TA CUN - 25307-33-33-001-2019-00297-01-(28-01-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FNPSM / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA CESANTÍA PARCIAL / SANCIÓN MORATORIA – La entidad dema ndada incurrió en mora frente a su obligación de efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas solicitadas por el accionante, la que se causó entre el 27 de junio de 2018 y el 26 de diciembre de 2018, por 183 días calendar io / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – No hay lugar a decretar la prescripción, por cuanto la mora se causó a partir del 27 de junio de 2018, el demandante elevó la solicitud de reconocimiento de la sanción el día 1.º de febrero de 2019, e interpuso el medio de control de nu lidad y restablecimiento del derecho el 18 de septiembre de 2019, entre una actuación y otra no trascurrió más de 3 años / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA – No es viable indexar el valor a pagar por sanción moratoria durante su causación en atención a su naturaleza penalizadora, sin embargo, el valor consolidado por tal concepto sí se ajustará desde la fecha en que cesó su causación hasta la ejecutoria de la sentencia.

Problema jurídico: Establecer, si: 1 ¿hay lugar a reconocer y pagar al señor (…) la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber expedido la demandada la resolución de reconocimiento de las cesantías y pagado las mismas dentro del término concedido para el lo por la

indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber expedido la demandada la resolución de reconocimiento de las cesantías y pagado las mismas dentro del término concedido para el lo por la normatividad? En caso de que la an terior respuesta sea afirmativa, se deberá determinar si, 2 ¿es procedente la indexación de la sanción moratoria? 3 ¿Cuál es la asignación básica a considerar para liquidar la sanción mora?

Extracto: “(…) Respecto al primer problema jurídico planteado, la tesis que sostendrá la sala de decisión es que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1996, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber proferido la demandada el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, y pagado el mencionado auxilio dentro del término concedido por la ley . (…) Entonces, si la petición de reconocimiento de las cesantías parciales se radicó por el demandante el 9 de marzo de 2018, la entidad contaba con un término de quince (15) días para reconocerlas (plazo que se vencía el 4 de abril de 2018), d iez (10) días más para notificar el respectivo acto adm inistrativo, teniendo en cuenta que la petición se radicó en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (los cuales vencieron el 18 de abril de 2018), y cuarenta y cinco (45) días para pagarlas (hasta el 26 de junio de 2018); pese a lo anterior, la consignación se efectuó el 27 de diciembre de 2018.

abril de 2018), y cuarenta y cinco (45) días para pagarlas (hasta el 26 de junio de 2018); pese a lo anterior, la consignación se efectuó el 27 de diciembre de 2018. (…) Se concluye por tanto que, la entidad dema ndada incurrió en mora frente a su obligación de efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas solicitadas po r el accionante, la que se causó durante el periodo comprendido entre el 27 de junio de 2018 y el 26 de diciembre de 2018, es decir, por ciento ochenta y tres (183) días calendario. (…) No hay lugar a decretar la prescripción, por cuanto la mora se causó a partir del 27 de junio de 2018, en tanto que el demandante elevó la solicitud de reconocimiento de la sanción el día 1.º de febrero de 2019, e interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el 18 de septiembre de 2019, por lo que es claro que entre una actuación y otra no trascurrió más de tres (3) años, lo anterior en virtud de lo previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. (…) La autoridad judicial de primera instancia s eñaló que no había lugar a la indexación de la sanción moratoria, puesto que según la sentencia del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018, dicha penalizaci ón incluye la corres pondiente actualización monetaria. (…) En atención al marco normativo y jurisprudencial expuesto en precedencia, se concluye que la actualizaci ón pretendida por el demandante no corresponde a a quella que el Consejo de Estado ha considerado improcedente, es decir, la que se causa diariamente, sino la que se predica de todas

expuesto en precedencia, se concluye que la actualizaci ón pretendida por el demandante no corresponde a a quella que el Consejo de Estado ha considerado improcedente, es decir, la que se causa diariamente, sino la que se predica de todas las providencias que imponen el pago de una cantidad liquidada de dinero conforme al inciso final de artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, que opera por orden de dicha disposición. (…) De otro lado, es menester precisar que la sentencia del 26 de agostode 2019 citada por esta subsección constituye precedente aplicab le al presen te asunto, pues no contradice la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Conse jo de Estado a la que se ha hecho referencia a lo largo de esta providencia, por el contrario, a través de ella se aclaró el alcance de la sentencia de unificación en lo atinente a actualización de la sanci ón moratoria. (…) En consecuencia, se mo dificará la decisión de primera instanci a, para ordenar la indexación del monto total causado por concepto de sanción moratoria, en los términos del artículo 187 de la Ley 14 37 de 2 011. (…) Respecto al reconocimiento de los intereses, basta indicar q ue en la sentencia recurrida se dispuso el cumplimiento de dicha providencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, que prevé el reconocimiento de los correspondientes intereses moratorios por el cumplimiento tardío de las sentencias judiciales. (…) Sobre este aspecto, en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, a la cual se ha hecho referencia a lo largo de esta providencia, se f ijó la siguiente subregla (…) En el

unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, a la cual se ha hecho referencia a lo largo de esta providencia, se f ijó la siguiente subregla (…) En el presente asun to, como quiera que al demandante le reconocieron las cesantías definitivas, a efectos de calcular la sanción mora causada a su favor se debe tener en cuenta la asignación básica vigente en la fecha en q ue se produ jo su retiro del servicio, esto es, aquella que estaba devengando en el año 2 018, pues según la Resolución No. 331 de 4 de abril de 2018, su desvinculación se produjo el 30 de enero de 2018. (…) Ahora, si bien la autoridad judicial de primera instancia determinó que la asignación básica devengada por el actor en el año 2018 era de tres millones ciento veinte mil trescientos treinta y seis pesos ( $3.120.336), lo cierto es que incurrió en error, pues según el formato único para la expedición de certificado de salarios, tal suma corresponde a lo devengado por el demandante en el año 2016. (…) Así pues, ante la au sencia de elementos de prueba que den cuenta de la asignación básica percibida por el actor a la fecha de su retiro, la corporación n o podrá efectuar la correspondiente liquidación en concreto, pero mo dificará la decisión de prime ra instancia, ya que se determinó la cuantía de la sanción moratoria considerando el salario devengado por el demandante en el año 2016, decisión que no se ajusta a derecho, pues se reitera, aquel que debía ser teni do en cuenta era el percibido a la

salario devengado por el demandante en el año 2016, decisión que no se ajusta a derecho, pues se reitera, aquel que debía ser teni do en cuenta era el percibido a la fecha de desvinculación del servicio público docente, esto es, en el año 2018. (…) La sala MODIFICARÁ la decisión de primera instancia, por cuanto (…) El demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1996, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber proferido la demandada el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías y paga do el m encionado auxilio dentro del término concedido por la ley. Sin embargo, se precisará que para efectos de calcular la sanción se tendrá en cuenta la asignación básica que devengaba el docente a la fecha en que se produjo su retiro del servicio, por tratarse de cesantías definitivas. (…) No es viable indexar el valor a pagar por sanción moratoria durante su causación en atención a su naturaleza penalizadora, sin embargo, el valor consolidado por tal concepto sí se ajustará desde la fecha en que cesó su causación hasta la ejecutoria de la sentencia. (…) La sala m odificará la sentencia proferida el diecisiete (17) de junio de dos m il veintiuno (2021) por el Juzg ado Primero (1.°) Administrativo del Circui to Judicial de Girardot , mediante el cual accedió a las pretensiones de la demanda. (…) No obstante, en el presente caso como el recurso de apelación propuesto por la parte demandante prosper ó, no hay lugar a imponer condena en costas. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia SUde apelación propuesto por la parte demandante prosper ó, no hay lugar a imponer condena en costas. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia SU336 de 2017; Consejo de Estado, CESUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Sec.

Segunda, Sent.2014-580, Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sec. Segunda, Sent.2011-628 ago. 25/2016 M.P. Luis Rafael Vergara Quintero; Sec. Segunda, Sent. 2016-0040601(1728-18). Ago. 26/2019 M. P. William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995

(Art. 1, 2 y 3); CPACA; CGP; Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social

(Art. 151); Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintidós (2022)

Expediente: 25307-33-33-001-2019-00297-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Francisco Hernán Barbosa Campos Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio -FNPSM

1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el fallo

Demandado: Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio -FNPSM

1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el fallo proferido el diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Primero (1.°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, mediante el cual accedió a las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

El señor Francisco Hernán Barbosa Campos en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional, en adelante MEN, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FNPSM), con el fin de que se declare1 la nulidad del acto administrativo presunto, en relación con la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, la que fue elevada el 1.º de febrero de 2019.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2.1 Reconocer y pagarle la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, debidamente actualizada en atención al IPC, desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantías hasta el momento de la ejecutoría de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

2.2 Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de

en atención al IPC, desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantías hasta el momento de la ejecutoría de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

2.2 Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, pagar las costas y la suma correspondiente a intereses moratorios.

3. HECHOS

Los relatados por la parte demandante y jurídicamente relevantes son los siguientes2:

3.1 El demandante solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías el 09 de marzo de 2018.

1 Documento No. 4 índice Expediente Digital Samai. 2 Documento No. 4 índice Expediente Digital Samai.Expediente: 25307-33-33-001-2019-00297-01 Página No. 2

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Francisco Hernán Barbosa Campos

Demandado: NaciónMENFNPSM

3.2 Por medio de la Resolución No.0331 de 4 de abril de 2018 le fue reconocido el auxilio de cesantías al accionante, prestación que fue pagada el 27 de diciembre de 2017.

3.3 El demandante solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías el 1 de febrero de 2019, sin que a la fecha la entidad demandada haya otorgado alguna respuesta.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Se aducen como violados por el acto acusado, los siguientes preceptos3:

• Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 - Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 - Artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006

• Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 - Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 - Artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006

La parte demandante considera que el acto administrativo acusado se encuentra viciado de nulidad, por cuanto el FNPSM menoscabó los preceptos legales que regulan las cesantías para los servidores públicos, en tanto pagó este auxilio por fuera de los términos legales establecidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, desconociendo que el mismo se encuentra dirigido a proteger a los servidores que quedan cesantes en su actividad.

En tal sentido, conforme a las normas señaladas, indica que el FNPSM cuenta con máximo 65 o 70 días para pagar el auxilio de las cesantías parciales o definitivas a los docentes, contados así: 15 días para expedir el acto administrativo, 5 o 10 días para notificarlo y 45 días para proceder a efectuar el pago al servidor. Sin embargo, la entidad pagó el auxilio al demandante por fuera de tales términos, lo que genera la causación de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 en el presente asunto, y la nulidad de acto acusado al negar el reconocimiento de la sanción reclamada.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El FNPSM contestó la demanda por medio de escrito en el que se refirió a los hechos relatados en ella y se opuso a las pretensiones formuladas, para lo cual se refirió al fundamento jurídico de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de los

relatados en ella y se opuso a las pretensiones formuladas, para lo cual se refirió al fundamento jurídico de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de los docentes, sin hacer alguna acotación respecto al caso concreto.

Adicionalmente, sostuvo que no había lugar a imponer condena en costas en el presente asunto, toda vez que no se encontraba probada su causación, aunado a que no se había desvirtuado la buena fe con la que actuó la entidad accionada.

Finalmente, señaló que no había lugar a indexar la sanción moratoria, en atención al precedente jurisprudencial del Consejo de Estado expuesto en las sentencias del 17 de noviembre de 2016 y 18 de julio de 20184.

6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021), el Juzgado Primero (1.º ) Administrativo de Girardot profirió sentencia accediendo a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones:

3 Documento No. 4 índice Expediente Digital Samai. 4 Documento No. 15 índice Expediente Digital Samai.Expediente: 25307-33-33-001-2019-00297-01 Página No. 3

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Demandante: Francisco Hernán Barbosa Campos

Demandado: NaciónMENFNPSM

Inicialmente, encontró acreditado que la entidad demandada incurrió en mora, para lo cual acudió al siguiente recuadro:

Petición 15 días para proferir el acto administrativo 10 días de ejecutoria (art. 76 CPACA) Pago oportuno Pago efectuado

acudió al siguiente recuadro:

Petición 15 días para proferir el acto administrativo 10 días de ejecutoria (art. 76 CPACA) Pago oportuno Pago efectuado 09/03/2018 04/04/2018 18/04/2018 26/06/2018 27/12/2018

Del anterior recuadro concluyó que, la entidad demandada incurrió en mora del 27 de junio de 2018, día siguiente al vencimiento del plazo de ley para proceder al pago de la cesantía solicitada, y hasta el 26 de diciembre del mismo año, día anterior al pago, lo que equivale a ciento ochenta y dos (182) días de mora.

Seguidamente, refirió que la asignación básica del actor para el año 2018 era de tres millones ciento veinte mil trescientos treinta y seis pesos ($3.120.336), lo que equivale a un salario diario de ciento cuatro mil once pesos con dos centavos ($104.011.02), que multiplicado por ciento ochenta y dos (182) días de mora, es igual a dieciocho millones novecientos treinta mil treinta y ocho pesos con cuatro centavos ($18.930.038.04).

Finalmente, señaló que no había lugar a la indexación de la sanción moratoria, puesto que según la sentencia del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018, dicha penalización incluye la correspondiente actualización monetaria.

En atención a los anteriores argumentos, declaró la existencia y nulidad del acto administrativo presunto y condenó al FNPSM a pagar al demandante un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales solicitadas, contadas desde el 27 de

administrativo presunto y condenó al FNPSM a pagar al demandante un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales solicitadas, contadas desde el 27 de junio de 2018 hasta el 26 de diciembre de 2018, es decir, por ciento ochenta y dos (182) días, lo que equivale a dieciocho millones novecientos treinta mil treinta y ocho pesos con cuatro centavos ($18.930.038.04).

Finalmente, dispuso que a la sentencia se le de cumplimiento en los términos del artículo 192 del CPACA, y se abstuvo de imponer condena en costas de primera instancia5.

7. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante presentó el recurso de apelación contra la anterior decisión 6, mostrando su inconformidad en dos aspectos, a saber:

(i) Inicialmente, relató que la autoridad judicial de primera instancia incurrió en error al liquidar la sanción moratoria, pues consideró la asignación básica devengada por el actor en el año 2016, cuando de conformidad con la sentencia de unificación del 18 de julio del 2018, tratándose de cesantías definitivas, como en el presente asunto, el salario a tener en cuenta es aquel vigente al momento del retiro, que en este caso se produjo en el año 2018, sin que en el plenario obre elemento de prueba que de cuenta de la asignación devengada por el actor en dicha anualidad, lo que impide efectuar la correspondiente liquidación de la penalización reclamada.

(ii) De otro lado, refirió que de conformidad con la sentencia del 26 de agosto de 2019, proferida dentro del proceso con radicado No. 68001-23-33-000-2016-00406-01, el valor

(ii) De otro lado, refirió que de conformidad con la sentencia del 26 de agosto de 2019, proferida dentro del proceso con radicado No. 68001-23-33-000-2016-00406-01, el valor

5 Documento No. 31 índice Expediente Digital Samai. 6 Documento No. 33 índice Expediente Digital Samai.Expediente: 25307-33-33-001-2019-00297-01 Página No. 4

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Demandante: Francisco Hernán Barbosa Campos

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total generado por concepto de sanción moratoria se ajustará a valor desde la fecha que cesó su causación hasta la ejecutoria de la sentencia.

En consecuencia, solicitó se tenga en cuenta el criterio expuesto en dicha sentencia en aras de acceder al reconocimiento de la indexación en los términos allí expuestos, y los intereses, desde la ejecutoria de la sentencia hasta que la entidad responsable reconozca la condena impuesta.

8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

La presente acción fue radicada en esta corporación el día 12 de octubre de 2021 7, y mediante providencia de 3 de noviembre del mismo año8 se admitió el recurso de apelación impetrado. Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, los sujetos procesales s e abstuvieron de pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado9.

9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

9.1 Competencia

Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación interpuesto por el

9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

9.1 Competencia

Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el fallo proferido el diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Primero (1.°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 328 del CGP.

9.2 Problemas jurídicos planteados

De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación, los problemas jurídicos a resolver consisten en establecer, si:

9.2.1 ¿hay lugar a reconocer y pagar al señor Francisco Hernán Barbosa Campos la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber expedido la demandada la resolución de reconocimiento de las cesantías y pagado las mismas dentro del término concedido para ello por la normatividad?

En caso de que la anterior respuesta sea afirmativa, se deberá determinar si,

9.2.2 ¿es procedente la indexación de la sanción moratoria?

9.2.3 ¿Cuál es la asignación básica a considerar para liquidar la sanción mora?

9.3 Tesis que resuelven los problemas jurídicos

9.3.1 Tesis de la parte demandante

Afirma que es procedente el pago de la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 del 2006, a partir de la fecha que debía hacerse el reconocimiento y pago de las cesantías y hasta el momento en que efectivamente el

1995, modificada por la ley 1071 del 2006, a partir de la fecha que debía hacerse el reconocimiento y pago de las cesantías y hasta el momento en que efectivamente el

7 Documento No. 38 índice Expediente Digital Samai 8 Documento No. 40 índice Expediente Digital Samai 9 Documento No. 41 índice Expediente Digital SamaiExpediente: 25307-33-33-001-2019-00297-01 Página No. 5

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Francisco Hernán Barbosa Campos

Demandado: NaciónMENFNPSM

demandante recibió el pago de dicho auxilio, al no haber proferido la demandada el acto administrativo y pagado el mencionado auxilio dentro del término concedido por la ley.

Dicha penalización se deberá liquidar considerando la asignación básica devengada por el docente al retiro, por tratarse de cesantías definitivas, y deberá ser indexada desde la fecha que cesó su causación hasta la ejecutoria de la sentencia.

9.3.3 Tesis del juez de primera instancia

Accedió a las pretensiones de la demanda, por cuanto el plazo para pagar las cesantías del demandante fenecía el 26 de junio de 2018 y fueron pagadas el 27 de diciembre de 2018, razón por la cual hay lugar al pago de la sanción moratoria.

No obstante, no hay lugar a la indexación de la sanción moratoria, puesto que según la sentencia del Consejo de Estado, del 18 de julio de 2018, dicha penalización incluye la correspondiente actualización monetaria.

9.3.4 Tesis de la sala

La sala MODIFICARÁ la decisión de primera instancia, por cuanto:

sentencia del Consejo de Estado, del 18 de julio de 2018, dicha penalización incluye la correspondiente actualización monetaria.

9.3.4 Tesis de la sala

La sala MODIFICARÁ la decisión de primera instancia, por cuanto:

9.3.4.1 El demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1996, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber proferido la demandada el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías y pagado el mencionado auxilio dentro del término concedido por la ley. Sin embargo, se precisará que para efectos de calcular la sanción se tendrá en cuenta la asignación básica que devengaba el docente a la fecha en que se produjo su retiro del servicio, por tratarse de cesantías definitivas.

9.3.4.2 No es viable indexar el valor a pagar por sanción moratoria durante su causación en atención a su naturaleza penalizadora, sin embargo, el valor consolidado por tal concepto sí se ajustará desde la fecha en que cesó su causación hasta la ejecutoria de la sentencia.

10. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO10

1. El 9 de marzo de 2018 el docente Francisco Hernán Barbosa Campos solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas.

Documental: Se extrae de la Resolución No. 331 de 4 de abril de 2018.

2. Con la Resolución No. 331 de 4 de abril de 2018, el FNPSM reconoció y ordenó el pago de la suma de ciento ochenta y siete millones ciento cincuenta y dos mil

abril de 2018.

2. Con la Resolución No. 331 de 4 de abril de 2018, el FNPSM reconoció y ordenó el pago de la suma de ciento ochenta y siete millones ciento cincuenta y dos mil seiscientos treinta y nueve pesos ($187.152.639), por concepto de cesantías definitivas a favor del docente

Francisco Hernán Barbosa Campo.

Documental: Resolución No. 331 de 4 de abril de

2018.

3. El 27 de diciembre de 2018, el FNPSM puso a disposición del docente Francisco Hernán Barbosa Campos el pago de las cesantías definitivas.

Documental: Copia de la declaración de operaciones en efectivo de la entidad bancaria BBVA.

10 Documento No. 4 índice Expediente Digital Samai.Expediente: 25307-33-33-001-2019-00297-01 Página No. 6

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Francisco Hernán Barbosa Campos

Demandado: NaciónMENFNPSM

4. El 1.º de febrero de 2019 , el docente Francisco Hernán Barbosa Campos solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías.

Documental: Copia de la mencionada solicitud.

11. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE

11.1 Régimen legal de las cesantías de los docentes

La Ley 91 de 1989 creó el FNPSM como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos fondos son administrados por una

11.1 Régimen legal de las cesantías de los docentes

La Ley 91 de 1989 creó el FNPSM como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos fondos son administrados por una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta, para lo cual el Gobierno nacional debe suscribir un contrato de fiducia mercantil11; su principal objetivo es reconocer y pagar las prestaciones de los docentes afiliados12.

En lo atinente al auxilio de cesantías, previó el régimen retroactivo para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y el anualizado para aquellos vinculados con posterioridad al 1.º de enero de 1990 y, los de orden nacional13.

Para el caso de la generalidad de los empleados públicos, los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías, así como la sanción que se debe imponer a la entidad en caso de mora en dicho pago, se encuentran establecidos en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006.

11.2 Sentencia de unificación de la Corte Constitucional sobre la sanción moratoria de los docentes por el pago tardío de las cesantías

Ante la disparidad de criterios en relación con la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al caso de los educadores oficiales, la máxima garante de la Constitución en sede de revisión de tutela profirió la sentencia de unificación SU-336 de 2017 14, en la que concluyó que a los docentes sí le son aplicables las normas de sanción por mora en el pago de cesantías, para lo cual expresó:

concluyó que a los docentes sí le son aplicables las normas de sanción por mora en el pago de cesantías, para lo cual expresó:

“En conclusión, se puede decir que la Ley 91 de 1989, que regula lo concerniente al pago de las cesantías de los docentes, nada indica sobre el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago tardío de dicha prestación, por lo que la jurisprudencia constitucional ha hecho una interpretación sobre la materia. De conformidad con los pronunciamientos de este Tribunal, si bien los educadores oficiales no están expresamente rotulados dentro de ninguna de estas categorías de los servidores públicos, lo cierto es que el Estatuto Docente vigente al momento de expedirse la actual Constitución los definió como empleados oficiales de régimen especial, mientras que la primera Ley Orgánica de Distribución de Competencias y Recursos y la Ley General de Educación, expedidas con posterioridad a ella, de manera coincidente los denominaron servidores públicos de régimen especial, definiciones que pueden ser asumidas como de contenido equivalente. Así

11 Artículo 3.º 12 Numeral 1.º del artículo 5.º 13 Numeral 3.º artículo 15. 14 C. Const., Sent. SU-336, may.18/2017 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.Expediente: 25307-33-33-001-2019-00297-01 Página No. 7

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Francisco Hernán Barbosa Campos

Demandado: NaciónMENFNPSM

mismo, debe decirse que existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de

Demandante: Francisco Hernán Barbosa Campos

Demandado: NaciónMENFNPSM

mismo, debe decirse que existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de los em