TA CUN - 25307-33-33-002-2019-00194-01-(02-06-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Policía Nacional / SUBSIDIO FAMILIAR – El demandante tiene derecho a que le sea reconocido el subsidio familiar, desde el dí a siguiente a la fecha en que declaró la unión marital de hecho, desde el 7 de julio de 2012; así como a que se rec onozcan y paguen las diferencias que surjan entre el valor que viene devengando c onforme al Decreto 1161 de 2014 y la liquidación pertinente conforme a lo que en esta sentencia se ordenará hasta el 28 de febrero de 2018, fecha en que se produjo el retiro / DECRETO 1794 DE 2000 – El derecho al reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000, surgió desde la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, el día 26 de septiembre de 2017 / PRESCRIPCIÓN – El de mandante pres entó la reclamación el 22 de enero de 2019 y la demandada fue radicada el 22 de abril de 2019, no habían tran scurrido más de los tres años de que trata la norma mencionada, no operó el fenómeno jurídico de la prescripción.

Problema jurídico: ¿Determinar, si el de mandante ti ene derecho a qu e se le reajuste la partida del subsidio familiar en el porcentaj e establecido en el Decre to 1794 de 2000, y no como se lo reconoció la entidad, es decir, con el Decreto 1161 de 2014?

Tesis: “(…) Teniendo en cuenta lo anterior y que el actor declaró la unión marital de

1794 de 2000, y no como se lo reconoció la entidad, es decir, con el Decreto 1161 de 2014?

Tesis: “(…) Teniendo en cuenta lo anterior y que el actor declaró la unión marital de hecho, el 6 de julio de 201 2 (…) surge para él e l derecho al reconocimiento del subsidio familiar en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que es equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. (…) para la Sala no se puede tener en cuenta lo afirmado por el accionante, en cuanto indicó que el 12 de febrero de 2010 conformó unión marital de hecho, pues si bien es cierto en la escritura No. 1252 del 6 de julio de 2012 se declaró la exist encia de dicha unión desde el 20 12, también lo es q ue, no existe prueba distinta que dé cuenta que la unión sí se hubiera conformado desde ese año. (…) fue con la escritura pública de la fecha indicada, que se formalizó la unión y con la cual se puede tener certeza que el demandant e cumplió c on el requisito exigido por la norma , de te ner una “unión marital vig ente”. Si bien la escritura es un documento idóneo para declarar la exist encia l a un ión, de conformidad con el artícu lo 2° de la Ley 979 de 2 005 (…) lo cierto es, que de la lectura se infiere, que los únicos documentos que se aportaron para la declaración de la unión fueron las cédulas de ci udadanía de quienes conforman la pareja. (…) Realizando un análisis del acervo probatorio, se puede corroborar que las pruebas

lectura se infiere, que los únicos documentos que se aportaron para la declaración de la unión fueron las cédulas de ci udadanía de quienes conforman la pareja. (…) Realizando un análisis del acervo probatorio, se puede corroborar que las pruebas allegadas por el accionante son las siguientes: i) escritura pública No. 1252 del 6 de julio de 2012; ii) derecho de petición del 22 de enero de 2019 y copia del documento de identidad. Además, solicitó como prue bas: i) antecedentes administrativos del demandante y ii) ce rtificación laboral y de nóm ina. (…) De manera que es con la escritura pública de 6 de julio de 2012 que se tiene certeza de la unión marital de hecho conformada por el actor y su compañera, toda vez que dentro del p resente proceso no se encuentra medio de co nocimiento que se ñale que dicha unión se hubiera conformado con anterioridad a la fech a de la escritura antes mencionada. (…) Por lo anterio r, es a pa rtir del 6 de julio de 2012 que realmente acreditó e l requisito exigido por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, para tener derecho al subsidio reclamado, razón por la cual se revocará la sentencia impugnada. (…) En e l presente asunto se d ebe dar aplicación a lo prescrito en e l artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 (…) que consagra el término de la prescripción trienal, el cual aunque reguló la prescripción en material pensional, es viable aplicarlo, ya que el Decreto 1794 de 2 000 no est ableció un término prescriptivo, por lo cual debe acudirse a otra disposición legal y a demás dicha norma e s especial y posterior al

cual aunque reguló la prescripción en material pensional, es viable aplicarlo, ya que el Decreto 1794 de 2 000 no est ableció un término prescriptivo, por lo cual debe acudirse a otra disposición legal y a demás dicha norma e s especial y posterior al Decreto 1211 de 1 990 que consagró un término de prescripción c uatrienal. (...) es importante señalar, que mediante sentencia de 10 de octubre de 2019 el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda con ponenciadel Dr. William Hernán dez Gó mez en los exped ientes 11 001-03-25-000-201200582 00 (2171-2012) acumu lado 1 1001-03-25-000-2015-00544 00 (1 501-2015) Demandante: Anderson Velásquez Santos, S andra Mercedes Vargas Florián y Álvaro Rueda Celis Dem andado: Nación, Ministerio de Def ensa Naci onal y Ministerio de Haci enda y Cr édito Público, se reso lvió una dema nda de nulidad contra e l artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, sob re prescr ipción trienal de mesadas de asignación de retiro y pensiones de miembros de la Fuerza Pública, y sostuvo (…) Lo anterior significa, que se debe dar aplicación a la prescripción trienal de que trata el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, teniendo en cuenta que cumple con los parámetros de vali dez normativa en materia procesal y no vul neró los principios, los criterios, los objetivos o los mínimos previstos en la Ley 923 de 2004 y no desbordó los principios de razonabilidad y proporcionalidad, máxime si se tiene

principios, los criterios, los objetivos o los mínimos previstos en la Ley 923 de 2004 y no desbordó los principios de razonabilidad y proporcionalidad, máxime si se tiene en cuenta que la prescripción trienal es la regla general en materia laboral y e se término ha sido c onsiderado válido por el máximo Tribunal Constitucional. (…) En ese orden ideas, se observa que el derecho al reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 179 4 de 2000 , surgió desde la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3 770 de 2009, esto es, el día 26 de septiembre de 2017 (…) el demandante presentó la reclamación el 22 de e nero de 2019 (págs. 24 - 25 ), y la demandada fue radicada el 2 2 de abril de 2019, es decir, que no habían transcurrido más de los tres años de que trata la norma mencionada, de manera que no operó el fenómeno jurídico de la prescripción. (…) la Sala considera que el demandante tiene derecho a que le sea reconocido el subsidio familiar, desde el día sigu iente a la fecha en que declaró la unión marital de hecho, esto e s, desde el 7 de julio de 2012; así como a que se rec onozcan y paguen las diferencias que surjan entre el valor que viene devengando conforme al Decreto 1 161 de 2014 y la li quidación pe rtinente conforme a lo que en esta sentencia se ordenará hasta el 28 de febrero de 2018, fecha en que se produjo el retiro, conforme a lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. (…) la entidad demandada al momento de hacer la liquidación para cancelar los valores

sentencia se ordenará hasta el 28 de febrero de 2018, fecha en que se produjo el retiro, conforme a lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. (…) la entidad demandada al momento de hacer la liquidación para cancelar los valores resultantes de lo aquí dispuesto deberá pagar la diferencia actualizada que resultare entre lo que v enía reconociendo y lo ordenado en la presente s entencia. (…) La suma que deberá pagar la entidad condenada por concepto de subsidio familiar de la parte actora deberá actualizarse en cumplimiento a lo señalado en el artículo 187 del CPACA, para lo cual se aplicará la fórmula según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el g uarismo que resulta d e dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, por el índice inicial. La fórmu la que debe aplicar la entidad demandada es la si guiente (…) Al tratarse de pa gos de tracto sucesivo, d icha fórmula debe aplicarse mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas y el í ndice final el vigen te a la fecha de ejecutoria de est a sentencia. (…) la Sa la conside ra p rudente tasar las ag encias en derecho en el presente caso, en cuantía equivalente a un (1 smlmv) en cada una de las instancias, es decir, un total de dos (2 smlmv), a favor del demandante, las cuales deberán ser liquidadas por la Sec retaría del Juz gado de Origen, de c onformidad con lo preceptuado en el artículo 366 del C.G.P. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia Cliquidadas por la Sec retaría del Juz gado de Origen, de c onformidad con lo preceptuado en el artículo 366 del C.G.P. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia C072 de 1994; Consejo de Estado, Sa la de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, doctor César Palomino Cortés. ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). 11001-03-25-000-2010-00065-00; 10 de octubre de 2019, Sala de lo Contencioso A dministrativo – Sección Segu nda, Dr. William Hernán dez Gómez, 11 001-03-25-000-2012-00582 00 (2171-2012) acumu lado 1 1001-03-25000-2015-00544 00 (1 501-2015) Dema ndante: Anderson Velásquez Santos, Sandra Mercedes Vargas Florián y Álvaro Rueda Celis Dem andado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional y Ministerio de Hacienda y Crédito Público; Sección Segunda, Subsección A. 22 de marzo de 2018. 0 8001-23-33-000-2014-00565-01.

CP. William Hernández Gómez; 7 de abril de 2016, 4492-2013, Demandante: Maríadel Rosario Mendoza Pa rra y 1 291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi; Sección Segunda - Subsección A, C.P.: William Hernández Gómez, treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020), Rad: 05001-23-33-000-2016-00693-01(1623-2018),

Sección Segunda - Subsección A, C.P.: William Hernández Gómez, treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020), Rad: 05001-23-33-000-2016-00693-01(1623-2018), Actor: Gabr iel Arcángel Alzate P uertas; De mandado: Nación, Mi nisterio de Educación Naci onal, Fo ndo N acional de Prestaciones Socia les de l Magisterio, FOMAG y el Municipio de Medellín.

FUENTE FORMAL: Ley 4ª de 1992; Decreto Ley 1211 de 1990; Decreto 1794 de 2000; Ley 923 de 2004; Decreto 4433 de 2004 (Art.42); Ley 979 de 2005; Decreto 1161 de 2014; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: Dr. ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá D.C. dos (02) de junio de dos mil veintidós (2022)

SENTENCIA

Expediente: 25307-33-33-002-2019-00194-01

Demandante: JOVANI ALEXANDER CIFUENTES

GONZÁLEZ

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional –

Ejército Nacional.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Subsidio Familiar – Decreto 1794 de 2000

I. ASUNTO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Subsidio Familiar – Decreto 1794 de 2000

I. ASUNTO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (Archivo No. 18 del expediente digital), contra la sentencia proferida el 22 de junio de 2021, por el Juzgado Segundo (02) Administrativo del Circuito de Girardot (Archivo No. 15 y 16.1 del expediente digital ), que negó las pretensiones de la demanda, relativas al reajuste del subsidio familiar, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA (Archivo No. 01 del expediente digital, págs. 43 - 59). El accionante, a través de apoderado judicial, solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo No. 20193110131191 del 25 de enero de 2019, mediante el

cual el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALCOMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES – EJÉRCITO NACIONAL – COMANDO DE PERSONAL – DIRECCIÓN DE PERSONAL, negó la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 (págs. 26 -27).Exp: 25307-33-33-002-2019-00194-01

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Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional a: i) pagar por concepto del subsidio familiar, el 4% del salario

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Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional a: i) pagar por concepto del subsidio familiar, el 4% del salario básico, más la prima de antigüedad, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; ii) que se paguen todas las sumas reconocidas debidamente indexadas, de acuerdo con el IPC certificado por el DANE; iii) que se paguen los intereses del numeral 3 del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; y iv) se condene a la demandada en costas.

HECHOS. Se relata en la demanda, que prestó sus servicios al Ejército Nacional, y que mediante la escritura pública N° 1252 del 6 de julio de 2012, se declaró la existencia de la unión marital de hecho, con la señora OLGA LUCÍA ORDOÑEZ LOMBANA, en la que consta que han convivido desde el 12 de febrero de 2010 (pág. 22 - 23).

Asimismo, señaló que se encuentra devengando el subsidio familiar establecido en el Decreto 1161 de 2014. El 22 de enero de 2019, radicó derecho de petición ante la entidad demandada, en el que solicitó se le reconociera el subsidio fam iliar de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 , pero mediante acto administrativo No. 20193110131191 MDN-COGFM-COEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 25 de enero de 2019, del MINISTERIO

DE DEFENSA NACIONALCOMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES

SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 25 de enero de 2019, del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALCOMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES – EJÉRCITO NACIONAL – COMANDO DE PERSONAL – DIRECCIÓN DE PERSONAL, negó dicha solicitud (págs. 26 - 27).

2. FALLO RECURRIDO (Archivo No. 15 y 16. 1 del expediente digital) . El Aquo negó las pretensiones de la demanda, al considerar, que el solicitante realizó la reclamación del subsidio familiar, de forma posterior a cuando ya se había reconocido de conformidad con el Decreto 1161 de 2014, y al no haberse demostrado que la presunción de legalidad que cobija a la orden administrativa de personal No. 2322 del 30 de noviembre de 2014, que le reconoció dicho subsidio, estaba viciada de nulidad, señaló que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que los soldados que devengan el subsidio familiar establecido en el Decreto 1161 de 2014, no tienen derecho al reconocimie nto del subsidio del Decreto 1794 de 2000.Exp: 25307-33-33-002-2019-00194-01

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Indicó que no hay lugar a condenar en costas, toda vez que no se demostró temeridad o mala por parte de la entidad.

III. APELACIÓN

El apoderado de la parte actora (Archivo No. 18 del expediente digital), presentó recurso de apelación, en el que sostuvo que, los soldados profesionales que tienen derecho al reconocimiento del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del

El apoderado de la parte actora (Archivo No. 18 del expediente digital), presentó recurso de apelación, en el que sostuvo que, los soldados profesionales que tienen derecho al reconocimiento del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, son aquellos que ingresaron a la institución en vigencia de este decreto, por lo que, la norma en conjunto debe ser aplica da al accionante , teniendo en cuenta que declaró la existencia de la unión marital de hec ho el día 6 de julio de 2012, es decir, que legalizó su vida conyugal en vigencia del Decreto 1794 de 2000.

Así las cosas, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se debe entender subrogado con la expedición del Decreto 1161 de 2014, esto es, desde el día 25 de junio de 2014, por lo tanto, los requisitos que se deben tener en cuenta para el reconocimiento del subsidio familiar que se alega, no son otros que, es tar en servicio activo, haber contraído matrimonio o haber declaro unión marital de hecho y reportar el cambio de estado civil a la Fuerza.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO

PÚBLICO

La parte demandante, la entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio, pese a que fueron notificados en debida forma, como consta en el Archivo No. 27 del expediente digital.

V. CONSIDERACIONES.

1. Planteamiento del problema jurídico. Consiste en determinar, si el demandante tiene derecho a que se le reajuste la partida del subsidio familiar en el porcentaje establecido en el Decreto 1794 de 2000, y no como se lo reconoció la entida d, es

tiene derecho a que se le reajuste la partida del subsidio familiar en el porcentaje establecido en el Decreto 1794 de 2000, y no como se lo reconoció la entida d, es decir, con el Decreto 1161 de 2014.

2. Tesis de la Sala. Se revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones, y en su lugar se accederá a lo reclamado, toda vez que la parte actora tiene derecho al subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000, dado que el 6Exp: 25307-33-33-002-2019-00194-01

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de julio de 2012 declaró su unión marital de hecho , momento en el cual no estaba en vigencia el Decreto 1161 de 2014, sino el Decreto 1794 de 2000. Pes e a que la parte actora indicó que convivía en unión marital de hecho desde el 12 de febrero de 2010, según la escritura pública No. 1252 de 2012, no existe material probatorio dentro del plenario que demuestre verdaderamente que dicha unión hubiera surgido desde esa fecha, por lo que se tendrá en cuenta la fecha de c onstitución de la escritura pública.

3. Marco normativo aplicable. Consagración del subsidio familiar para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares.

El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, determinó:

“ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado

y prestacional para el personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, determinó:

“ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente , tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente” (Énfasis de la Sala).

Posteriormente el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, “Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se d ictan otras disposiciones”, en cuyo artículo 1 determinó:

“ARTÍCULO 1. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.”

que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.”

De la lectura de estas normas se concluye, que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, previó a favor de los Soldados Profesionales casados o con unión maritalExp: 25307-33-33-002-2019-00194-01

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vigente, un subsidio familiar equivalente al 4% del salario básico mensual más la prima de antigüedad. Dicha norma fue derogada por el Decreto 3770 de 2009, la cual conservó este beneficio para el personal vinculado con anterioridad al 30 d e septiembre de 2009, fecha de entrada en vigencia de la norma.

El H. Consejo de Estado en Sentencia del 8 de junio de 20171, declaró “con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 ”, por constituir un retroceso en material salarial para los soldados profesionales. En efecto, precisó, que “Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie”, por lo cual, se entiende que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, retomó nuevamente su vigencia.

No obstante lo expuesto, con anterioridad el Gobierno Nacional había proferido el Decreto 1161 de 20142, mediante el cual creó, A PARTIR DEL 1° DE JULIO DE 2014, el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina

No obstante lo expuesto, con anterioridad el Gobierno Nacional había proferido el Decreto 1161 de 20142, mediante el cual creó, A PARTIR DEL 1° DE JULIO DE 2014, el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no percibieran dicho emolumento en virtud del Decreto 1794 de 2000. Para efectos de su liquidación, el artículo 1º, estableció:

“(…)

a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo;

b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;

c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

(1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

Parágrafo 1°. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la

1 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicado: 11001-03-25-000-2010-00065-00 2 por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones. - Diario Oficial N. 49193 del 25 de junio de 2014Exp: 25307-33-33-002-2019-00194-01

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asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.

Parágrafo 2°. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

Parágrafo 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el

cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

Parágrafo 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. (…)”

Así las cosas, el subsidio familiar creado con el citado Decreto, es solo para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no percibieran a la fecha indica el subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Lo anterior significa, que los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que devengan el subsidio familiar conforme al Decreto indicado, no tienen derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar creado con el Decreto 1161 de 2014, y a la vez, quienes tienen reconocido el subsidio familiar conforme al Decreto 1161 de 2014, tampoco tienen derecho a percibir el subsidio previsto en el Decreto 1794 de 2000, a menos que en la oportunidad legal hubieran reclamado el derecho.

4. Decisión del caso

4.1. Subsidio familiar.

Se encuentra probado que el demandante prestó el servicio militar, a partir del 2 de agosto de 1998, hasta el 5 de febrero de 2000, y luego, oste ntó el cargo de Soldado voluntario para el periodo comprendido entre el 6 de febrero de 2000 y el 31 de octubre de 2003, y como Soldado Profesional a partir del 1° de noviembre de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2018 (Archivo No. 10 del expediente digital,

31 de octubre de 2003, y como Soldado Profesional a partir del 1° de noviembre de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2018 (Archivo No. 10 del expediente digital, pág. 15). El Ejército Nacional, mediante la orden administrativa de personal No. 2322 del 30 de noviembre de 2014 , le reconoció al demandante el subsidio familiar, a partir del 19 de agosto de 2014 , con fundamento en el Decreto 1161 de 2014 (Archivo No. 01 del expediente digital, pág. 26).Exp: 25307-33-33-002-2019-00194-01

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Asimismo, el actor manifestó que conformó unión marital de hecho el 12 de febrero de 2010, según consta en la escritura pública No. 1252 del 6 de julio de 2012 suscrita ante la Notaría Sexta del Circuito de Ibagué (Archivo No. 01 del expediente digital, pág. 22 - 23), en la cual se declaró la existencia de la citada unión marital, por lo cual, se tendrá como fecha de conformación de esa unión, el día de la declaración mediante la escritura señalada, y no una fecha anterior, por la s razones que más adelante se expondrán.

En efecto, sea lo primero precisar, que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, previó a favor de los Soldados Profesionales casados o con unión marital vigente, un subsidio familiar equivalente al 4% del salario básico mensual, más la prima de antigüedad, requisito que el demandante cumplió en el año 2012 , cuando se declaró la existencia de la unión marital de hecho , es decir, que a partir de ese momento era susceptible de debate en sede administrativa el

prima de antigüedad, requisito que el demandante cumplió en el año 2012 , cuando se declaró la existencia de la unión marital de hecho , es decir, que a partir de ese momento era susceptible de debate en sede administrativa el reconocimiento del subsidio familiar, norma que además exigía como requisito, “reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza”.

Pues bien, se evidencia que para la época en la que se declaró la existencia de la unión marital de hecho del demandante, se encontraba vigente el Decreto 3770 de 2009, norma que le impedía reclamar el derecho al subsidio familiar, pues hab ía eliminado el subsidio familiar que preceptuaba el Decreto 1794 de 2000 a favor de los soldados profesionales, no obstante, el Consejo de Estado en la sentencia de 8 de junio de 2017, consideró que “las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 resultan ser contrarias a los fines esencial del Estado y al principi o de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; vulneran los principi os que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4 de 1992.”.

Además, fue específico en señalar, que los efectos de dicha decisión serían ex tunc, es decir, que los mismos se retrotraen al momento en que nació la norma y por ende, las situaciones no consolidadas entre la expedición de aqu ella y la

Además, fue específico en señalar, que los efectos de dicha decisión serían ex tunc, es decir, que los mismos se retrotraen al momento en que nació la norma y por ende, las situaciones no consolidadas entre la expedición de aqu ella y la sentencia anulatoria son afectadas por la decisión.

Además, se entiende que con la decisión anulatoria cobró vigencia el Decreto 1794 de 2000, y en consecuencia, se restituyó el derecho al subsidio familiar en losExp: 25307-33-33