TA CUN - 25307-33-33-002-2019-00047-01-(24-06-2022)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E” Magistrado ponente Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintidós (2022) Expediente: 25307-33-33-002-2019-00047-01

Demandante: José Urbano Findicue Salazar Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Controversia: Reconocimiento del subsidio familiar como factor salarial conforme el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000

Oralidad Sentencia de segunda instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Defensa -Ejército Nacionalen contra de la sentencia anticipada dictada el 15 de diciembre de 2020 por parte del Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. Demanda 1.1. Pretensiones El señor José Urbano Findicue Salazar a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional , la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas1: 1 Expediente digitalizado obrante en el sistema “SAMAI”.Expediente: 25307-33-33-002-2019-00047-01

la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional , la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas1: 1 Expediente digitalizado obrante en el sistema “SAMAI”.Expediente: 25307-33-33-002-2019-00047-01 - Declarar la nulidad del Oficio No. 20183111822011 del 24 de septiembre de 2018 expedido por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000. - Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a reconocer el subsidio familiar de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde el 18 de febrero de 2009, adicionalmente se ordene adicionar tal partida a la hoja de servicios y se remita copia a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para que pueda ser incluida como partida computable. - Solicitó se ordene el pago de las sumas causadas desde el 18 de febrero de 2009 al 6 de marzo de 2014, la indexación de las sumas adeudadas como partida salarial y como reajuste de las mesadas de la asignación de retiro, el pago de los intereses moratorios conforme lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA, así como el cumplimiento de la orden en los términos de la norma en cita y la condena en el pago de las costas y agencias en derecho. 1.2. Hechos Como sustento de hecho de las pretensiones adujo lo siguiente2:

así como el cumplimiento de la orden en los términos de la norma en cita y la condena en el pago de las costas y agencias en derecho. 1.2. Hechos Como sustento de hecho de las pretensiones adujo lo siguiente2: - El señor José Urbano Findicue Salazar ingresó a prestar su servicio militar como soldado regular, luego pasó a ser soldado voluntario y finalmente como soldado profesional del Ejército Nacional.

• Refirió que el régimen de carrera aplicable a los soldados profesionales es el contenido en el Decreto 1794 de 2000, el cual contempló el subsidio familiar en un 4 % de la asignación básica mensual, el cual fue derogado mediante el Decreto 3770 de 2009. - El 18 de febrero de 2009 el demandante contrajo matrimonio con la señora Gladys Chaves Basto. 2 Expediente digitalizado obrante en el sistema “SAMAI”.

2Expediente: 25307-33-33-002-2019-00047-01 - El demandante presentó el 18 de septiembre de 2018 solicitud de reconocimiento y pago del subsidio familiar como partida salarial y prestacional conforme lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000, la cual fue resuelta desfavorablemente a través del Oficio No. 20183111822011 del 24 de septiembre de 2018. - El actor presentó solicitud de conciliación prejudicial, la cual fue declarada fallida en audiencia del 14 de enero de 2019. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante señaló como disposiciones violadas3 los artículos 1°, 4°, 13°, 42, 48 y 53 de la Constitución Política, la Ley 21 de 1982, la Ley 923 de 2004, el

La parte demandante señaló como disposiciones violadas3 los artículos 1°, 4°, 13°, 42, 48 y 53 de la Constitución Política, la Ley 21 de 1982, la Ley 923 de 2004, el Decreto 4433 de 2004 y el Decreto 1794 de 2000. Para exponer el concepto violación señaló que la entidad demandada ha dado un trato diferencial al personal denominado soldado profesional frente a la liquidación de las asignaciones mensuales en actividades, pues niega la inclusión del subsidio familiar como partida salarial y prestacional. Señaló que el actor tiene derecho a que el subsidio familiar le sea reconocido en los términos establecidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en tanto si bien el Decreto 3770 de 2009 derogó lo establecido en la norma en cita, también lo es que el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017 declaró su nulidad con efectos ex tunc , recobrando así vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 el cual estableció el derecho al subsidio familiar equivalente a un 4 % del salario básico, luego resulta claro que debe ser reconocido y con posterioridad incluido como partida computable en la asignación de retiro que actualmente devenga.

2. Contestación de la demanda La Nación -Ministerio de Defensa - Ejército Nacional contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de las pretensiones4.

Manifestó que el Decreto 1793 de 2000 estableció el régimen de carrera y de personal de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares y el Decreto 1794 de 2000 fijó el régimen salarial y prestacional para dicho personal en el que se

Manifestó que el Decreto 1793 de 2000 estableció el régimen de carrera y de personal de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares y el Decreto 1794 de 2000 fijó el régimen salarial y prestacional para dicho personal en el que se 3 Expediente digitalizado obrante en el sistema “SAMAI”. 4 Expediente digitalizado obrante en el sistema “SAMAI”. 3Expediente: 25307-33-33-002-2019-00047-01 consignó el subsidio familiar como un beneficio a favor de aquellos soldados que demuestren estar casados o contar con una unión marital de hecho vigente, el cual será liquidado en un 4 % del sueldo básico mensual y la prima de antigüedad, debiendo para ello reportar cualquier cambio en el estado civil. El Decreto 3770 de 2009 derogó lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 conservando el derecho quienes le hayan sido reconocido el subsidio de forma anterior, y posteriormente el Decreto 1161 de 2014 estableció el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina en actividad a partir del 1° de julio de 2014. Luego, el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017 declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc. Por otro lado, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 se abril de 2019 unificó criterios en cuanto a las partidas computables en la asignación de retiro de los soldados profesionales, la forma de liquidación respecto del subsidio familiar e interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2014.

3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot mediante

retiro de los soldados profesionales, la forma de liquidación respecto del subsidio familiar e interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2014.

3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot mediante sentencia anticipada del 15 de diciembre de 2020 5, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Luego de señalar la normatividad y la jurisprudencia aplicable concluyó que si bien el Decreto 1794 de 2000 fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, lo cierto es que este último fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017, lo que hace viable el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, siempre y cuando se acrediten los requisitos exigidos en la norma. Manifestó que el demandante estando en actividad contrajo matrimonio con la señora Gladys Chaves Basto, según consta en el registro civil de matrimonio con serial No. 05240137 por lo que resulta claro que le asiste derecho al reconocimiento de dicha partida. Frente al fenómeno prescriptivo indicó que en atención a lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990 se tiene que se configuró, en tanto, transcurrieron más de 5 Expediente digitalizado obrante en el sistema “SAMAI”. 4Expediente: 25307-33-33-002-2019-00047-01 cuatro años desde la acreditación del derecho (18 de febrero de 2009), el retiro definitivo (16 de abril de 2016) y la radicación de la petición de reconocimiento y

4Expediente: 25307-33-33-002-2019-00047-01 cuatro años desde la acreditación del derecho (18 de febrero de 2009), el retiro definitivo (16 de abril de 2016) y la radicación de la petición de reconocimiento y pago del subsidio familiar (18 de septiembre de 2018). Por lo anterior, declaró la nulidad del oficio acusado, declaró que le asiste el derecho al demandante en percibir el subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 18 de febrero de 2008 hasta el retiro definitivo del servicio, y declaró probada la excepción de prescripción cuatrienal, negando las demás súplicas de la demanda.

4. Recurso de apelación 4.1. Trámite Por auto del 8 de septiembre de 20216 esta Corporación dispuso admitir el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional en contra de la sentencia anticipada del 15 de diciembre de 2020 por parte del Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot. 4.2. Argumentos del recurso La entidad demandada Ministerio de Defensa - Ejército Nacional interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia7.

Reiteró que la norma sobre la cual se pretende su aplicación contempló el deber de informar el cambio de estado civil, sin embargo el actor desconoció tal presupuesto, pues contrajo matrimonio en el 2009 pero informó a la entidad sobre el cambio en su estado civil solo hasta el 2018 cuando se encontraba retirado del servicio y gozando de la asignación de retiro.

presupuesto, pues contrajo matrimonio en el 2009 pero informó a la entidad sobre el cambio en su estado civil solo hasta el 2018 cuando se encontraba retirado del servicio y gozando de la asignación de retiro. Por otro lado, señaló que en caso de que se despachen desfavorablemente los argumentos del recurso, se modifique la fecha de efectividad que se otorgó, en tanto no corresponde al 18 de febrero de 2008, sino el 18 de febrero de 2009, cuando contrajo nupcias y según consta en el registro civil de matrimonio. 6 Expediente digitalizado obrante en el sistema “SAMAI”. 7 Expediente digitalizado obrante en el sistema “SAMAI”. 5Expediente: 25307-33-33-002-2019-00047-01 Resaltó que en este caso es aplicable la prescripción cuatrienal contenida en el Decreto 1211 de 1990, y que en el presente caso no se le condene en costas, en tanto no desplegó actos dilatorios y/o temerarios.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 18 de marzo de 2022 8 y en virtud de lo dispuesto en los numerales 4° y 6° del artículo 247 del C.P.A.C.A., se ordenó conceder el término de diez días a las partes para que allegaran los alegatos de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto. Al respecto, ninguna de las partes se pronunció, así como tampoco el Ministerio Público.

III. Consideraciones de la Sala

1. Competencia El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en

III. Consideraciones de la Sala

1. Competencia El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros.

2. Cuestión previa o subordinada - Competencia en segunda instanciaPrincipio de “non reformatio in pejus” La Constitución Política en su artículo 31 consagró la facultad que tienen todas las personas para apelar las decisiones judiciales, y estableció la prohibición para la juez de segunda instancia de agravar la pena impuesta por el inferior en su decisión cuando se trate de un apelante único.

Debe señalarse que de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo corresponde al juez de segunda instancia resolver sobre las excepciones de fondo que encuentre probadas, con independencia a que hayan sido declaradas o no por el juez de primera instancia, así: 8 Expediente digitalizado obrante en el sistema “SAMAI”. 6Expediente: 25307-33-33-002-2019-00047-01 “Artículo 187. Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con

En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen. En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.” (Destaca la Sala) Luego el artículo 328 del Código General del Proceso aplicable por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo corresponde a esta Sala resolver el presente asunto teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos por la entidad demandada, quien funge como apelante único. “Artículo 328. Competencia del superior . El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante , sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único , salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único , salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.”. (Destaca la Sala)

La norma en cita fijó los límites materiales y formales para resolver en esta instancia que en definitiva buscan impedir agravar la situación del apelante único en caso de pronunciarse sobre situaciones que no han sido planteadas en el recurso, y que en todo caso, supone una afectación de sus derechos constitucionales, tales como el derecho a la defensa y la doble instancia, propios de un debido proceso. Así las cosas, el principio de la “non reformatio in pejus” constituye un derecho fundamental de aquella parte que recurrió la decisión como apelante único, para que se examine la decisión únicamente en torno a lo que le es desfavorable, que en todo caso, limita la facultad del superior para realizar un control de legalidad abstracto y exhaustivo sobre la sentencia de primera instancia. 7Expediente: 25307-33-33-002-2019-00047-01 La Corte Constitucional ha señalado que la tensión entre la no “reformatio in pejus” y el principio de legalidad, se pondera de tal manera que tiene prelación el primero sobre el segundo9, de la siguiente forma:

La Corte Constitucional ha señalado que la tensión entre la no “reformatio in pejus” y el principio de legalidad, se pondera de tal manera que tiene prelación el primero sobre el segundo9, de la siguiente forma: “(…) 42. Ahora bien, en tanto la garantía de la no reformatio in pejus es parte del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso y de obligatoria observancia por parte del juez, la misma no puede ser pretermitida, ni siquiera bajo el argumento de preservar la legalidad de la sentencia de primera instancia y de corregir errores en los que haya incurrido el juez de primera instancia al momento de proferir su decisión. En consecuencia, le estaba vedado al Tribunal omitir su aplicación, incluso bajo el argumento de la protección del patrimonio público, o de la necesidad de preservar el principio de legalidad en el fallo de primera instancia.

43. No puede perderse de vista que la Corte Constitucional en Sentencia SU-327 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) estableció con claridad que la garantía de la no reformatio in pejus no cede ante la importancia de preservar bienes jurídicos o principios constitucionales también relevantes, como es el caso del principio de legalidad.

En efecto, la Corte Constitucional señaló que los recursos en el marco del proceso judicial son los mecanismos necesarios para corregir cualquier vicio de legalidad de la sentencia de primera instancia, por lo que las autoridades públicas tienen el deber jurídico de hacer uso de ellos. Así, el juez de segunda instancia carece de competencia para enmendar las irregularidades de la sentencia de primera

la sentencia de primera instancia, por lo que las autoridades públicas tienen el deber jurídico de hacer uso de ellos. Así, el juez de segunda instancia carece de competencia para enmendar las irregularidades de la sentencia de primera instancia, si con ello afecta la situación jurídica de los apelantes únicos, pues de lo contrario se quebrantaría una garantía de carácter superior, como es el caso de la no reformatio in pejus: (…)10 (Subrayado de la Sala) Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 28 de septiembre de 2016 manifestó11: “Ahora bien, la Sala no dejará de reparar que en el caso concreto el A – quo no advirtió lo siguiente: a. No declaró la prescripción porque “(…) las solicitudes tendientes a obtener su pago fueron presentadas por las demandantes el día 13 de enero de 2010 y que la demanda que dio origen a la acción se radicó el día 13 de diciembre del mismo año (…)”, en ese sentido, es evidente que confundió este fenómeno con el de caducidad, los cuales son diametralmente opuestos. En efecto, pues mientras que la prescripción es aquél fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva, la caducidad es aquella ocurrencia que depende del cumplimiento del término perentorio establecido para ejercer las acciones ante la jurisdicción derivadas de los actos, hechos, omisiones u operaciones de la administración, sin que se haya ejercido el derecho de acción por

ocurrencia que depende del cumplimiento del término perentorio establecido para ejercer las acciones ante la jurisdicción derivadas de los actos, hechos, omisiones u operaciones de la administración, sin que se haya ejercido el derecho de acción por parte del interesado. A pesar de lo anterior, la Sala mantendrá esta decisión, pero sólo por respeto y consideración al principio constitucional de la no reformatio in pejus, teniendo en cuenta que el apelante único es la parte actora y que mal podría 9 Corte Constitucional sentencia T-1186 de 2003, Magistrado Jaime Córdoba Triviño. Reiterado en sentencia T-291 del 6 de abril de 2006, Magistrado Jaime Araujo Rentería. 10 Corte Constitucional sentencia T-204 del 20 de abril de 2015, Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp.: 68001233100020110001601 (0052-15), 8Expediente: 25307-33-33-002-2019-00047-01 declararse en esta instancia una excepción que fue estudiada y que resulta en primera instancia a su favor. De hacerlo se violaría el derecho que tiene la parte actora a que sólo se revise de la providencia en lo que le resultó desfavorable, y es claro que este aspecto le favoreció, y desde luego la entidad demandada no lo apeló. (…) b. El A – quo no se realizó un estudio adecuado sobre los actos acusados, por cuanto si bien es cierto las demandantes agotaron la vía gubernativa respecto del reconocimiento de acreencias laborales e intereses, lo cual conllevó a la expedición

b. El A – quo no se realizó un estudio adecuado sobre los actos acusados, por cuanto si bien es cierto las demandantes agotaron la vía gubernativa respecto del reconocimiento de acreencias laborales e intereses, lo cual conllevó a la expedición de los actos acusados, también es cierto que de conformidad a las afirmaciones efectuadas en la demanda, ya se cancelaron tales acreencias y no se efectuó el pago de los intereses adeudados, quiere decir entonces que se expidieron otros actos administrativos susceptibles e idóneos de ser enjuiciables ante la jurisdicción. Empero, en esta instancia no se estudiarán las situaciones antes descritas, toda vez que la entidad interesada no interpuso recurso de apelación en torno a la decisión de primera instancia. De esta manera se garantiza el principio de jurisdicción rogada , teniendo en cuenta que según lo establecido en el artículo 357 del C.P.C., aplicable por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A., el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Igualmente se garantiza el principio de la no reformatio in pejus, pues en este caso las demandantes actúan como apelante único. Por lo expuesto, y sin el ánimo de hacer más gravosa la situación del ente demandado, la Sala, a pesar de que no se declaró la prescripción ni mucho menos tuvo en cuenta que los actos demandables eran aquellos por medio de los cuales se les efectuó el reconocimiento de las acreencias laborales, confirmará la

demandado, la Sala, a pesar de que no se declaró la prescripción ni mucho menos tuvo en cuenta que los actos demandables eran aquellos por medio de los cuales se les efectuó el reconocimiento de las acreencias laborales, confirmará la sentencia del A quo que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.”. (Negrilla y subrayado fuera de texto). Por último, la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sede constitucional, en sentencia de Tutela del 25 de mayo de 201712 expresó: “(…) Esta Corporación ha indicado que la no reformatio in pejus no es un derecho fundamental absoluto o ilimitado 13, lo que ha sido avalado recientemente por la Corte Constitucional al indicar que “al juez de segunda instancia le está prohibido pronunciarse sobre las situaciones que no hayan sido planteadas en el recurso, salvo contadas excepciones ”14, valoración que se debe hacer caso a caso. De igual modo, se debe indicar que su materialización está ligada a la garantía del debido proceso en tanto el funcionario judicial de segunda instancia se debe limitar, en principio, a lo que en la apelación se indica como lo desfavorable para el apelante. No obstante, de manera excepcionalísima el ad quem cuando encuentre que la decisión de primera instancia es manifiestamente ilegítima, puede entrar a estudiar cuestiones propias del debate jurídico así no hayan sido objeto del recurso de apelación. Dicho de otra manera, un funcionario judicial al advertir que se están consolidando situaciones jurídicas en abierta contradicción del ordenamiento jurídico, no puede rehusarse a efectuar algún tipo de pronunciamiento sólo bajo la

apelación. Dicho de otra manera, un funcionario judicial al advertir que se están consolidando situaciones jurídicas en abierta contradicción del ordenamiento jurídico, no puede rehusarse a efectuar algún tipo de pronunciamiento sólo bajo la consideración de que fue un asunto que no se planteó en el escrito de apelación. (…)”. 12 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, exp.: 11001031500020170042100 AC. 13 Cfr., Sentencia del 10 de febrero de 2016, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Expediente N.º 47001-23-31000-2000-00757-01 (35264) 14 Cfr., Sentencia T – 455 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 9Expediente: 25307-33-33-002-2019-00047-01 De las anteriores citas jurisprudenciales se puede concluir que la “ non reformatio in pejus” como principio dentro del núcleo del derecho fundamental del debido proceso es un mandato de optimización, por ello se debe aplicar siempre y cuando no entre en conflicto con otro elemento del núcleo del debido proceso, como es el principio de legalidad, por consiguiente para que se respete la congruencia en la decisión de segunda instancia se deben ponderar estos principios. De manera que el principio de legalidad debe ceder ante el principio de la non reformatio in pejus , a no ser que estemos en frente de un caso que en palabras del Consejo de Estado se considera “excepcionalísimo”, pues “la decisión de primera instancia sea manifiestamente ilegítima ” y/o que se trate de “ situaciones

del Consejo de Estado se considera “excepcionalísimo”, pues “la decisión de primera instancia sea manifiestamente ilegítima ” y/o que se trate de “ situaciones jurídicas en abierta contradicción del ordenamiento jurídico” 15. Lo anterior, teniendo en cuenta que el principio de la “ non reformatio in pejus” no puede ser entendido como absoluto, pues mal haría el operador judicial en auspiciar decisiones que no se ciñen al ordenamiento jurídico y que privilegian un interés particular del recurrente único, pues el objetivo de la actuación administrativa no es otro que el de garantizar el bien común, lo que exige en algunos casos la adopción de medidas que pueden agravar la posición del apelante único. En el caso en concreto, la parte actora pretendió el reconocimiento y pago del subsidio familiar en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000, pretensión que fue concedida por la juez de primera instancia, posición que comparte parcialmente esta Corporación dado que como se verá en el caso en concreto en efecto el actor tiene derecho al subsidio familiar en los términos de la norma en cita, pero a partir del 18 de febrero de 2009. Por otro lado, la entidad accionada debate si en el presente asunto el fenómeno prescriptivo debe ser cuatrienal, aspecto frente al cual se anota que la sentencia recurrida en efecto aplicó la prescripción cuatrienal, declarándola probada y en consecuencia denegó las súplicas de pago del subsidio familiar; no obstante esta

prescriptivo debe ser cuatrienal, aspecto frente al cual se anota que la sentencia recurrida en efecto aplicó la prescripción cuatrienal, declarándola probada y en consecuencia denegó las súplicas de pago del subsidio familiar; no obstante esta Corporación no comparte el análisis efectuado, pues en asuntos como el que nos ocupa el derecho a reclamar el subsidio surgió una vez quedó ejecutoriada la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 del 2009, esto es, el 26 de septiembre de 2017. 15 Criterio reiterado por esta Subsección en la sentencia del 8 de septiembre de 2017, expediente 11001-3335-012-2015-00628-01. 10Expediente: 25307-33-33-002-2019-00047-01 Así las cosas, como el demandante presentó la petición el 18 de septiembre de 2018, esto es dentro del término de prescripción cuatrienal contenido en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 no habría prescripción de las sumas causadas, pero en atención al principio “non reformatio in pejus” y a que la entidad demandada figura como apelante única , no se modificará dicho aspecto, pues como se mencionó el estudio se centrará únicamente en los argumentos del recurso de apelación presentado por la parte accionada, siendo imposible hacer más gravosa su situación.

3. Problema jurídico Se controvierte la nulidad del Oficio No. 20183111822011 del 24 de septiembre de 2018 expedido por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, mediante el cual

más gravosa su situación.

3. Problema jurídico Se controvierte la nulidad del Oficio No. 20183111822011 del 24 de septiembre de 2018 expedido por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000.

Por lo tanto, según los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por la entidad accionada, corresponde a la Sala determinar si al demandante José Urbano Findicue Salazar le asiste el derecho o no al reconocimiento y pago del subsidio familiar, conforme a lo establecido en el Decreto 1794 de 2000, y en caso afirmativo establecer a partir de cuándo. Para resolver la controversia