fuerza Pública que tienen una mejor categoría – los Oficiales y Suboficiales – dejando por fuera a los que devengan un salario inferior y en consecuencia, a quienes más lo necesitan, los Soldados Profesionales Así las cosas, sí constituye un criterio de desigualdad, que el legislador haya ordenado el cómputo del subsidio familiar para la asignación de los oficiales y

Así las cosas, sí constituye un criterio de desigualdad, que el legislador haya ordenado el cómputo del subsidio familiar para la asignación de los oficiales y suboficiales, y que hubiera excluido dicho beneficio para los soldados profesionales, sin entrar a exponer las razones para dicho trato desigual, máxime cuando la naturaleza de esta prestación, es brindar un auxilio económico a los miembro de la fuerza pública en el mantenimiento de su núcleo familiar. …”. (Resaltado fuera del texto original). Por lo tanto, se confirmará el fallo de primera instancia en tanto ordenó incluir el subsidio familiar en la asignación de retiro del actor.

III. DE LA APELACION ELEVADA POR LA PARTE ACCIONADA En segundo lugar, como quiera en que en el fallo de primera instancia, el a quo dispuso que no aplicaría la prescripción por tratarse de una sentencia constitutiva del derecho y además, condenó en costas a la entidad accionada, aspectos respecto de los cuales ésta se opuso por vía de apelación es preciso emitir un pronunciamiento, habida cuenta que sobre estos aspectos el Consejo de Estado no se refirió en el fallo de tutela.

III.I PRESCRIPCIÓN En cuanto a lo primero, en criterio de la Sala mayoritaria, sobre la efectividad de dicho reconocimiento se consideró que como al actor le fue reconocida una asignación de retiro mediante la Resolución No. 3954 del 5 de Diciembre de 2006, mientras que la petición en sede

reconocimiento se consideró que como al actor le fue reconocida una asignación de retiro mediante la Resolución No. 3954 del 5 de Diciembre de 2006, mientras que la petición en sede administrativa de inclusión del subsidio familiar aparece que fue elevada solo hasta el 30 de Mayo de 2013, lo que trae como consecuencia, que para el presente asunto operó el fenómeno de la prescripción cuatrienal de las mesadas causadas a su favor con ocasión a la inclusión de esta partida, anteriores al 30 de Mayo de 2009. Así las cosas, se modifica el numeral Segundo del fallo apelado, para ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que reliquide la asignación de retiro del actor con la inclusión del subsidio familiar en el porcentaje que percibía al momento de su retiro del servicio activo del Ejército, desde el 30 de Noviembre de 2006, y la diferencia que resulte entre el valor de las mesadas pensionales pagadas con el reajuste ordenado en esta providencia, se pagará a partir del 30 de Mayo de 2009, por prescripción. III.II FORMULA DE INDEXACION Para el cumplimiento de la sentencia, la entidad deberá aplicar la fórmula señalada para estos casos por el H. Consejo de Estado:

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SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C”

Apelación Juicio No. 25307-33-33-001-2014-00081-01 Ind. F R = Rh x - - - - - - - - - - Ind. I En la que (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir, o la diferencia entre el valor de las mesadas reajustadas y su reajuste con el I.P.C., desde el 30

Ind. I En la que (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir, o la diferencia entre el valor de las mesadas reajustadas y su reajuste con el I.P.C., desde el 30 d