TA CUN - 25307-33-33-001-2014-00637-01-(02-09-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO – Subsidio Familiar – Partidas computables para el personal de las fuerzas militares – Se inaplica el parágrafo del artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, en cuanto no incluye el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales – Desarrollo jurisprudencial – Confirma sentencia y accede a las súplicas de la demanda – Fuente formal – Constitución Política, artículo 150, numeral 19, Ley 923 de 2004, Decreto 4433 de 2004, artículo 4 Nótese que el Alto Tribunal ha orientado que es procedente inaplicar el parágrafo del artículo 13.2 del decreto 4433 de 2004, en cuanto excluye de la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales el subsidio familiar, por considerarlo contrario al principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución, dado que el mismo decreto ordena incluir ese factor en la liquidación de las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales, sin establecer un criterio de razón suficiente que permita convalidar tal discriminación. Las orientaciones trazadas por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en la sentencia citada, también fueron expuestas en sentencias del 21 de octubre de 2014 (11001-03-15-000-2014-02296-00), 16 de marzo de 2015 (11001-03-15-000-201402434-01), 29 de abril de 2015 (11001-03-15-000-2015-00801-00), 21 de mayo de 2015 (11001-03-15-000-2015-00917-00) y 11 de febrero de 2016 (11001-03-15-0002015-03532-00), entre otras, todas ellas de la Sección Segunda. En consecuencia, esta Sala de Decisión, aun cuando llegó a conclusiones diferentes en casos anteriores, en aras de garantizar el derecho a la igualdad y en sujeción al principio de seguridad jurídica, acoge en su integridad las tesis expuestas por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, superior jerárquico, para efectos de resolver las controversias que tengan similar situación fáctica y jurídica, como ocurre en el sub examine. Por lo tanto, es procedente inaplicar el parágrafo del artículo 13.2 del decreto 4433 de 2004 en cuanto no incluye el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales. En consideración a que no existe norma que ordene la inclusión del subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, la Sala debe aplicar las disposiciones que regulan lo pertinente para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, toda vez que constituyen el parámetro de igualdad aplicado a los soldados profesionales. Así, se tiene que el artículo 13 del decreto 4433 de 2004 preceptúa que en la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales y los Suboficiales de las Fuerzas

Así, se tiene que el artículo 13 del decreto 4433 de 2004 preceptúa que en la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales y los Suboficiales de las Fuerzas Militares, se debe incluir el “Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro”. Ahora bien, conforme a lo ordenado en el numeral 17.2 del artículo 17 del decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares deben efectuar aportes para asignación de retiro sobre el subsidio familiar, puesto que es una partida contemplada en el artículo 13 (numeral 13.1.7). En ese orden de ideas, siguiendo el parámetro de igualdad aplicado, la Sala considera que si los Oficiales y Subo ficiales de las Fuerzas Militares deben efectuar aportes sobre el subsidio familiar, también lo deben hacer los soldados profesionales a quienes se les ordene incluir dicho factor en la liquidación de la asignación de retiro, en el mismo porcentaje. En la parte correspondiente a las “PARTIDAS COMPUTABLES PENSIÓN O ASIGNACIÓN DE RETIRO”, se relacionó el sueldo básico y la prima de antigüedad,Expediente nº. 25307-33-33-001-2014-00637-01

Demandante: Raúl Berrio Castillo Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO partidas sobre las cuales se hizo aportes a la Caja, conforme lo ordena el artículo 18 del decreto 4433 de 2004.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la resolución nº. 157 del 31

partidas sobre las cuales se hizo aportes a la Caja, conforme lo ordena el artículo 18 del decreto 4433 de 2004. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la resolución nº. 157 del 31 de enero de 2012, reconoció al demandante la asignación de retiro, efectiva a partir del 25 de enero de 2012. La liquidación de la asignación de retiro se efectuó conforme a las disposiciones del decreto 4433 de 2004, es decir, sobre el sueldo básico y la prima de antigüedad. Teniendo en cuenta lo anterior, el demandante a través de escrito radicado el 28 de mayo de 2014, solicitó el reajuste de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar como partida computable. La entidad demandada a través del oficio nº. 2014-35934 del 30 de mayo de 2014, negó al demandante la solicitud de reajuste de la asignación de retiro, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004, norma que no incluye el subsidio familiar como partica computable en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales. Por lo tanto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4º de la Constitución y en seguimiento de la orientación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se debe inaplicar el parágrafo del artículo 13.2 del decreto 4433 de 2004 en cuanto excluye de la liquidación de la asignación de retiro el subsidio familiar, y en consecuencia, ordenar a la entidad demandada reajustar la asignación de retiro del demandante con

la liquidación de la asignación de retiro el subsidio familiar, y en consecuencia, ordenar a la entidad demandada reajustar la asignación de retiro del demandante con la inclusión del subsidio familiar en los términos del numeral 13.1.7 del artículo 13 del decreto 4433 de 2004, es decir “en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro.”. De las diferencias que resulten a favor del actor, la entidad demandada deberá descontar en forma actualizada el valor de los aportes con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en el porcentaje ordenado en el numeral 17.2 del artículo 17 del decreto 4433 de 2004, y por todo el tiempo en que el demandante haya devengado el subsidio familiar en servicio activo.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá D.C., dos (2) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO R E F E R E N C I A S: Radicación: 25307-33-33-001-2014-00637-01

Demandante: Raúl Berrio Castillo

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

Controversia: Reajuste Asignación de Retiro – Subsidio

Familiar Naturaleza: Apelación sentencia Procede la Sala de Decisión Subsección “C”, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto

2Expediente nº. 25307-33-33-001-2014-00637-01

Procede la Sala de Decisión Subsección “C”, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto 2Expediente nº. 25307-33-33-001-2014-00637-01

Demandante: Raúl Berrio Castillo Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2015, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, que accedió a las súplicas de la demanda, una vez surtido el trámite procesal correspondiente.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Raúl Berrio Castillo, a través de apoderado, solicitó declarar la nulidad del oficio nº. 2014-35934 del 30 de mayo de 2014, por medio del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reajustar su asignación de retiro, con la inclusión del subsidio familiar en la proporción que devengaba en actividad (62.5%), a partir del 31 de enero de 2012. También solicitó

asignación de retiro, con la inclusión del subsidio familiar en la proporción que devengaba en actividad (62.5%), a partir del 31 de enero de 2012. También solicitó condenar a la demandada, a pagar las diferencias que resulten a su favor, en forma indexada, los intereses moratorios desde que se generó el derecho y a partir de la ejecutoria de la sentencia, las costas procesales y agencias en derecho y a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. Los hechos1 en que se fundan las pretensiones de la demanda se resumen en que el señor Raúl Berrio Castillo, prestó servicios al Ejército Nacional durante 20 años. En servicio activo le fue reconocido y pagado el subsidio familiar, partida que al momento del retiro correspondía al 62.5% de la asignación básica. El subsidio familiar fue incluido en la liquidación de las cesantías. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la resolución nº. 157 del 31 de enero de 2012, reconoció al actor la asignación de retiro, sin incluir la partida del subsidio familiar. En ejercicio del derecho fundamental de petición, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento del subsidio familiar en la base de liquidación de la asignación de retiro, lo cual fue negado mediante el acto administrativo demandado. Considera que el acto administrativo acusado viola los artículos 1, 4, 13, 42 y 53 de la Constitución Política; 2 (2.7) de la ley 923 de 2004 y 2 y 5 del decreto 4433 de

2004. El concepto de violación se funda en lo siguiente:2

Con la decisión de negar el reconocimiento y pago del subsidio familiar como

la Constitución Política; 2 (2.7) de la ley 923 de 2004 y 2 y 5 del decreto 4433 de

2004. El concepto de violación se funda en lo siguiente:2

Con la decisión de negar el reconocimiento y pago del subsidio familiar como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, se desconocen los principios fundamentales constitucionales de dignidad humana, trabajo, prevalencia del interés general e igualdad, puesto que en 1 Folio 21 2 Folios 22 a 39 3Expediente nº. 25307-33-33-001-2014-00637-01

Demandante: Raúl Berrio Castillo Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO la liquidación de las asignaciones de retiro de los Oficiales, Suboficiales, Agentes y Personal Civil de la Fuerza Pública, sí se les computa dicho factor.

Pese a que los soldados profesionales que devengan el subsidio familiar en servicio activo se encuentran en la misma situación de hecho de los demás miembros de la Fuerza Pública, ellos son discriminados, puesto que reciben un tratamiento diferente. El tratamiento desigual que otorga la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a los soldados profesionales, se soporta en las disposiciones consignadas en la ley 923 de 2004 y el decreto 4433 de 2004. Cuando la aplicación de una norma afecta principios constitucionales como el de igualdad, debe inaplicarse en virtud de lo dispuesto en el artículo 4º de la Carta Superior, puesto que la Constitución es norma de normas.

principios constitucionales como el de igualdad, debe inaplicarse en virtud de lo dispuesto en el artículo 4º de la Carta Superior, puesto que la Constitución es norma de normas. La norma que fija las partidas computables en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, va en contravía del principio constitucional de igualdad, puesto que excluye el subsidio familiar, pese a que es una prestación hace parte del salario, y además, sí se computa en las asignaciones de retiro de los Oficiales, Suboficiales, Agentes y Personal Civil de la Fuerza Pública. La no inclusión del subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro afecta el mínimo vital del demandante. El H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de fecha 12 de abril de 2012, proferida dentro del proceso nº. 2011-00080, en sujeción al artículo 4º de la Constitución decidió inaplicar el parágrafo del artículo 13 del decreto 4433 de 2004 que impide tener en cuenta emolumentos diferentes a los taxativamente enunciados para liquidar la asignación de retiro de los solados profesionales, en el entendido que el subsidio familiar se considera como partida computable de la asignación de retiro de los soldados profesionales. No es entendible que si los soldados profesionales ganan el subsidio familiar en servicio activo, al igual que los Oficiales, Suboficiales, Agentes y personal Civil, no se les reconozca dicha partida en la liquidación de la asignación de retiro. Aun cuando la ley 21 de 1982 creó el subsidio familiar como un emolumento a favor de los trabajadores con menos ingresos, en la realidad se aplica lo contrario.

se les reconozca dicha partida en la liquidación de la asignación de retiro. Aun cuando la ley 21 de 1982 creó el subsidio familiar como un emolumento a favor de los trabajadores con menos ingresos, en la realidad se aplica lo contrario. El trato diferenciado que se otorga a los soldados profesionales no es una medida necesaria, objetiva y razonable y tampoco es justificable. La decisión de la administración atenta contra la familia, puesto que el subsidio familiar se consagró como una protección a esa institución. El acto administrativo demandado está viciado de nulidad por falsa motivación, por la aplicación incorrecta de los medios de interpretación normativa. 2.- Contestación de la demanda. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:3 3 Folios 59 a 63 4Expediente nº. 25307-33-33-001-2014-00637-01

Demandante: Raúl Berrio Castillo Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO La asignación de retiro del demandante se reconoció con fundamento en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004, teniendo en cuenta los datos consignados en la hoja de servicios, conforme a los artículos 234 y 235 del decreto 1211 de 1990.

El artículo 13 del decreto 4433 de 2004 en forma expresa dice que son partidas computables para la asignación de retiro, el salario mensual y la prima de antigüedad, y el parágrafo de la misma norma prohíbe adicionar primas, subsidios, bonificaciones, auxilios o compensaciones diferentes a las taxativamente señaladas como partidas computables.

antigüedad, y el parágrafo de la misma norma prohíbe adicionar primas, subsidios, bonificaciones, auxilios o compensaciones diferentes a las taxativamente señaladas como partidas computables. En consecuencia, como el subsidio familiar no fue incluido como partida computable en la asignación de retiro y el parágrafo del artículo 13 del decreto 4433 de 2004, prohíbe su cómputo, se deben negar las pretensiones de la demanda. La hoja de servicios militares expedida por el Ministerio de Defensa es el documento idóneo e indispensable para el reconocimiento de la asignación de retiro, y en la hoja de servicios militares del actor no se encuentra incluido el subsidio familiar como partida computable, documento que goza de plena legalidad, por lo que el actor debió dirigirse ante la autoridad administrativa respectiva, con el fin de aclarar dicha situación, y no pretender que la caja asuma una carga prestacional que no le corresponde, y modifique una información, careciendo de competencia para ello. No existió violación del derecho a la igualdad, puesto que fue el legislador quien estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro a través del decreto 4433 de 2004, el cual se encuentra vigente. 3.- Decisión judicial objeto de impugnación. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2015, accedió las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:4 De conformidad con el artículo 1º de la ley 21 de 1982, el subsidio familiar es una

fecha 11 de noviembre de 2015, accedió las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:4 De conformidad con el artículo 1º de la ley 21 de 1982, el subsidio familiar es una prestación social que se paga a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y cuya finalidad es aliviar las cargas económicas que conlleva el sostenimiento de la familia. El decreto 1794 de 2000 establece que los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho, tienen derecho a al reconocimiento y pago del subsidio familiar. El decreto 4433 de 2004, artículo 13, establece que en las asignaciones de retiro de los soldados profesionales no se computa el subsidio familiar, pero en las de los Oficiales y Suboficiales sí, y no se encuentra justificación para el trato diferenciado que hace dicha norma. No es razonable la discriminación que hace el artículo 13 del decreto 4433 de 2003, puesto que agrava la situación de los soldados profesionales, que son el sector 4 Folios 90 a 97 5Expediente nº. 25307-33-33-001-2014-00637-01

Demandante: Raúl Berrio Castillo Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO más débil de la fuerza pública, desde el punto de vista salarial y prestacional. El Consejo de Estado en varias sentencias ha orientado que el subsidio familiar debe computarse en la liquidación de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales.

Teniendo en cuenta lo anterior, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad

profesionales. Teniendo en cuenta lo anterior, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada reliquidar la asignación de retiro del actor, con la inclusión del subsidio familiar en el porcentaje que percibía al momento del retiro del servicio activo, con efectos fiscales a partir del 25 de enero de 2012. Igualmente ordenó el pago indexado de las diferencias que resulten a favor del demandante, previa deducción del valor correspondiente a los aportes que no se hayan efectuado. Condenó a la entidad demandada al pago de costas procesales y agencias derecho. 4.- El recurso de apelación. El apoderado judicial de la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, a fin de que se revoque y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:5 Solo a partir de la ley 923 de 2004 y el decreto 4433 del mismo año, se les dio la oportunidad a los soldados profesionales de acceder a la asignación de retiro, modificando los decretos 1793 y 1794 de 2000, normas de carácter especial que priman sobre las de contenido general. El artículo 16 del decreto 4433 de 2004 establece en forma taxativa, los parámetros, condiciones y porcentajes que deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la asignación de retiro de los soldados

parámetros, condiciones y porcentajes que deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la asignación de retiro de los soldados profesionales, dentro de los cuales se encuentran 20 años de servicio, un porcentaje fijo de asignación del 70% y un porcentaje de prima de antigüedad del 38.5%. Por su parte el artículo 13 del decreto 4433 de 2004, dispone que son partidas computables en las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, el salario mensual y la prima de antigüedad. En el parágrafo de este artículo, se establece que en adición a las partidas expresamente señaladas, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones serán computables en la liquidación de la asignación de retiro. La decisión de la administración no vulnera el derecho a la igualdad del demandante, puesto que existen condiciones diferentes entre los soldados profesionales, oficiales y suboficiales. En efecto tienen rangos de autoridad, requisitos de ingreso, atribuciones y responsabilidades distintas, que justifican la diferenciación en materia salarial y prestacional. El legislador es quien fijó los parámetros de reconocimiento de la asignación de retiro a través del decreto 4433 de 2004, norma vigente que no ha sido anulada.

5.- Alegatos de conclusión en segunda instancia. 5 Folios 108 a 114 6Expediente nº. 25307-33-33-001-2014-00637-01

Demandante: Raúl Berrio Castillo Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO La parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda, haciendo especial énfasis en la aplicación del precedente jurisprudencial sentado por el H.

Consejo de Estado, sobre la inclusión del subsidio familiar en la liquidación de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales. 6 La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal. La Procuradora Judicial 147 para Asuntos Administrativos, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, con fundamento en la orientación del H. Consejo de Estado.7 II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Problema jurídico Conforme a los planteamientos indicados, el presente asunto se contrae a dilucidar si le asiste o no derecho al señor Raúl Berrio Castillo, a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reliquide y pague la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar como partida computable. 2.- Fundamentos jurídicos para la decisión. 2.1.- El reajuste de la asignación de retiro por inclusión del subsidio familiar como partida computable. La Carta Política de 1991, en el artículo 150, numeral 19, dispuso que corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas ejerce la función de dictar las normas generales, y, señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los

al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas ejerce la función de dictar las normas generales, y, señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. En desarrollo del precepto constitucional mencionado, el Congreso de la República expidió la ley 923 de 2004 “ Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”. Teniendo en cuenta las previsiones de la ley 923 de 2004, se profirió el decreto 4433 de 2004 “ por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública .”, norma vigente al momento del reconocimiento de la asignación de retiro, y en cuyo artículo 13 se dispuso: “Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales:

6 Folios 128 a 137 7 Folios 167 a 182 7Expediente nº. 25307-33-33-001-2014-00637-01

Demandante: Raúl Berrio Castillo Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6o del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro , pensiones y sustituciones pensionales.” (Negrilla y subrayas de la Sala). Además de lo anterior, para la Sala reviste vital importancia lo consagrado en el capítulo II del título II del Decreto 4433 de 2004, en los cuales se dispuso: “CAPITULO II Aportes para asignación de retiro

Además de lo anterior, para la Sala reviste vital importancia lo consagrado en el capítulo II del título II del Decreto 4433 de 2004, en los cuales se dispuso: “CAPITULO II Aportes para asignación de retiro Artículo 17. Aportes de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares . Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 17.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer sueldo básico, como aporte de afiliación. 17.2 Sobre las partidas contempladas en el artículo 13 del presente decreto , en lo correspondiente a cada caso, un aporte mensual del cuatro punto setenta y cinco por ciento (4.75%), porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%). 17.3 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. Artículo 18. Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación. 18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. 8Expediente nº. 25307-33-33-001-2014-00637-01

de afiliación. 18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. 8Expediente nº. 25307-33-33-001-2014-00637-01

Demandante: Raúl Berrio Castillo Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO 18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%).

El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: 18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años. 18.3.2 Ochenta y seis punto tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año. 18.3.3 Sesenta y nueve punto uno por ciento (69.1%), durante el séptimo (7) año. 18.3.4 Cincuenta y siete punto seis por ciento (57.6%), durante el octavo (8) año.

18.3.5 Cuarenta y nueve punto tres por ciento (49.3%) durante el noveno (9) año. 18.3.6 Cuarenta y tres punto dos por ciento (43.2%) durante el décimo (10) año. 18.3.7 El treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) a partir del año once (11) de servicio y, en adelante. (…)” (Negrilla y subrayas de la Sala). Sobre la inclusión del subsidio familiar en las liquidaciones de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, la máxima autoridad de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en sentencia del 11 de febrero de 20168, señaló: “(…) De la inclusión del subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro. Argumenta la apoderada del accionante en el escrito de tutela que se debe inaplicar por inconstitucional el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que pone en un plano de desigualdad las partidas computables de los soldados profesionales con los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, pues reconoce el subsidio familiar a estos últimos y omite reconocerlo a favor de los soldados profesionales. (…) Al revisar el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, se observa que el “subsidio familiar” es una partida computable que se reconoce a los oficiales y suboficiales de las fuerzas armadas, “en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro”. Sin embargo el referido artículo establece un trato diferenciado, al incluir el

suboficiales de las fuerzas armadas, “en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro”. Sin embargo el referido artículo establece un trato diferenciado, al incluir el subsidio familiar como un emolumento reconocible a favor de los oficiales y suboficiales, y omitir incluir a los soldados profesionales como beneficiarios de dicha partida para efectos de liquidar su asignación de retiro, sin expresar justificación alguna razonable para definir tal exclusión. En este punto, es importante señalar que el objeto del mencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, por tal motivo resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto 8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCION “B”. Sentencia del once (11) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 11001-03-15000-2015-03532-00. 9Expediente nº. 25307-33-33-001-2014-00637-01

Demandante: Raúl Berrio Castillo

Magistrada Ponente: Dra. AMPAR