TA CUN - 25307-33-33-002-2017-00140-01-(28-04-2023)

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Nación Ministerio de Defensa Ejército Nacional. República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E”

Magistrado ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon

Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 25307-33-33-002-2017-00140-01

Demandante: Luis Guillermo Ospina Plata Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Controversia: Llamamiento a calificar servicios Oralidad Sentencia segunda instancia Ley 1437 de 2011

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de noviembre de 2021 proferida por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, que negó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda

1.1. Pretensiones1 El demandante Luis Guillermo Ospina Plata por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, presentó demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para solicitar lo siguiente: Se declare la nulidad de la Resolución 8813 del 4 de octubre de 2016, por medio de la cual se le retiró del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios. También solicitó declarar la nulidad del acta No. 8 del 8 de agosto de 2016 por

de la cual se le retiró del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios. También solicitó declarar la nulidad del acta No. 8 del 8 de agosto de 2016 por 1 Archivo 2 Samai.Expediente: 25307-33-33-002-2017-00140-01 medio de la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional recomendó retirarlo del servicio. A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a la entidad demandada reintegrarlo al servicio, en el mismo grado de sus compañeros de curso. Así mismo solicitó el pago de los salarios, primas y bonificaciones dejadas de percibir desde la fecha de retiro hasta el reintegro efectivo conforme lo señalado por el Decreto 1790 de 2000. 1.2. Hechos2 Para sustentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante se vinculó al Ejército Nacional en el año 1995 como soldado regular. En 1998 ingresó como alumno oficial hasta el año 2001. Fue oficial del Ejército Nacional desde el 2001 hasta el 4 de octubre de 2016, cuando fue retirado del servicio en el grado de mayor. En total estuvo vinculado por espacio de 19 años, 4 meses y 21 días. Refiere que entre el 1 de octubre de 2015 y el 30 de septiembre de 2016 fue calificado en lista 1. En los años anteriores fue calificado en lista 2, calificaciones que corresponden a excelente y muy buena prestación del servicio. El 27 de junio de 2016 el entonces presidente de la República visitó la base militar de Tolemaida, en esa oportunidad brindó un discurso sobre el proceso de paz, sin embargo, los uniformados asistentes no aplaudieron al finalizar la intervención,

El 27 de junio de 2016 el entonces presidente de la República visitó la base militar de Tolemaida, en esa oportunidad brindó un discurso sobre el proceso de paz, sin embargo, los uniformados asistentes no aplaudieron al finalizar la intervención, generando malestar en los altos mandos del Ejército. En horas de la tarde por mensaje de whatsapp se les llamó la atención a los comandantes del Grupo de Fuerte Militar dentro de los cuales se encontraba el demandante. El mensaje se filtró y fue publicado en redes sociales y noticieros, por lo que se inició un proceso de investigación con la finalidad de establecer quien había filtrado el mensaje. El 29 de junio el demandante fue interrogado al respecto por el teniente coronel Chaparro. El 30 de junio y 1 de julio de 2016 se le sometió a pruebas de polígrafo. Aseguró que presentó petición con la finalidad que le permitieran tener acceso a las pruebas realizadas, sin embargo, la entidad le indicó que esa información era reservada. 2 Archivo 2 Samai.Expediente: 25307-33-33-002-2017-00140-01 Mediante acta del 8 de agosto de 2016, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional recomendó retirarlo del servicio, decisión que se materializó mediante la Resolución 8813 del 4 de octubre de 2016. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación3 La parte demandante citó como normas violadas los artículos 137 de la Ley 1437 de 2011 y los artículos 31, 48, 49, 50, 51 y 52 del Decreto 1799 de 2000

La parte demandante citó como normas violadas los artículos 137 de la Ley 1437 de 2011 y los artículos 31, 48, 49, 50, 51 y 52 del Decreto 1799 de 2000 Aseguró que los actos demandados fueron expedidos con falsa motivación, abuso de poder, desviación de poder, violación de la norma o expedición con infracción en las normas en que debieron fundarse, pues el verdadero motivo por el cual el demandante fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicio se originó por lo ocurrido luego de la visita del entonces presidente de la República a la base de Tolemaida y no para permitir que otros oficiales con mejores calidades puedan ascender como fue expuesto en el Acta 8 de la Junta. Explicó que la desviación del poder se fundamenta en la intención de la autoridad en tomar una decisión persiguiendo un fin distinto a previsto en la norma por el legislador. El retiro del servicio del demandante no tenía como finalidad la mejora del servicio, pues las calificaciones obtenidas demuestran que es un excelente miembro de la Fuerza Pública. Acto seguido realiza un análisis de la normatividad aplicable a las evaluaciones, para concluir que la calificación en lista uno (1) refiere a la mejor calificación en la prestación del servicio, en ese orden, si en el periodo evaluable previo al retiro del servicio su calificación estuvo dentro de la lista uno, el retiro del servicio no tiene la finalidad de mejorar la prestación del mismo, pues el desempeño del oficial fue excelente. También aseguró que no se evaluó dentro de la recomendación de retirar del servicio, que el demandante solo llevaba la mitad de tiempo en el mismo

excelente. También aseguró que no se evaluó dentro de la recomendación de retirar del servicio, que el demandante solo llevaba la mitad de tiempo en el mismo escalafón, por lo que era lógico que se retirara a uniformados con mayor tiempo en el escalafón y que no han sido llamados a curso de ascenso. Además, que no se cumple con los derroteros establecidos en la jurisprudencia del Consejo de Estado, en cuanto que la figura del llamamiento para calificar servicios solo 3 Archivo 2 Samai.Expediente: 25307-33-33-002-2017-00140-01 procede cuando el uniformado ya cumplió con el tiempo para ascender y no fue llamado a curso. De conformidad con todo lo expuesto, asegura que el motivo del retiro del servicio no es otro que una retaliación por la situación que se originó en el año 2016 cuando el entonces presidente de la República estuvo en la base donde él prestaba el servicio, que generaron afectación para la imagen de la institución cuando se filtró el mensaje de llamado de atención.

2. Contestación de la demanda4

La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional - contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, argumentando que el retiro del servicio del demandante por la causal de llamamiento a calificar servicios fue expedido de conformidad con lo indicado en el Decreto 1790 de 2000, por lo que está revestido de la presunción de legalidad. Explica que si bien el demandante tiene gran formación profesional y muy buen

fue expedido de conformidad con lo indicado en el Decreto 1790 de 2000, por lo que está revestido de la presunción de legalidad. Explica que si bien el demandante tiene gran formación profesional y muy buen desempeño dentro de las Fuerzas Militares, se debe tener en cuenta que el personal que asciende, además de demostrar gran formación profesional y en la fuerza, debe tener experiencia en el ejercicio de mando y conducción de combate características que le permite cumplir a la fuerza la misión. Agrega que la parte no probó el detrimento en el mejoramiento de la prestación del servicio, pues no se probó que los oficiales que aún continúan vinculados sean menos idóneos que el demandante. Agrega que no se puede pasar por alto que las Fuerzas Militares cuentan con un grado de discrecionalidad para decidir que personal de más alto rango puede cumplir con los fines de la administración al ser rangos que gozan de absoluta confianza y manejo. Acto seguido citó algunas decisiones proferidas por el Consejo de Estado en temas de similares características, para resaltar que la idoneidad laboral y el buen desempeño de las funciones no son calidades que le den permanencia en el cargo. 4 Archivo 2 Samai.Expediente: 25307-33-33-002-2017-00140-01 Considera que la parte no logró probar la totalidad de las situaciones que alega en la demanda, mucho menos los motivos de nulidad. En consecuencia, no logró desvirtuar la legalidad del acto demandado. La entidad demandada no propuso excepciones.

3. La sentencia apelada5

El Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot dictó el 10

desvirtuar la legalidad del acto demandado. La entidad demandada no propuso excepciones.

3. La sentencia apelada5

El Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot dictó el 10 de noviembre de 2021 sentencia mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

Luego de exponer el marco legal y jurisprudencial, explicó que de las pruebas aportadas no se lograba establecer que con la expedición del acto demandado se hubiera afectado la prestación del servicio. Aseguró que la facultad de retirar a los uniformados mediante la figura del llamamiento a calificar servicios es ejercida de forma discrecional y se presume en aras del buen servicio, por lo que corresponde al demandante desvirtuar dicha presunción. Entonces, de las capturas de pantalla y demás material probatorio que allegó no se lograba establecer que el retiro del servicio se hubiese originado como retaliación a la presunta visita que realizó el entonces presidente de la República a la base, aseguró que esas pruebas en lo absoluto permitían establecer lo que el demandante alegaba. Como la figura del llamamiento a calificar servicios tiene causales objetivas, consideró que no existía duda que las mismas se configuraban pues se demostraba que el demandante había cumplido el tiempo mínimo de servicios y por lo tanto era acreedor de una asignación de retiro, además de mediar la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, por lo que la entidad había hecho uso de forma correcta de la facultad discrecional.

recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, por lo que la entidad había hecho uso de forma correcta de la facultad discrecional. En lo referente al buen desempeño de las funciones y excelente comportamiento aseguró que, el Consejo de Estado en reiteradas oportunidades había precisado que estas calidades y aptitudes eran lo mínimo que se esperaba del uniformado sin afectar la posible decisión discrecional que la entidad pudiese tomar sobre la continuidad en la prestación del servicio. 5 Archivo 2 Samai.Expediente: 25307-33-33-002-2017-00140-01 Finalmente, asegura que una permanencia mínima en determinado escalafón no limita la posibilidad que el uniformado pueda ser retirado del servicio en cualquier momento.

4. Recurso de apelación 4.1. Trámite Mediante auto del 22 de junio 2022 6 este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 10 de noviembre de 2021 proferida por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot. 4.2. Argumentos del recurso7

El apoderado de la parte demandante manifestó su inconformidad en lo referente a los argumentos expuestos por el juez de primera instancia para negar las pretensiones, argumentó que lo ocurrido en junio de 2016 en la base de Tolemaida que conllevó a la filtración del algunos mensajes de whatsapp, es un hecho que debe analizarse de forma conjunta con lo referido en los numerales 7 y

Tolemaida que conllevó a la filtración del algunos mensajes de whatsapp, es un hecho que debe analizarse de forma conjunta con lo referido en los numerales 7 y 8 de los hechos, pues la entidad le negó al demandante la oportunidad de tener acceso a los resultados de las pruebas de polígrafo, alegando una supuesta reserva legal. Además de lo anterior, manifiesta su inconformidad con la decisión del juez de primera instancia por no recepcionar los testimonios solicitados y decretados. No se explica porque razón el juez manifestó la necesidad de los mismos, pero al final no los practicó alegando la ausencia de la parte demandante en la audiencia. Finaliza indicando que el Ministerio de Defensa utilizó de forma desproporcionada la figura del llamamiento a calificar servicios, pues no lo hizo con la finalidad de mejorar el servicio, sino que utilizó la figura para sancionarlo por presuntamente estar involucrado en la filtración de la información sobre el llamado de atención que se realizó por parte de los superiores el día que el entonces presidente de la 6 Archivo 4 Samai. 7 Archivo 2 Samai.Expediente: 25307-33-33-002-2017-00140-01 República visitó la base militar. Así las cosas, solicita se analice de forma detallada los hechos y las pruebas que se allegaron.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 22 de junio 20228, además de admitirse el recurso de apelación en aplicación del artículo 67 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021 que adicionó los numerales 4º y 6º del artículo 247 del CPACA., se le puso en conocimiento a

en aplicación del artículo 67 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021 que adicionó los numerales 4º y 6º del artículo 247 del CPACA., se le puso en conocimiento a las partes que, a partir de la ejecutoria de dicho proveído se podía pronunciar sobre el recurso de apelación y en el mismo tiempo, el agente del Ministerio Público podría emitir su concepto. Las partes no hicieron uso de su derecho, ni el Ministerio Público emitió concepto alguno.

II. Consideraciones

1. Competencia El artículo 153 del CPACA dispone que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros.

2. Cuestión previa 2.1. De la naturaleza del acta expedida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Previo a entrar al fondo del asunto, la Sala realizará un análisis sobre la naturaleza del acto administrativo contenido en el Acta 08 del 8 de agosto de 2016 proferida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, por medio de la cual se recomendó retirar del servicio por llamamiento a calificar servicios a una serie de uniformados dentro de los que se encuentra el demandante.

Recuerda la Sala que son susceptibles de control judicial los actos administrativos definitivos, por medio de los cuales se modifica una situación jurídica particular, en 8 Archivo 4 Samai.Expediente: 25307-33-33-002-2017-00140-01

Recuerda la Sala que son susceptibles de control judicial los actos administrativos definitivos, por medio de los cuales se modifica una situación jurídica particular, en 8 Archivo 4 Samai.Expediente: 25307-33-33-002-2017-00140-01 los términos del artículo 43 del CPACA “los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación” . Es decir, son actos definitivos de carácter particular, aquellos con los que la administración manifiesta la declaración de su voluntad y que producen efectos jurídicos, esto es, crean, reconoce, modifican o extingue alguna situación jurídica. En lo referente a los actos administrativos demandables cuando se ataca el retiro del servicio por la causal llamamiento a calificar servicios, el Consejo de Estado ha dejado claridad que el único acto demandable es la resolución por medio de la cual se retira del servicio al uniformado, sobre el acta expedida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa en la cual se recomienda el retiro, la alta Corporación ha referido que no es un acto demandable, pues tiene la naturaleza de acto de trámite o preparatorio, y mucho menos que es considerada como un acto complejo. Asegura la Corporación que pueden existir de forma separada los dos actos, pues puede darse el concepto pero no necesariamente proceder con el retiro del servicio, el Consejo de Estado indicó lo siguiente9: “Las actas de las Juntas Asesoras del Ministerio de Defensa son actos de trámite Determinada como está la diferencia entre los actos de trámite y los administrativos complejos, surge con claridad el motivo por el cual no le asiste razón a la parte apelante, sin

Determinada como está la diferencia entre los actos de trámite y los administrativos complejos, surge con claridad el motivo por el cual no le asiste razón a la parte apelante, sin embargo, sobre este punto es necesario hacer énfasis en el carácter de acto de trámite de la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, tal y como pasa a explicarse: El artículo 60 del Decreto 1512 del 11 de agosto de 200010, dispuso:

«RECOMENDACIONES DE LAS JUNTAS ASESORAS:

Las conclusiones de las Juntas se consignarán en forma de recomendaciones, que no podrán ser modificadas sino por el Ministerio de Defensa Nacional. En los demás casos, las modificaciones deberán ser autorizadas por la respectiva Junta Asesora.» De acuerdo con lo anterior, dichas actas contienen únicamente recomendaciones de las Juntas Asesoras, las cuales no podrán ser modificadas sino por el Ministerio de Defensa Nacional o por la respectiva Junta Asesora, es decir que por sí mismas carecen del carácter vinculante de los actos que crean, modifiquen o extinguen directa o indirectamente situaciones jurídicas, lo que determina que no sean pasibles de control de legalidad ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. En efecto, se advierte que se trata de conceptos que permiten a la administración adoptar la decisión de retiro por llamamiento a calificar servicios, en el marco de las funciones que le asignó el mismo Decreto 1512 de 2000, en el artículo 57, ordinal 3, al prever: «Aprobar o modificar las clasificaciones de los Oficiales y recomendar al Gobierno, por intermedio del

asignó el mismo Decreto 1512 de 2000, en el artículo 57, ordinal 3, al prever: «Aprobar o modificar las clasificaciones de los Oficiales y recomendar al Gobierno, por intermedio del Ministro de Defensa Nacional los ascensos, llamamientos al servicio y retiros de los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como recomendar los 9 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2016-02034-01, nov. 18/2021. M.P. William Hernández Gómez. 10 «Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones.»Expediente: 25307-33-33-002-2017-00140-01 nombres de los Oficiales Superiores que deban asistir a los cursos reglamentarios, de acuerdo con las normas legales sobre la materia.», en concordancia con lo regulado por el artículo 22 del Decreto 1791 de 2000.

De lo descrito, se evidencia que el acta de la Junta Asesora hace parte del supuesto de hecho a partir del cual la autoridad nominadora con fundamento en la facultad discrecional tiene la posibilidad de elegir la consecuencia jurídica, es decir, de adoptar la decisión de retiro o no, pero ambas declaraciones no conforman una unidad de contenido que tengan entre sí una relación de interdependencia que les permita llegar a perfeccionarse como acto administrativo , pues sería viable la existencia jurídica separada e independiente dado que puede darse el concepto sin la decisión de retiro.

Conclusión: El acta 006 APROP-GRURE del 31 de marzo de 2015, por medio de la cual la

administrativo , pues sería viable la existencia jurídica separada e independiente dado que puede darse el concepto sin la decisión de retiro.

Conclusión: El acta 006 APROP-GRURE del 31 de marzo de 2015, por medio de la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional propuso el retiro del mayor Edgar Gustavo Niño Díaz no conforma con la Resolución 5443 del 1.° de julio de 2015 un acto administrativo complejo. Ello por cuanto la recomendación contenida en el acta es un acto preparatorio para la expedición del acto administrativo de llamamiento a calificar servicios. Empero, ello no quiere decir que no sea viable examinar su contenido con la finalidad de analizar la presunción de legalidad del decreto que retiró del servicio al demandante.

Lo anterior, también se predica del Acta 007 del 20 de septiembre de 2011, signada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional mediante la cual no recomendó al Gobierno Nacional el nombre del libelista para realizar el mentado curso de ascenso. (…)” (Destaca la Sala) Así las cosas, como el acta expedida por la Junta Asesora que recomienda el retiro del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicio no es considerada un acto administrativo definitivo, la Sala declarará probada de oficio, respecto del Acta 08 del 8 de agosto de 2016, la excepción de “acto administrativo no enjuiciable”, tal como lo autoriza el inciso 2° del artículo 187 del CPACA 11, de conformidad con lo señalado.

3. Problema jurídico

no enjuiciable”, tal como lo autoriza el inciso 2° del artículo 187 del CPACA 11, de conformidad con lo señalado.

3. Problema jurídico La Sala debe establecer si la Resolución 8813 del 4 de octubre de 2016, por medio de la cual el Ministerio de Defensa dispuso el retiro del servicio activo del demandante por llamamiento a calificar servicios del Ejército Nacional, se sustentó en razones diferentes al buen servicio, y en consecuencia si se excedió el ejercicio de la facultad discrecional otorgada por la ley a la entidad demandada, o si por el contrario, la administración actuó en uso de las facultades legales a ella conferidas.

4. Normatividad aplicable al caso en estudio 11 “ En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.”Expediente: 25307-33-33-002-2017-00140-01 4.1. Retiro de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios El presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le concedió la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto 1790 del 14 de septiembre de

2000 “Por el cual se modifican el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares” , en donde se dispuso con relación al retiro del servicio lo siguiente: “(…) ARTÍCULO 2º.- ÁMBITO DE APLICACIÓN. Por medio del presente Decreto se regula el régimen especial de la carrera profesional de los oficiales y suboficiales

con relación al retiro del servicio lo siguiente: “(…) ARTÍCULO 2º.- ÁMBITO DE APLICACIÓN. Por medio del presente Decreto se regula el régimen especial de la carrera profesional de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.” (…) DEL RETIRO “ARTÍCULO 99.- Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza . Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares , excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. ARTÌCULO 100. CAUSALES DE RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto.

3. Por llamamiento a calificar servicios

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

9. Por no superar el período de prueba;

b) Retiro absoluto:

1. Por invalidez.

2. Por conducta deficiente.

3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley.

4. Por muerte.Expediente: 25307-33-33-002-2017-00140-01

5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto.

6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda. (…) ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS 12 Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.

Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro. La Ley 1104 del 13 de diciembre de 2006 “Por medio de la cual se modifican artículos del Decreto 1790 de 2000, en la carrera de los integrantes de las Fuerzas Militares” dispuso en cuanto a las causales de retiro del servicio y el retiro por llamamiento a calificar servicios, lo siguiente: “ARTÍCULO 24. El artículo 100 del Decreto-ley 1790 de 2000 quedará así: ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

9. Por no superar el período de prueba; b) Retiro absoluto: (…) ARTÍCULO 25. El artículo 103 del Decreto-ley 1790 de 2000 quedará así: ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.”. (Destaca la Sala) De acuerdo a lo expuesto, concluye la Sala que dentro de las causales para efectuar la desvinculación del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, está la concerniente al retiro temporal con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios, situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, es retirado del servicio, siempre y cuando se cumplan los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro, previa recomendación por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. 12 El artículo fue modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006.Expediente: 25307-33-33-002-2017-00140-01 4.2. De la facultad discrecional Con relación a la discrecionalidad de las decisiones de retiro del personal de la Fuerza Pública y en especial la causal denominada “llamamiento a calificar servicios”, se entiende por esta, una situación que corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, y por tanto, el acto que así lo disponga lleva implícita la presunción de legalidad.

servicios”, se entiende por esta, una situación que corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, y por tanto, el acto que así lo disponga lleva implícita la presunción de legalidad. La potestad obedece al ejercicio de una facultad autorizada por el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, cuyas disposiciones se presumen ajustadas al marco constitucional que fija el ejercicio de la función pública. El retiro por llamamiento a calificar servicios es un instrumento institucional de relevo dentro de la línea de jerarquía, en donde se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, propio de la normal renovación del personal de los cuerpos armados. La facultad discrecional hace parte de las inherente