TA CUN - 25307-33-33-002-2017-00338-01-(30-07-2021)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E” Magistrado ponente Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021) Expediente: 25307-33-33-002-2017-00338-01

Demandante: Arturo Hernández Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL Controversia: Reconocimiento asignación de retiro soldado profesional

Oralidad Sentencia Segunda Instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2019 por el Juzgado Segundo (2º) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, que negó las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. La demanda 1.1. Pretensiones: El señor Arturo Hernández a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL , la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas1: 1 F.8.Expediente: 25307-33-33-002-2017-00338-01  Que se inaplique por vía excepción de inconstitucional el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.  Declarar la nulidad de la Resolución No. 014 del 3 de enero de 2017 por

 Que se inaplique por vía excepción de inconstitucional el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.  Declarar la nulidad de la Resolución No. 014 del 3 de enero de 2017 por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro  Como consecuencia de lo anterior, solicita que a título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad a reconocer y pagar al demandante la asignación de retiro desde la época en que se produjo el retiro, teniendo en cuenta las partidas y porcentajes que correspondan de acuerdo a lo establecido en los artículo 158 y 163 del Decreto 1211 de 1990.  Así mismo, solicitó de forma subsidiaria que en caso de no accederse al reconocimiento en los términos solicitados se reconozca la asignación de retiro desde el retiro del servicio, en cuantía equivalente a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes establecido en el numeral 3.8 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004.  Condenar a la entidad a que efectúe la indexación de los dineros adeudados, a la condena en costas y al cumplimiento de la sentencia en los términos establecidos en el C.P.A.C.A. 1.2. Hechos2: El señor Arturo Hernández ingresó al Ejército en condición de soldado regular en el año 1992. A través del acto administrativo contenido en la OAP-EJC No. 1003 del 31 de enero de 1994 adquirió la categoría de soldado voluntario, conforme los

el año 1992. A través del acto administrativo contenido en la OAP-EJC No. 1003 del 31 de enero de 1994 adquirió la categoría de soldado voluntario, conforme los parámetros de la Ley 131 de 1985. A través del acto administrativo OAP-EJC No. 1175 del 20 de octubre de 2003 pasó a ser soldado profesional a partir del 1° de noviembre de 2003. El demandante durante la prestación del servicio fue condenado con detención en centro carcelario, por lo que a través de la OAP-EJC No.1057 del 15 de febrero de 2010 se ordenó su retiro del servicio. 2 Ff. 9 a 14. 2Expediente: 25307-33-33-002-2017-00338-01 El 31 de octubre de 2016 solicitó el reconocimiento y pago de una asignación de retiro en calidad de soldado profesional, la cual fue negada a través de la Resolución No. 014 del 3 de enero de 2017 argumentando que no cuenta con los requisitos establecidos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante señaló como disposiciones violadas3 los artículos 13, 48, 49, 53, 150, 217 de la Constitución Política, 3º de la Ley 131 de 1985, 158 y 163 de la Ley 1211 de 1990, 1º de la Ley 4ª de 1992, 1º de la Ley 100 de 1993, 2º, 3º,5º de la Ley 923 de 2004.

Ley 1211 de 1990, 1º de la Ley 4ª de 1992, 1º de la Ley 100 de 1993, 2º, 3º,5º de la Ley 923 de 2004. Consideró que el acto administrativo demandado no tuvo en cuenta que los soldados son la población más vulnerable al interior de la fuerza pública, pues son de escasos recursos económicos y son discriminados pues los demás miembros de la fuerza pública tiene derecho a la asignación de retiro con mínimo 15 años de servicio y los soldados deben acreditar 20 años de servicio. Refirió que los soldados son sujetos de discriminación desde el año 1985, cuando se creó la categoría de soldados voluntarios, y fueron sometidos al régimen de justicia y disciplina, pero no con relación a su régimen prestacional, pues con la expedición de los Decretos No. 1211, 1212 y 1213 de 1990 se reguló lo relacionado al reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Públicas, normas que excluyeron a los soldados e infantes de marina. Refirió que en desarrollo de la Ley 4ª de 1992 fue expedido el Decreto 2070 de 2003, el cual en su artículo 16 estableció que los soldados profesionales tendrían derecho a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares les reconociera y pagara una asignación de retiro una vez acreditara 20 años de servicio, en cuantía equivalente al 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, sin embargo, dicha norma fue declarada

equivalente al 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, sin embargo, dicha norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional. Posteriormente, fue expedida la Ley 923 de 2004 la cual estableció un régimen de transición para el personal de la Fuerza Pública que hubiese sido vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, el cual permite el reconocimiento y pago de la asignación de retiro cuando acrediten 15 años de servicios, regla que considera fue desconocida por el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 4433 de 3 Ff. 16 a 31. 3Expediente: 25307-33-33-002-2017-00338-01 2004 el cual contempla que para tener derecho a la prestación debe acreditar 20 años de servicio.

2. Contestación de la demanda La entidad demandada contestó la demanda 4 señalando que las pretensiones no tiene vocación de prosperidad pues a partir de la expedición de la Ley 923 de 2004 y Decreto 4433 de 2004 se le dio la oportunidad a los soldados profesionales de acceder a la asignación de retiro, modificándose sustancialmente lo establecido en los Decreto 1793 y 1794 del año 2000.

Señaló que en virtud de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 para ser beneficiario de la asignación de retiro los soldados profesionales deben acreditar 20 años de servicio, norma de carácter especial que prima sobre las demás normas generales y deroga las normas especiales que le fueren contrarias. Manifestó que la asignación de retiro debe ser analizada de conformidad con la

acreditar 20 años de servicio, norma de carácter especial que prima sobre las demás normas generales y deroga las normas especiales que le fueren contrarias. Manifestó que la asignación de retiro debe ser analizada de conformidad con la norma que se encontraba vigente al momento del retiro, esto es, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 que indica que para ser beneficiario de la asignación de retiro debe acreditar 20 años de servicio y como el actor acreditó 18 años, 2 meses y 15 días de servicio no cuenta con el tiempo requerido para ser beneficiario de la asignación de retiro. Propuso como excepción la que denominó como no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la caja de retiro de las fuerzas militares.

3. La sentencia de primera instancia El Juzgado Segundo (2º) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, mediante sentencia proferida el 19 de septiembre de 2019 5, resolvió negar las pretensiones de la demanda.

Luego de indicar la normatividad aplicable al caso, el juez de instancia refirió que no es posible inaplicar por ilegalidad ni inconstitucionalidad el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, comoquiera que era la norma que se encontraba vigente al momento en que se produjo el retiro del servicio, situación que impide dar aplicación a los artículos 158 y 163 del Decreto 1211 de 1990 vía derecho a la igualdad, pues esta normativa solo es aplicable a los oficiales y suboficiales de las 4 Ff. 79 a 83.

aplicación a los artículos 158 y 163 del Decreto 1211 de 1990 vía derecho a la igualdad, pues esta normativa solo es aplicable a los oficiales y suboficiales de las 4 Ff. 79 a 83. 5 Ff. 93 a 100 4Expediente: 25307-33-33-002-2017-00338-01 Fuerzas Militares, servidores de calidad y condiciones distintas a las del demandante. Señaló que según lo indicado por el Consejo de Estado en la sentencia del 23 de octubre de 2014, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 no va en contravía del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, pues la ley dispuso que los miembros de la Fuerza Púbica que cumplan como mínimo 18 años de servicio y hasta 25 años tendrían derecho a que se les reconociera la prestación, parámetro dentro del cual el Gobierno Nacional concedió la asignación de retiro para los soldados profesionales.

4. Del recurso de apelación. 4.1. Trámite Por auto del 31 de enero de 2020 6 esta Corporación se dispuso admitir el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte actora, que a su vez dispuso correr traslado para alegar de conclusión el 13 de marzo de la misma anualidad7. 4.2. Argumento del recurso: 4.2.1. De la parte demandante8

La parte demandante presentó recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se ordene el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, pues considera que es beneficiario del régimen de

La parte demandante presentó recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se ordene el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, pues considera que es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 923 de 2004, lo cual le otorgaría el derecho al acreditar 15 años de servicio, sin importar la causal de su retiro, en las mismas condiciones de igualdad del resto de los miembros de la fuerza pública.

5. Alegatos de conclusión 5.1. De la parte demandante9

La parte actora no hizo uso de su derecho. 6 Ff. 120. 7 Ff. 125. 8 Ff. 104 a 114. 9 F. 129 5Expediente: 25307-33-33-002-2017-00338-01 5.2. De la entidad demandada10 La parte demandada no hizo uso de su derecho 5.3. Concepto del Ministerio Público11 El Ministerio público no emitió concepto alguno.

III. Consideraciones de la Sala

1. Competencia El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

2. Problema jurídico Se controvierte la nulidad de la Resolución No. 014 del 3 de enero de 2017, por medio de la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reconocimiento

corresponda.

2. Problema jurídico Se controvierte la nulidad de la Resolución No. 014 del 3 de enero de 2017, por medio de la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro conforme las partidas y porcentajes que corresponda de acuerdo con los artículos 158 y 163 del Decreto 1211 de 1990.

Por tanto, corresponde a la Sala determinar si por vía de excepción de inconstitucionalidad se debe inaplicar el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y en consecuencia, reconocer al demandante, en calidad de soldado profesional, una asignación de retiro conforme al tiempo requerido a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares vinculados antes del 31 de diciembre de 2004.

3. Normatividad aplicable al caso en estudio: 3.1. Régimen prestacional de los soldados voluntarios

10 Ibíd. 11 Ibíd. 6Expediente: 25307-33-33-002-2017-00338-01 Mediante la Ley 131 de 1985 se instituyó el servicio militar voluntario para aquellos soldados que habiendo prestado el servicio militar obligatorio hubieren manifestado el deseo de continuar en las Fuerzas Militares, así: “Artículo 2º. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.

el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Artículo 3º. Las personas a que se refiere el artículo 2º. de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.

Artículo 4º. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.

Artículo 5º. El soldado voluntario que estuviere en servicio durante un año, tiene derecho a percibir una bonificación de navidad equivalente a la recibida en el mes de noviembre del respectivo año.

Parágrafo. Cuando el soldado voluntario no hubiere servido un año completo, tiene derecho al reconocimiento de la bonificación de navidad a razón de una doceava parte (1/12), por cada mes completo de servicio. (…)” 3.2. Régimen pensional de los soldados profesionales El Legislador a través de la Ley 578 de 2000 facultó al Gobierno Nacional para que

parte (1/12), por cada mes completo de servicio. (…)” 3.2. Régimen pensional de los soldados profesionales El Legislador a través de la Ley 578 de 2000 facultó al Gobierno Nacional para que expidiera normas relacionadas con las Fuerzas Militares, en uso de dichas facultades se expidió el Decreto 1793 de 2000 sobre el régimen de carrera y estatuto de los soldados profesionales, en los siguientes términos: “ARTICULO 1. SOLDADOS PROFESIONALES . Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.

PARÁGRAFO. Podrá ser ascendido a Dragoneante profesional, el soldado profesional que se distinga por su capacidad de liderazgo y cumpla con los siguientes requisitos:

aAntigüedad mínima de cinco años.

bExcelente conducta y disciplina.

cAprobación del curso para ascenso a dragoneante. (…) 7Expediente: 25307-33-33-002-2017-00338-01 ARTICULO 5.SELECCIÓN. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza.

establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza.

En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.

PARÁGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. ARTICULO 38. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El gobierno nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.

ARTICULO 39. RÉGIMEN DE PENSIONES. La pensión de vejez, invalidez y sobrevivencia de los soldados profesionales de que trata el presente decreto se regirá por el sistema de capitalización previsto en la Ley 100 de 1993.

El aporte mensual para conformar la pensión será del dieciséis por ciento (16%) del

sobrevivencia de los soldados profesionales de que trata el presente decreto se regirá por el sistema de capitalización previsto en la Ley 100 de 1993.

El aporte mensual para conformar la pensión será del dieciséis por ciento (16%) del salario base de cotización, porcentaje del cual le corresponderá aportar al afiliado el cuatro por ciento (4%) y a la Nación el doce por ciento (12%) restante. Adicionalmente, durante el primer trimestre de cada año a partir del año 2002 la Nación aportará el equivalente a un salario mensual base de cotización por cada afiliado que se encuentre en servicio activo al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.

Los soldados a que se refiere este decreto, que asciendan a rango de suboficiales, continuarán sujetándose al régimen de pensiones previsto en el presente artículo.

PARÁGRAFO 1. Para efectos de lo previsto en el presente artículo, se entenderá que el salario base de cotización, está integrado por la asignación básica mensual adicionada con la prima de antigüedad.

PARÁGRAFO 2. Cuando haya lugar al reconocimiento de la pensión por invalidez o muerte, cualquiera que sea el origen, la administradora de fondos de pensiones iniciará los pagos mensuales de la respectiva pensión, utilizando para el efecto, en primera instancia, la cuenta de ahorro individual. En caso de que los recursos de dicha cuenta resulten insuficientes, la Nación pagará mensualmente el faltante con cargo al Presupuesto General de la Nación. Por consiguiente, no habrá lugar a la cotización por accidentes de trabajo y enfermedad profesional para pensiones ni a la

dicha cuenta resulten insuficientes, la Nación pagará mensualmente el faltante con cargo al Presupuesto General de la Nación. Por consiguiente, no habrá lugar a la cotización por accidentes de trabajo y enfermedad profesional para pensiones ni a la contratación de un seguro de invalidez o muerte”. Mediante la facultad conferida en el numeral 3º del artículo 17 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003, el Presidente de la República expidió el Decreto 2070 de 2003, por medio del cual reguló lo relacionado con la asignación de retiro de los soldados profesionales, así: “Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales, así como los soldados voluntarios que se incorporen como soldados profesionales, que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho 8Expediente: 25307-33-33-002-2017-00338-01 punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

No obstante, el decreto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a

asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

No obstante, el decreto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004, por considerar que vulnera la reserva de la ley marco, al respecto señaló: “(…) 13. Conforme a lo expuesto en los fundamentos 3 a 12 de esta providencia, es claro que al Congreso de la República le corresponde establecer directamente, por medio de una ley marco, las normas generales y los objetivos y criterios a que debe sujetarse el Gobierno Nacional en la fijación del régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública (C.P. art. 150, num. 19, lit. e). De igual manera, es innegable que la regulación de dicho régimen prestacional especial (C.P. arts. 217 y 218), incluye a la asignación de retiro como una modalidad particular de pensión de vejez para los miembros de las fuerzas militares y de la policía nacional, y por ende, su regulación debe realizarse a través de dicha tipología legal. Ahora bien, según lo ha sostenido reiteradamente esta Corporación, es indiscutible que, dicha reserva por expreso mandato constitucional, impide que las materias propias de una ley marco - como la referente a la fijación del régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública - puedan ser expedidas por decreto ley, pues en este punto, el Congreso no puede conferir facultades extraordinarias al Presidente de la República (C.P. art. 150, num. 10)”.

decreto ley, pues en este punto, el Congreso no puede conferir facultades extraordinarias al Presidente de la República (C.P. art. 150, num. 10)”. El Congreso de la República expidió la Ley 923 de 2004 “ Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política ”, en el que estableció en su artículo 2º como criterio el respecto por los derechos adquiridos y en su artículo 3º indicó los elementos mínimos que debían ser tenidos en cuenta por el Gobierno Nacional para el reconocimiento de la asignación de retiro, entre otros, lo siguiente: “(…) Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:

3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de 9Expediente: 25307-33-33-002-2017-00338-01 retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres.

En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones.

(…) 3.8. Las asignaciones de retiro, las pensiones de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y su sustitución, así como las pensiones de sobrevivientes en ningún caso serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. La sustitución de la pensión será igual a lo que venía disfrutando el titular, con excepción de los

caso serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. La sustitución de la pensión será igual a lo que venía disfrutando el titular, con excepción de los porcentajes adicionales para quienes se pensionen a partir de la vigencia de la presente Ley. En todo caso, la asignación mensual de retiro de los soldados profesionales no podrá ser inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

3.9. Un régimen de transición que reconozca las expectativas legítimas de quienes se encuentren próximos a acceder al derecho de pensión y/o asignación de retiro.

En todo caso el régimen de transición mantendrá como mínimo los tiempos de servicio exigidos en la presente ley para acceder al derecho de asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Fuerza Pública que se encuentren en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley.

3.10. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional serán las entidades responsables de las labores de administración de aportes, reconocimiento y pago de asignaciones de retiro y de sus sustituciones, así como de la inversión, manejo y control de los recursos correspondientes.

(…)” En desarrollo de la Ley 923 de 2004, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública” y en su artículo 13 reglamentó lo

de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública” y en su artículo 13 reglamentó lo relacionado con las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales y en su artículo 16 reguló lo relacionado con el reconocimiento de la asignación de retiro, en los siguientes términos: “Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 10Expediente: 25307-33-33-002-2017-00338-01 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decretoley 1794 de 2000.

percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decretoley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. (…) Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. El Consejo de Estado mediante auto del 5 de junio de 201912 al resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional dentro del proceso de simple nulidad en contra de la expresión «veinte (20) años de servicios» contenida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, señaló: “(…)

de medida cautelar de suspensión provisional dentro del proceso de simple nulidad en contra de la expresión «veinte (20) años de servicios» contenida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, señaló: “(…) A partir de lo expuesto, es posible construir las siguientes premisas preliminares, para efectos de resolver la solicitud de medida cautelar:  La norma que da creación legal a los «soldados profesionales», antes llamados «soldados voluntarios», Ley 131 de 1985, no contempló que éstos tuvieran derecho a percibir una asignación de retiro cuando se retiraran del servicio activo; sino que previó el pago de una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar.  En el Decreto Ley 2070 de 2003 se reconoció, por primera vez, el derecho de los soldados profesionales a percibir una asignación de