TA CUN - 25307-33-33-001-2018-00218-01-(22-11-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 25307-33-33-001-2018-00218-01

Demandante: DIEGO FERNANDO BARBOSA OLARTE

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2020 por el Juzgado Primero (1º) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

El demandante pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 900 del 14 de febrero de 2018, por la cual se le retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, en forma temporal con pase a la reserva.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada el reintegro al servicio activo sin solución de continuidad, con ascenso al grado conservando la antigüedad y orden de prelación que le corresponda en el escalafón de Oficiales de sus compañeros de curso.

De igual forma pretende que se condene a la entidad demandada al pago de todos los salarios y pres taciones sociales, dejados de percibir desde la

corresponda en el escalafón de Oficiales de sus compañeros de curso.

De igual forma pretende que se condene a la entidad demandada al pago de todos los salarios y pres taciones sociales, dejados de percibir desde la desvinculación hasta la fecha en que se ordene su reintegro, así como, que se le reconozcan los perjuicios morales, consecuencia del retiro.

Finalmente, pide que los pagos sean ajustados conforme lo dispuest o en el artículo 187 del CPACA y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 ibidem.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El actor ingresó a la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova” el 10 de enero de 19 97. ascendió hasta el grado de Mayor desempeñando los cargos de Oficial de Operaciones de Batallón, Ejecutivo y Segundo Comandante de Batallón y Miembro de Estado Mayor del Comando de Brigada y del Regimiento de Fuerzas Especiales, hasta el 13 de

1 Folios 1-29 002DemandaPoderAnexos del expediente electrónico2 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25307-33-33-001-2018-00218-01

Demandante: DIEGO FERNANDO BARBOSA OLARTE ________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

febrero de 2018.

Estuvo clasificado en la lista 2 desde octubre de 2013 hasta septiembre de 2014 y desde octubre de 201 4 hasta octubre de 201 5 y en la lista 1 desde octubre de 201 5 hasta septiembre de 201 6 y desde octubre de 2016 a

2014 y desde octubre de 201 4 hasta octubre de 201 5 y en la lista 1 desde octubre de 201 5 hasta septiembre de 201 6 y desde octubre de 2016 a septiembre de 2017.

En enero de 2017 fue considerado para adelantar curso de Estado Mayor 2018, requisito para ascender al grado de Teniente Coronel.

El 4 de abril de 2017 se expidió el plan No. 01450, en el que se emiten instrucciones para la eva luación y estudio de los Oficiales de grado Mayor considerados para el curso de Estado Mayor 2018.

En el proceso de estudio para llamamiento al referido curso presentó examen psicofisiológico-polígrafo, así como pruebas físicas.

Mediante el Acta No. 9904 9 del 2 de octubre de 2017 del Comité de Evaluación, se recomendó no considerarlo para ingresar al curso.

El 5 de octubre de 2017 al actor, así como a los demás Oficiales grado Mayor no llamados a curso, les fue entregado un sobre con fotocopia de la relación de documentos que deben aportar los Oficiales y Suboficiales con derecho a la asignación de retiro y un formato de solicitud de reconocimiento de cesantías por retiro, lo que considera una “clara insinuación de que debían solicitar su retiro del servicio ‘por voluntad propia’”.

Teniendo en cuenta lo anterior, solicitó se reconsiderara la decisión de no seleccionarlo para adelantar el curso de Estado Mayor; sin embargo, en el Acta No. 04346 del 20 de octubre de 2017, que estudió las evaluaciones de las solicitudes de reconsideración no se incluyó su evaluación.

Posteriormente, se le designó un padrino para que lo asesorara en los temas

Acta No. 04346 del 20 de octubre de 2017, que estudió las evaluaciones de las solicitudes de reconsideración no se incluyó su evaluación.

Posteriormente, se le designó un padrino para que lo asesorara en los temas relacionados con la cancelación de las cesantías y el trámite de la asignación de retiro, lo que considera otra manera de presionarlo para que presente su retiro por voluntad propia.

Demandó de manera independiente el acto mediante el cual no fue convocado a curso de Estado Mayor CEM -2018 y el proceso se encuentra en trámite en el Juzgado 1º Administrativo del Circuito de Girardot. Alegó que otros Oficiales con menor puntaje en su evaluación si fueron recomendados para ascenso.

Fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios a través de la Resolución No. 900 del 14 de febrero de 2018.3 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25307-33-33-001-2018-00218-01

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1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

• Constitucionales: artículos 2º, 25, 29, 53, 125 y 217. - Legales: Ley 1437 de 2011: artículos 1º al 5º, 8º y 9º; Decreto Ley 1790

de 2000: artículos 49, 51, 52, 53, 57, 68 y 103; Decreto Ley 1799 de 2000: artículos 1º al 5º, 29, 33 a 38, 40, 44, 49 a 56, 60, 64, 65 y 75.

Como concepto de la violación sostiene que los miembros de la Fuerza Pública son de carrera y, por lo tanto, el retiro “debe ceñirse a las normas legales que sean expedidas en virtud del mandato constitucional referido”.

Refiere que la H. Corte Constitucional en la sentencia SU-091 de 2016 definió que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios no requieren motivación expresa, porque ella se encuentra contenida en la Ley, y que se requiere tener el tiempo para el reconocimiento de la asignación de retiro y la recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, lo cual no impide el control de su legalidad, para evitar que se utilice como “un mecanismo fraudulento de discriminación o abuso de poder”.

Sostiene que la facultad para este tipo de retiro no es absoluta, porque ella debe responder a criterios de “razonabilidad, proporcionalidad y utilidad administrativa”.

Asegura que su retiro se produjo exclusivamente porque no fue considerado para el curso de Estado Mayor CEM 2018, que es requisito para ser ascendido al grado de Teniente Coronel, pese a cumplir los requisitos para su ascenso y no en procura de la renovación del personal ; por lo tanto, el acto demandado fue motivado falsamente.

Señala que las listas de clasificación son la base para los estudios que adelantan los Comandantes de la Fuerza y la Junta Asesora para definir

demandado fue motivado falsamente.

Señala que las listas de clasificación son la base para los estudios que adelantan los Comandantes de la Fuerza y la Junta Asesora para definir sobre los ascensos, capacitación y retiro. Afirma que las decisiones sobre los ascensos no tienen carácter discrecional, sino que se trata de un proceso regido por principios y fundamentos señalados por el Legislador, atendiendo al orden jerárquico, a las vacantes en planta, el escalafón y la clasificación según el Reglamento de Evaluación y Clasificación. Además, que tienen prelación para el ascenso quienes están clasificados en la lista 1.

Asegura que según el Decreto Ley 1790 de 2000 la decisión de ascenso para los grados de Coronel, Brigadier General, M ayor General y General es discrecional del Gobierno Nacional, pero no respecto de los demás grados, pues así lo establece la norma. En consecuencia, para estos últimos debe aplicarse el debido proceso.

Señala que el retiro se utilizó con fines discriminatorios, fraudulentos o con abuso de poder, teniendo en cuenta la decisión de no convocarlo a curso de Estado Mayor , coaccionándolo a que solicitara su retiro “voluntario”,4 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25307-33-33-001-2018-00218-01

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pero sin elaborar la lista de clasificación conforme lo dispuesto en el artículo 53 literal d) del Decreto Ley 1799 de 2000.

Sostiene que la decisión del retiro no siguió el debido proceso porque no se

pero sin elaborar la lista de clasificación conforme lo dispuesto en el artículo 53 literal d) del Decreto Ley 1799 de 2000.

Sostiene que la decisión del retiro no siguió el debido proceso porque no se elaboró por parte de la Junta Clasificadora la lista de clasificación y se propuso el retiro sin la evaluación de su desempeño, basándose solamente en el hecho de no ser llamado a curso de Estado Mayor, lo que en su sentir configura desviación de poder e infringe las normas en que ha debido fundarse.

Asegura que el llamamiento a calificar servicios se realizó sin tener en cuenta la trayectoria del Oficial y que el hecho de que para este tipo de retiro no se requiera motivación no significa que puede retirarse a cualquier miembro que tenga derecho a la asignación de retiro, pues constituye discriminación y abuso de poder.

Refiere que se acogió el concepto del Comité de Evaluación del Ejercito que decidió que no debía ser ascendido, concepto que asegura es contrario al folio de vida, pues no presenta ningún llamado de atención ; además, tiene varias felicitaciones y reconocimientos p or su gestión profesional.

Señala que se desconoció lo dispuesto en el Decreto Ley 1790 y en el Decreto 1799 de 2000, pues se actuó con un fin distinto a la facultad otorgada por la Ley.

Finalmente pide que se declare la nulidad del acto demandado y se acceda a las pretensiones de la demanda.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La apoderada del MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL se opone a las pretensiones de la demanda , indicando que agot aron los

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La apoderada del MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL se opone a las pretensiones de la demanda , indicando que agot aron los procedimientos legales establecidos, esto es, teniendo en cuenta el cumplimiento del tiempo de servicio, tener derecho a la asignación de retiro y el concepto de la Junta Asesora.

Sostiene que la estructura piramidal de las Fuerzas Militares se fundamenta en la necesidad de cumplir con las funciones y las necesidades del servicio, por lo tanto, no todos pueden ascender al grado más alto. Al respecto, trascribió apartes de la sentencia C -072 de 1996 de la H. Corte Constitucional.

Hace referencia a lo dispuesto en el Decreto Ley 1790 de 2000 respecto del retiro por llamamiento a calificar servicios, resaltando que esta causal “implica una Facultad Discrecional que si bien conduce al cese de las

2 09ContestacionDemanda del expediente electrónico5 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25307-33-33-001-2018-00218-01

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funciones del Oficial o Suboficial en servicio activo que es llamado a cesar sus actividades, este hecho no constituye ni sanción, ni castigo, ni despido”, sino es un instrumento de relevo.

Asegura que el acto demandado se expidió con el lleno de los requisitos, por lo tanto, es legítimo.

Frente a la desviación de poder sostiene que el Gobierno Nacional , entre otros, determina qui énes son llamados a calificar servicios, lo cual no

lo tanto, es legítimo.

Frente a la desviación de poder sostiene que el Gobierno Nacional , entre otros, determina qui énes son llamados a calificar servicios, lo cual no obedece a un querer personal de sancionar, puesto que es una causal establecida en el artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000.

Afirma que no se cumplen los presupuestos para configurar la desviación de poder porque no existe un interés malintencionado ni particular con la expedición del acto acusado; además, se presume que la facultad discrecional fue ejercida en aras del buen servicio. Al respecto hace mención a lo señalado por la H. Corte Constitucional en la sentencia C -456 de 1998, en la que se dijo:

El control material del acto, comprende entonces, no sólo la conformidad de este con la ley (violación de la ley), la inexactitud de los motivos (falsa motivación), sino la legitimidad de su finalidad (desviación de poder).

Resalta que el actor no aporta pruebas de que el señor Ministro de Defensa actuara con desviación de poder o falsa motivación.

Referente a las razones del servicio hace mención a lo dispuesto por la H. Corte Constitucional en la sentencia C -525 de 1995. Resalta que la noción de buen servicio no solo son las calidades laborales sino también comprende “aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo análisis corresponde al nominador”.

En cuanto a la falsa motivación, reitera que el acto de retiro se expidió con el lleno de los requisitos legales y constitucionales, lo que lo hace legítimo; además, en el mismo se realizó una explicación pormenorizada de los

En cuanto a la falsa motivación, reitera que el acto de retiro se expidió con el lleno de los requisitos legales y constitucionales, lo que lo hace legítimo; además, en el mismo se realizó una explicación pormenorizada de los aspectos que se tuvieron en cuenta para adoptar la decisión del retiro del servicio.

III.SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Primero (1º) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, mediante sentencia proferida el 27 de noviembre de 20 20, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

Hace referencia a las normas y jurisprudencia que regulan el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios , resaltando lo dispuesto en la Constitución Política, artículo 217, así como lo señalado en el Decreto Ley

3 026Sentencia del expediente electrónico6 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25307-33-33-001-2018-00218-01

Demandante: DIEGO FERNANDO BARBOSA OLARTE ________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

1790 de 2000, el H. Consejo de Estado en providencias del 12 de octubre de 2017, Radicado No. 25000 -23-25-000-2010-2010-01134-01 (0866 -14) C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández y del 7 de abril de 2016, Radicado No. 1100103-15-000-2016-00387-00, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 11 de ag osto de 2016, Radicado No.

03-15-000-2016-00387-00, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 11 de ag osto de 2016, Radicado No. 11001-33-31-011-2011-00361-01, M.P. Dr. Luis Alfredo Zamora Acosta.

Sostiene que el retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere motivación, pero exige que “quien se a retirado bajo dicho escenario cumpla con los requisitos para hacerse acreedor al reconocimiento y pago de la asignación de retiro”.

Afirma que no es posible estudiar la legalidad del acto demandado respecto de los supuestos que llevaron a no ser considerado para integrar el curso de ascenso, teniendo en cuenta que es un acto administrativo independiente y autónomo.

Respecto a la causal de infracción de las normas en que debería fundarse, sostiene que el llamamiento a calificar servicios es una forma de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, previsto en el artículo 100 del Decreto Ley 1790 de 2000.

Asegura que, aunque para los Oficiales la norma no impone el concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las fuerzas Militares, el mismo fue otorgado en el Acta No. 16 de 2017 que recomendó el retiro del actor por llamamiento a calificar servicios. Por lo tanto, el acto demandado se ajustó a las normas.

En cuanto a la expedición irregular , sostiene que el acto demandado respetó los requisitos establecidos en la norma y no fue expedido con vicios en el procedimiento.

Referente a la falsa motivación hace mención a lo dispuesto por el H.

En cuanto a la expedición irregular , sostiene que el acto demandado respetó los requisitos establecidos en la norma y no fue expedido con vicios en el procedimiento.

Referente a la falsa motivación hace mención a lo dispuesto por el H. Consejo de Estado en providencia del 17 de marzo de 2016, Radicado No. 11001-03-25-000-2012-00317-00. C.P. Dr. Gabriel Va lbuena Hernández, sobre los elementos indispensables para que se configure dicha causal.

Resalta que el actor no demostró que se faltó a la verdad, como quiera que, al contrario, se acreditó que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares recomendó el retiro por llamamiento a calificar servicios mediante el Acta No. 16 de 2017. Además, está probado que contaba con más de 15 años de servicio y le asistía el derecho a percibir la asignación de retiro.

Advierte que, aunque el retiro por llamamiento a calificar servicios estuviera precedido de la decisión de no ser llamado a curso de ascenso, “no es una7 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25307-33-33-001-2018-00218-01

Demandante: DIEGO FERNANDO BARBOSA OLARTE ________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

circunstancia que indique una intención diferente de aquella a la señalada en el acto administrativo”.

Sostiene que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una forma de sanción o despido, sino una manera de renovar las Fuerzas Militares.

Asegura que no se acreditó que el acto demandado haya sido expedido

Sostiene que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una forma de sanción o despido, sino una manera de renovar las Fuerzas Militares.

Asegura que no se acreditó que el acto demandado haya sido expedido con un motivo diferente al que se invocó, así como ta mpoco que haya “escondido motivos subjetivos para su promulgación” , por ende, tampoco se probó que fuera expedido con desviación de poder.

Finalmente, considera que deben negarse las pretensiones, sin condena en costas.

IV.RECURSO DE APELACIÓN4

El apoderado del actor sostiene que el A quo en la sentencia de primera instancia desconoció el precedente judicial de la H. Corte Constitucional; además, faltó valoración probatoria.

Cita los aspectos relevantes para el retiro por llamamiento a calificar servicios expuestos por la H. Corte Constitucional en la sentencia SU -091 de 2016; así mismo, hace referencia a lo dispuesto en las sentencias SU -217 de 2016, SU091 de 2016, C-071 de 1996, SU-237 de 2019 y C-819 de 2005.

Asegura que el Juez se limitó a verificar que el actor cumplía con el requisito del tiempo de servicios para percibir la asignación de retiro y que tenía la recomendación de la Junta Asesora; además, resaltó que no realiz aría ningún otro análisis “incluso si se trata de actos administrativos preparatorios” sin evaluar los argumentos expuestos en la demanda.

Aclara que si bien el acto de no convocatoria a Curso de Estado Mayor es independiente “el mismo no solo hace parte de los antecedentes administrativos del acto demandado, sino que fue la oportunidad para

sin evaluar los argumentos expuestos en la demanda.

Aclara que si bien el acto de no convocatoria a Curso de Estado Mayor es independiente “el mismo no solo hace parte de los antecedentes administrativos del acto demandado, sino que fue la oportunidad para evaluar por parte de la administración quiénes tenían mejores condiciones y por ende mejor de (sic) derecho para continuar en ascenso”.

Asegura que el A quo incurrió en exceso de ritual manifiesto porque desconoció la existencia de hechos probados de los que se infieren las causales de nulidad invocadas.

Sostiene que la evaluación para realizar el curso reglamentario de ascenso la efectuó un Comité de Evaluación que n o tenía competencia, pues esa función es de la Junta Clasificadora del Ejército, con lo que se prueba la infracción de las normas en que ha debido fundarse.

4 028RecursoApelacion del expediente electrónico8 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25307-33-33-001-2018-00218-01

Demandante: DIEGO FERNANDO BARBOSA OLARTE ________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Asegura que el acto que decidió no convocarlo a Curso de Estado Mayor constituye un antecedente de l acto administrativo demandado, porque hace parte del proceso de evaluación irregular.

Señala que el acto demandado no fue expedido con fundamento en el buen servicio, sino que fue la consecuencia de no haber sido seleccionado para curso de ascenso teniendo como base el concepto del Comité de Evaluación que se encontraba motivado falsamente.

Resalta que no se realizó la lista de clasificación para el ascenso ni para el

buen servicio, sino que fue la consecuencia de no haber sido seleccionado para curso de ascenso teniendo como base el concepto del Comité de Evaluación que se encontraba motivado falsamente.

Resalta que no se realizó la lista de clasificación para el ascenso ni para el retiro y que el A quo justifica la falta de este requisito bajo el argumento que no se requiere para dar aplicación al retiro por llamamiento a calificar servicios.

Advierte que para emitirse el concepto por parte del Comité de Evaluación se tuvieron en cuenta documentos secretos, que previo al retiro no se resolvió la solicitud de reconsideración presentada frente al acto que no lo llamó a Curso de Estado Mayor y que el proceso de evaluación no cumplió con las fases descritas en el Decreto 1799 de 2000.

Manifiesta que ni en el acto administrativo demandado, ni en el acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa se recopiló la información del folio de vida, ni la evaluación para verificar quién tenía mejor derecho de continuar en el servicio. Así mismo, sostiene que

(…) se allegaron pruebas que demuestran que el concepto del comité d e evaluación que fue tenido en cuenta para tomar la decisión de no convocar al oficial para curso de ascenso es falso e irregular, pues no concuerda con la realidad fáctica establecida en sus folios de vida, y realmente fue supeditada por la negativa del o ficial a efectuar actos de corrupción.

Argumenta que algunos Mayores estando en una lista de clasificación inferior y con menores resultados en las pruebas de competencia fueron escogidos para el Curso de Estado Mayor y para ascender al grado de Teniente Coronel, por lo que , en su sentir, el acto demandado no fue adoptado para mejorar el servicio.

inferior y con menores resultados en las pruebas de competencia fueron escogidos para el Curso de Estado Mayor y para ascender al grado de Teniente Coronel, por lo que , en su sentir, el acto demandado no fue adoptado para mejorar el servicio.

Afirma que la Junta Asesora no tuvo en cuenta los folios de vida y las listas de clasificación para realizar su recomendación. Resalta que existe nexo de causalidad temporal entre la decisión del retiro y la de no convocarlo a Curso de Estado Mayor.

Asegura que todos los Oficiales que no fueron convocados a Curso de Estado Mayor fueron “compelidos” a que presentaran el retiro por “voluntad propia” y, los que no lo hicieron fueron retirados por llamamiento a calificar servicios.9 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25307-33-33-001-2018-00218-01

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Indica que sí se cumplió con la carga de la prueba y que en este caso la demandada omitió el proceso de evaluación y clasificación para determinar qué Oficiales cumplían con los más altos estándares de calidad.

Asevera que se presenta falta de valoración probatoria respecto del proceso irregular que la demandada adelantó para tomar la decisión de no convocar al demandante para el ascenso con base en el concepto emitido por el Comité de Evaluación, que también se utilizó por la Junta Asesora para recomendar su retiro por llamamiento a calificar servicios.

Resalta que no se estudió de fondo la declaración del demandante que demostraba los hechos irregulares presentados en su retiro y las afectaciones económicas y morales sufridas.

recomendar su retiro por llamamiento a calificar servicios.

Resalta que no se estudió de fondo la declaración del demandante que demostraba los hechos irregulares presentados en su retiro y las afectaciones económicas y morales sufridas.

Finalmente, solicita se revoque el fallo de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

El apoderado del demandante5 solicita que se tenga en cuenta los argumentos de la demanda , los alegatos de primera instancia y el recurso de apelación.

Sostiene que si bien el A quo hace referencia a las sentencias de unificación de la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado frente al retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, olvidó que las pruebas obrantes en el proceso concluyen que el acto demandado debe ser declarado nulo por haberse expedido con infracción a las normas en que ha debido fundarse, falsa motivación y desviación de poder.

Resalta que no se tuvo en cuenta que el retiro obedeció “única y exclusivamente a que el oficial no fue considerado para curso de ascenso , decisión que fue tomada con base en un concepto emitido por un comité de evaluación”.

Afirma que existe prueba de la discriminación y el abuso de poder y que por ese motivo “el acto administrativo debe ser declarado nulo por infracción a las normas en que debía fundarse y falsa motivación”.

Asegura que la facultad del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios fue utilizada de manera arbitraria, discriminatoria y viola los derechos fundamentales.

Manifiesta que la recomendación del Comité de Evaluación CEM -2018 y la

Asegura que la facultad del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios fue utilizada de manera arbitraria, discriminatoria y viola los derechos fundamentales.

Manifiesta que la recomendación del Comité de Evaluación CEM -2018 y la decisión del Comando del Ejército de no convocarlo a Curso de Estado Mayor son los antecedentes del retiro y, por lo tanto, debieron ser valorados,

5 39_RECIBEMEMORIALES_201800218 del expediente electrónico10 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25307-33-33-001-2018-00218-01

Demandante: DIEGO FERNANDO BARBOSA OLARTE ________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

puesto que con esto se demuestra que “la negativa a que mi representado ingresara al Curso de Estado Mayor fue como consecuencia de la solicitud que elevara el Co. Gómez Pulido Leonardo”.

Sostiene que el A quo no analizó la falsedad del concepto del Comité de Evaluación, desconociendo que este fue un antecedente que motivó el retiro del servicio.

Finalmente, solicita se revoque la sentencia y se decrete la nulidad del acto administrativo demandado y se acceda a las demás pretensiones de la demanda.

VI.TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación presentado por el actor . Corrido el traslado para alegar de conclusión, la parte demandante allegó el respectivo escrito . La Nación-Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y el Ministerio Público se abstuvieron de pronunciarse en esta etapa. No encontrando causal que

alegar de conclusión, la parte demandante allegó el respectivo escrito . La Nación-Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y el Ministerio Público se abstuvieron de pronunciarse en esta etapa. No encontrando causal que invalide lo actuado, se procede a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Conforme lo señalado en el recurso de apelación y teniendo en cuenta las pretensiones de la demanda , corresponde a la Sala establecer si el acto administrativo demandado - Resolución No. 900 del 14 de febrero de 2018 -, mediante el cual se dispuso el retiro del servicio del demandante por llamamiento a calificar servicios, está viciad o de nulidad por infracción de las normas en que ha debido fundarse, falsa motivación y desviación de poder y, de ser así, si procede el reintegro del actor al cargo que desempeñaba y a su ascenso al grado de Teniente Coronel.

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, puesto que, como se analizará posteriormente, el retiro del servicio del actor se hizo en legal forma, teniendo en cuenta que la entidad accionada tenía la facultad discrecional de llamar a calificar servicios al Mayor DIEGO FERNANDO BARBOSA OLARTE , pese a su trayectoria y hoja de vida. Además, no se probó que dicho acto11 Nulidad y Restablecimiento

llamar a calificar servicios al Mayor DIEGO FERNANDO BARBOSA OLARTE , pese a su trayectoria y hoja de vida. Además, no se probó que dicho acto11 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25307-33-33-001-2018-00218-01

Demandante: DIEGO FERNANDO BARBOSA OLARTE ________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

se hubiese expedido con infracción de las normas en que ha debido fundarse, o se hubiere incurrido en falsa motivación o desviación de poder.

Esta tesis se soporta en los siguientes argumentos:

7.4. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

• Trayectoria laboral del demandan