TA CUN - 25307-33-33-001-2019-00096-01-(16-06-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa y Ejército Nacional / REAJUSTE DE SUS SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES – Negó las súplicas de la demanda / RECONOCIMIENTO SUBSIDIO FAMILIAR – El derecho al reconocimiento del subsidio familiar surge para los Soldados Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, el contenido literal de la norma no contempla este beneficio para aquellos Soldados Profesionales que acrediten haber concebido hijos –Tampoco es posible en aplicación al derecho a la igualdad ordenar el reajuste del subsidio familiar con fundamento en el decreto 1794 de 2000, en atención a que la liquidación con fundamento en esta norma es más favorable que la prevista por el decreto 1161 de 2014 – El actor consolidó el derecho al reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en esta última norma, situación que no puede ser desconocida por el Tribunal en beneficio de los intereses del demandante.

Problema jurídico: ¿Determinar si le asiste o no derecho al señor (…) al reajuste de sus salarios y prestaciones sociales, con la inclusión del subsidio familiar en un 62.5% con fundamento en el decreto 1794 de 2000, prestación efectiva a partir del 12 de octubre de 2014?

Extracto: “(…) La Oficina de Atención al Usuario del Ejército Nacional, certificó que el Soldado Profesional (…), prestó sus servicios al Ejército Nacional así: (i) Servicio Militar DIPER del 05 de septiembre de 1996 al 27 de junio de 1998 ; (ii) Soldado Voluntario DIPER del 01 de agosto de 1998 al 31 de octubre de 200 3; (iii) Soldado

Militar DIPER del 05 de septiembre de 1996 al 27 de junio de 1998 ; (ii) Soldado Voluntario DIPER del 01 de agosto de 1998 al 31 de octubre de 200 3; (iii) Soldado Profesional del 01 de noviembre de 2003 al 31 de julio de 2017, el 31 de octubre de 2017, cumplió los tres meses de alta. (…) La Dirección de Personal del Ejército certificó que el Soldado profesional (…) en la nómina mensual de octubre de 2017, devengó los siguientes haberes: sueldo básico, SEGVIDSUBS, SUBFAMILIAR, PRSOLVOL. (…) Registro Civil de Matrimonio indicativo serial No. 06738090, expedido por la Notaria Cuarta del Circulo Notarial de Ibagué, unión celebrada el 12 de octubre de 2014 entre el señor (…) y la señora (…) Registro Civil de Nacimiento (…) perteneciente a (…) nacida el 19 de febrero de 2006, hija del señor (…) y la señora (…) Declaración extraproceso número 172 -2019, rendida ante la Notaria Octava del Circulo de Ibagué por el señor (…) en la cual declaró que desde el día 20 de marzo de 2004, vive en unión libre con la señora (…) con quien con trajo matrimonio el 12 de octubre de 2014 y hace vida marital, de manera con tinua e ininterrumpida, compartiendo lecho, techo y mesa, unión de la cual nació la niña (…) La Caja de Retiro de las Fuerza Militares a través de la resolución No. 8138 del 05 de octubre de 2017, reconoció asignación de retiro a favor del Soldado

(…) La Caja de Retiro de las Fuerza Militares a través de la resolución No. 8138 del 05 de octubre de 2017, reconoció asignación de retiro a favor del Soldado Profesional (...) prestación que fue liquidada en cuantía del 70% del salario mensual adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad y el 23% del subsidio familiar, efectiva a partir del 31 de octubre de 2017. (…) El 19 de septiembre de 2018, el demandante por intermedio de apoderada solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos ordenados por el decreto 1794 de 2000. (…) En respuesta a la anterior solicitud la entidad demandada profirió el oficio No. 20183111851871 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 27 de septiembre de 2018, por medio del cual el Oficial Sección Ejecución Presupuestal del Ejército Nacional negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar en los términos deprecados por el actor. (…) Del contenido de ese acto administrativo se extrae que al señor (…) mediante orden administrativa de personal No. 1458 del 30 de abril de 2015, le fue reconocido el subsidio familiar con fundamento en el decreto 1161 de 2014, en cuantía del 23% co rrespondiente a su esposa 20% y 3% por su hija, con novedad fiscal a partir del 08 de noviembre de 2014. (…) Conforme a lo probado en el proceso, el señor (…) contrajo ma trimonio con la señora Liliana Romero Jiménez, el 12 de octubre de 2014, es decir consolidó el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar en vigencia del decret o

2014. (…) Conforme a lo probado en el proceso, el señor (…) contrajo ma trimonio con la señora Liliana Romero Jiménez, el 12 de octubre de 2014, es decir consolidó el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar en vigencia del decret o 1161 de 2014, razón por la cual la entidad demandada lo liquid ó en un porcentajedel 23% (20% por su esposa y 3% por su hijo). (…) En lo q ue se refiere al reajuste del subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, es del caso advertir que en el curso del proceso el demandante no acreditó que con anterioridad al 25 de junio de 2014 (…) hubiere constituido unión marital de hecho con la señora ( …); en el plenario existe copia del registro civil de matrimonio que data del 12 de octubre de 2014 y de una declaración extra proceso rendida el 22 de enero de 2019, donde manifiesta que convivía en unión libre con la se ñora ( …) desde el 20 de marzo de 2004 y que se casó con ella el 12 de octubre de 2014, sin embargo no existe prueba de la declaración de la unión marital de hecho con anterioridad a la fecha del matrimonio. (…) De otra parte, res pecto a la hija que el señor (…) concibió con la señora (…) nacida el 19 de febrero de 2006, es del cas o advertir que esta circunstancia no acredita que entre ellos se hubiere constitu ido unión marital de hecho; como se manifestó líneas atrás no existe prueba de la constitución de ese vínculo de hecho entre ellos. (…) Conveniente es recordar que en virtud de las disposiciones contenidas en la ley 54 de 1990 (…) y 979 de 2005

unión marital de hecho; como se manifestó líneas atrás no existe prueba de la constitución de ese vínculo de hecho entre ellos. (…) Conveniente es recordar que en virtud de las disposiciones contenidas en la ley 54 de 1990 (…) y 979 de 2005 (…) las únicas formas para declarar la unión marital de hecho con su respectiva sociedad patrimonial, es a través de escritura pública, acta de conciliación o sentencia judicial, circunstancia que no fue acreditada por el señor (…) con anterioridad al 25 de junio de 2014. (…) Adicional a lo anterior, conforme a las disposiciones contenidas en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 (…) el derecho al reconocimiento del subsidio familiar surge para los Soldados Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente. En ese sentido, el contenido literal de la norma no contempla este beneficio para aquellos Soldados Profesionales que acrediten haber concebido hijos. (…) Tampoco es posible en aplicación al derec ho a la igualdad ordenar el reajuste del subsidio familiar con fundamento en el decreto 1794 de 2000, en atención a que la liquidación con fundamento en esta norma es más favorable que la prevista por el decreto 1161 de 2014. Claro es que el actor consolidó el derecho al reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en esta última norma, situación que no puede ser desconocida por el Tribunal en beneficio de los intereses del demandante. (…) Teniendo en cuenta que se plante ó una discusión de buena fe, y que las partes no incurrieron en conductas dilato rias o temerarias, la Sala considera que no hay lugar a condenar en costas en esta instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia ;

temerarias, la Sala considera que no hay lugar a condenar en costas en esta instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia ; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, César Palomino Cortés. ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). 03-25-000-2010-00065-00.

FUENTE FORMAL: Ley 54 de 1990; Ley 4ª de 1992; Decreto 1794 de 2000; Decreto 4433 de 2004 (Art.42); Decreto 1161 de 2014; Decreto 1162 de 2014; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintiuno (2021)

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

R E F E R E N C I A S:

Radicación: 25307-33-33-001-2019-00096-01

Demandante: Dumar Mancera

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Providencia: Resuelve recurso de apelación – Reconocimiento subsidio familiar

1.- La demanda

El señor Dumar Mancera, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó declarar la nulidad del oficio No. 20183111851871 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del

restablecimiento del derecho, solicitó declarar la nulidad del oficio No. 20183111851871 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 27 de septiembre de 2018, por medio del cual el Oficial Sección Nómina de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, negó el reajuste del subsidio familiar reconocido en un 23% del salario base de liquidación, junto con la reliquidación de las prestaciones sociales, indemnizaciones y cualquier otra acreencia laboral devengada.

A título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a reajustar los salarios y prestaciones sociales que devenga el demandante con la inclusión del subsidio familiar en un 62.5%, con fundamento en el decreto 1794 de 2000, prestación efectiva a partir del 12 de octubre de 2014.

Reconocer y pagar el retroactivo salarial que se genere como consecuencia del reajuste reclamado, ordenar el reajuste de las prestaciones sociales, indemnizaciones y cualquier otra acreencia laboral a que tenga derecho, el pago de la indexación sobre los valores adeudados, los intereses moratorios a que hubiere lugar y los honorarios de su representante legal.Expediente No. 25307-33-33-001-2019-00096-01

Demandante: Dumar Mancera

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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Los hechos descritos en el expediente se resumen en que el demandante ingresó al Ejército Nacional a prestar servicio militar el 05 de septiembre de 1996; a partir del 01 de agosto de 1998, fue incorporado en calidad de Soldado Voluntario y a

Los hechos descritos en el expediente se resumen en que el demandante ingresó al Ejército Nacional a prestar servicio militar el 05 de septiembre de 1996; a partir del 01 de agosto de 1998, fue incorporado en calidad de Soldado Voluntario y a partir del 01 de noviembre de 2003, como Soldado Profesional.

Con antelación a su matrimonio, esto es a partir del 20 de marzo de 2004, el señor Dumar Mancera y la señora Liliana Romero Jiménez, convivían en unión marital de hecho, tal y como consta en la declaración extraproceso No. 172-2019 expedida por la Notaria Octava de Ibagué – Tolima. Fruto de esa relación el día 19 de febrero de 2006, nació la niña Adriana Mancera Romero. La pareja contrajo matrimonio el 12 de octubre de 2014, según consta en el registro civil de matrimonio No. 06738090.

El señor Dumar Mancera, fue dado de baja de las filas del Ejecutivo Nacional el 30 de octubre de 2017, como se extrae del contenido de la resolución No. 8138 del 05 de octubre de 2017.

El 19 de septiembre de 2018, solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago del subsidio familiar, petición que fue resuelta de manera negativa en el contenido de los actos acusados en este proceso.

En el concepto de violación aduce que en el caso del demandante es evidente la vulneración a su derecho a la igualdad teniendo en cuenta que a sus compañeros se les venía reconociendo el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del decreto 1794 de 2000, hasta la expedición del decreto 3770 de 2009.

compañeros se les venía reconociendo el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del decreto 1794 de 2000, hasta la expedición del decreto 3770 de 2009.

A partir del año 2014, la entidad demandada reconoce el subsidio familiar a favor del personal de Soldados Profesionales con fundamento en los decretos 1161 y 1162 de 2014, normas inconstitucionales que mantienen la vulneración al derecho a la igualdad, toda vez que se reconoce la prestación en cuantía inferior a lo establecida en el decreto 1794 de 2000.Expediente No. 25307-33-33-001-2019-00096-01

Demandante: Dumar Mancera

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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El Consejo de Estado en sentencia proferida el 08 de junio de 2017, declaró la nulidad del decreto 3770 de 2009, en consecuencia, recobró vigencia el decreto 1794 de 2000, razón por la cual en esta oportunidad se solicita el reconocimiento y reajuste con fundamento en esta normatividad.

2.- Contestación de la demanda

La Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, enterada de la existencia del presente asunto, contestó en tiempo la demanda, se refirió al contenido de los hechos y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

La entidad reconoció el subsidio familiar a favor del Soldado Profesional Dumar Mancera, desde el momento es que informó su cambio de estado civil, esto es en vigencia del decreto 1161 de 2014, en cuantía equivalente al 23% del sueldo básico.

El acto administrativo por medio del cual se negó el reajuste del subsidio familiar

vigencia del decreto 1161 de 2014, en cuantía equivalente al 23% del sueldo básico.

El acto administrativo por medio del cual se negó el reajuste del subsidio familiar a favor del demandante, se profirió en cumplimiento de las normas legales que regulan la materia y la jurisprudencia del Consejo de Estado.

3.- Decisión judicial objeto de impugnación

En sentencia proferida el 05 de noviembre de 2020, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, negó las súplicas incoadas en la demanda, con fundamento en los argumentos que a continuación se sintetizan:

Luego de efectuar el recuento normativo y jurisprudencial pertinente, concluyó que como consecuencia de la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del decreto 3770 de 2009, recobró total vigencia el decreto 1794 de 2000, disposición que es aplicable del 01 de enero de 2001 al 24 de junio de 2014 y con posterioridad a ello, es decir a partir del 25 de junio de 2014 y hasta la fecha, es aplicable el decreto 1161 de 2004, en lo que a subsidio familiar se refiere.Expediente No. 25307-33-33-001-2019-00096-01

Demandante: Dumar Mancera

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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Al señor Dumar Mancera le fue reconocido el subsidio familiar con fundamento en el decreto 1161 de 2004, norma vigente al 08 de noviembre de 2014, fecha en la que le comunicó al Ejército Nacional de su paternidad y cambio de estado civil, lo anterior mediante diligenciamiento del formulario único de Subsidio Familiar

el decreto 1161 de 2004, norma vigente al 08 de noviembre de 2014, fecha en la que le comunicó al Ejército Nacional de su paternidad y cambio de estado civil, lo anterior mediante diligenciamiento del formulario único de Subsidio Familiar radicado ante el Jefe de Personal de la Unidad Táctica.

El reconocimiento efectuado por el Ejército Nacional se encuentra ajustado a los parámetros de legalidad, pues de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 1º del decreto 1794 de 2000, el reconocimiento del subsidio familiar tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud, circunstancia que no muta por el hecho de la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del decreto 3770 de 2009, y en virtud de la cual el reconocimiento debía efectuarse con base en la norma vigente al 01 de julio de 2014, que era el decreto 1161 de 2014.

El demandante no puede pretender el reajuste del subsidio familiar a partir del 12 de octubre de 2014, fecha en que contrajo matrimonio con la señora Liliana Romero Jiménez, pues se reitera, solo cumplió con la obligación de comunicar su cambio de estado civil como la paternidad de su hija hasta el 08 de noviembre de 2014, momento desde el cual se efectuó el reconocimiento de la mencionada prestación.

Al señor Dumar Mancera le fue reconocido el subsidio familiar mediante orden administrativa de personal No. 1458 del 30 de abril de 2015, acto administrativo que al no haber sido debatido administrativa o judicialmente se encuentra en firme y configura para el señor Mancera la consolidación de su situación respecto del subsidio familiar devengado en actividad.

que al no haber sido debatido administrativa o judicialmente se encuentra en firme y configura para el señor Mancera la consolidación de su situación respecto del subsidio familiar devengado en actividad.

4.- El recurso de apelación

La apoderada del demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, con el fin de que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda y adicionalmente expuso los siguientes:Expediente No. 25307-33-33-001-2019-00096-01

Demandante: Dumar Mancera

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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El demandante contrajo matrimonio con la señora Liliana Romero Jiménez el 12 de octubre de 2014, con anterioridad a esa fecha, esto es el 19 de febrero de 2006, nació su hija Adriana Lucia Mancera Romero, situación que constituye un claro indicio de que la convivencia data de tiempo antes del matrimonio.

Con los efectos de la sentencia que declaró la nulidad del decreto 3770 de 2009, en nuestro ordenamiento existen dos normas vigentes que regulan el tema relacionado con el subsidio familiar a favor de los Soldados Profesionales, en consecuencia y teniendo en cuenta que el demandante acredita más de 20 años de servicio al Ejército Nacional, se debe dar aplicación a la norma más favorable en cuanto al reconocimiento pretendiendo.

El decreto 1161 de 2014, es inconstitucional, se trata de una norma regresiva en los derechos de los Soldados Profesionales, que limitó el porcentaje del subsidio familiar a un máximo del 26% de la asignación mensual, mientras que el artículo

El decreto 1161 de 2014, es inconstitucional, se trata de una norma regresiva en los derechos de los Soldados Profesionales, que limitó el porcentaje del subsidio familiar a un máximo del 26% de la asignación mensual, mientras que el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, establecía un máximo del 62.5% de la asignación salarial mensual, generando una diferencia del 36.5%.

El demandante se vio afectado por la expedición del decreto 3770 de 2009, pues si este no hubiese sido expedido, en cualquier momento podría haber solicitado el reconocimiento del subsidio familiar, por lo que no es razonable la decisión adoptada por el a quo.

En el presente asunto no se debe aplicar el término prescriptivo, puesto que el demandante no dejó de reclamar sus derechos, sino que por una acción legislativa le era imposible solicitarlos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Problema jurídico

Conforme a los argumentos esbozados en el recurso de apelación formulado por la parte actora, el presente asunto se contrae a determinar si le asiste o no derecho al señor Dumar Mancera al reajuste de sus salarios y prestaciones sociales, conExpediente No. 25307-33-33-001-2019-00096-01

Demandante: Dumar Mancera

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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la inclusión del subsidio familiar en un 62.5% con fundamento en el decreto 1794 de 2000, prestación efectiva a partir del 12 de octubre de 2014.

2.- Fundamentos jurídicos para la decisión

2.1.- Marco jurídico que regula el reconocimiento del Subsidio Familiar

de 2000, prestación efectiva a partir del 12 de octubre de 2014.

2.- Fundamentos jurídicos para la decisión

2.1.- Marco jurídico que regula el reconocimiento del Subsidio Familiar a favor del personal de Soldados Profesionales

La Carta Política de 1991, en el artículo 150, numeral 19, dispuso que corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas ejerce la función de dictar las normas generales, y, señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. Con fundamento en esa facultad, dictó la ley marco 4a de 1992, desarrollada por el gobierno nacional al dictar las normas regulatorias para cada sector.

En lo referente al reconocimiento y pago del subsidio familiar a favor del personal de Soldados Profesionales, el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, dispuso lo siguiente:

“Artículo 11.Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”

más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”

Se creó así el subsidio familiar en favor de los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, cuyo monto correspondía a la sumatoria del 4% del salario básico mensual y el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere reconocido el soldado.Expediente No. 25307-33-33-001-2019-00096-01

Demandante: Dumar Mancera

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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La norma citada fue derogada en forma expresa mediante el artículo 1º del decreto 3770 de 20091, así:

“Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Parágrafo 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

Parágrafo 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.”

Por medio del decreto 3770 de 2009 se eliminó del ordenamiento jurídico el subsidio familiar para la categoría de los soldados profesionales. La norma amparó

Por medio del decreto 3770 de 2009 se eliminó del ordenamiento jurídico el subsidio familiar para la categoría de los soldados profesionales. La norma amparó a los soldados profesionales que a su entrada en vigencia (Diario Oficial 47488 del 30 de septiembre de 2009), tenían reconocido el subsidio familiar en los términos del decreto 1794 de 2000, y dispuso que ellos continuarían devengándolo hasta su retiro del servicio.

Pero el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 20172, declaró “con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 ”, por constituir un retroceso en material salarial para los soldados profesionales. Precisó el Alto Tribunal, que “Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie.” En esa misma línea, dijo:

“La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 377 0 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente,

hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los

1 por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones. 2 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, S ECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia del och o (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicado: 11001-03-25-000-2010-00065-00Expediente No. 25307-33-33-001-2019-00096-01

Demandante: Dumar Mancera

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.

En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló u n derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la

derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.

Ahora bien en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales. De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares. (…) Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse

(…) Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió.

Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado. Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “seExpediente No. 25307-33-33-001-2019-00096-01

Demandante: Dumar Mancera

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales3. (…)

En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional

crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales3. (…)

En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenid