TA CUN - 25307-33-33-002-2020-00124-01-(26-05-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADO PONENTE: Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES

PROCESO No.: 25307-33-33-002-2020-00124-01.

DEMANDANTE: JHOJAN DANILO MOSQUERA PAZ.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES (CREMIL).

CONTROVERSIA: REAJUSTE ASIGNACI ÓN DE RETIRO DE

SOLDADO PROFESIONAL.

Procede la Sala a dictar sentencia escrita, al numeral 5º del artículo 247 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, el día 23 de septiemb re de 2021, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES:

JHOJAN DANILO MOSQUERA PAZ , actuando por apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 6670 del 28 de mayo de 2020 a través del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reajuste de su asignación de retiro.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, y a título de

mayo de 2020 a través del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reajuste de su asignación de retiro.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, ruega que se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) a reliquidar su asignación de retiro tomando el 70% del subsidio familiar devengado en actividad . Igualmente, solicita que se disponga del pago del reajuste del retroactivo pens ional desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro y el cumplimiento de la sentencia, que se indexen todos los valores adeudados, que se reconozcan los intereses moratorios y se condene en costas a la demandada.

Entre los hechos aducidos en la demanda y sus anexos se destaca que el actor estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 20 años, por lo cual mediante Resolución No. 6670 del 28 de mayo de 2020 le reconoció asignación de retiro . Señala que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le liquidó la partida computable de subsidio familiar en un 30% de lo devengado en actividad2

EXPEDIENTE No. 25307-33-33-002-2020-00124-01.

DEMANDANTE: Jhojan Danilo Mosquera Paz.

DEMANDADA: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

CONTROVERSIA: Reajuste asignación de retiro de soldado profesional.

según el Decreto 1162 de 2014, siendo que para los soldados profesionales que devenguen en actividad el subsidio de familiar regulado por el Decreto 1161 de 2014, el porcentaje que se debe tener en cuenta como partida computable en

según el Decreto 1162 de 2014, siendo que para los soldados profesionales que devenguen en actividad el subsidio de familiar regulado por el Decreto 1161 de 2014, el porcentaje que se debe tener en cuenta como partida computable en la asignación de retiro será del setenta por ciento (70 %) de lo devengado en actividad.

LA SENTENCIA APELADA:

El Juzgado Segundo Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Girardot, negó las súplicas de la demanda.

En efecto, después de hacer un recuento normativo y jurisprudencial aplicable al sub examine, el juez a quo indicó que el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar, toda vez que el Decreto 1162 de 2014 estableció partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subs idio familiar, regulado en los D ecretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se ten drá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor.

Asimismo, determinó que la partida del subsidio familiar en la asignación de retiro solo es dable reconocerla a los S oldados P rofesionales que se retiren con posterioridad a la entrada en vigencia del los Decretos 1161 y 1162 de 2014, esto es, si percibieron el subsidio familiar luego de la entra da en vigencia del Decreto 1161 de 2014, tal partida debe reconocerse e n un monto equivalente al 70% de lo percibido en actividad y aquellos que venían

en vigencia del Decreto 1161 de 2014, tal partida debe reconocerse e n un monto equivalente al 70% de lo percibido en actividad y aquellos que venían devengando dicha partida conforme al D ecreto 1794 de 2000, tal emolumento debe incluirse sobre el 30% de lo percibido en actividad, en aplicación del Decreto 1162 de 2014.

Concluyó, que como el demandante venía devengando el subsidio familiar conforme al Decreto 17 94 de 2000 y la entidad le reconoció la partida de subsidio familiar en el porcentaje indicado en el Decreto 116 2 de 2014, no hay lugar a acceder al reajuste solicitado por el demandante. En consecuencia, en la parte resolutiva de la sentencia determino:

«PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho formuladas por JHOJAN DANILO MOSQUERA PAZ contra

la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.

SEGUNDO: Sin costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia. LIQUÍDENSE los gastos ordinarios del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere y ARCHÍVESE el expediente, previa emisión de la constancia que corresponda.3

EXPEDIENTE No. 25307-33-33-002-2020-00124-01.

DEMANDANTE: Jhojan Danilo Mosquera Paz.

DEMANDADA: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

CONTROVERSIA: Reajuste asignación de retiro de soldado profesional.

CUARTO: Esta sentencia se notifica en estrados (art. 202 CPACA).»

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

CONTROVERSIA: Reajuste asignación de retiro de soldado profesional.

CUARTO: Esta sentencia se notifica en estrados (art. 202 CPACA).»

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La parte demandante apeló la sentencia inicial, manifestando que de la lectura de la Sentencia de Unificación Sentencia SUJ-015 CE -S2-2019 Radicado 850013333002201300237-01 se puede establecer que la misma no contemplo si el porcentaje de liquidación de un 30% del subsidio de familia r regulado en el D ecreto 1162 de 20 14 es Constit ucional, frente a la norma del Decreto 1161 de 2014 que la establece en un 70%, o frente al D ecreto 4433 de 2004 que lo reconoce en un 100%.

Alega, que existe un trato diferencial e inconstitucional, no solo con oficiales y suboficiales de las F uerzas Militares, sino entre los mismos soldados profesionales, debido a que los primeros que se venían rigi endo por los Decretos 1794 del 2000 y 3770 de 2009, a los cuales a partir del D ecreto 1162 del 2014 se le s estableció un porcentaje del 30%; y entre los soldados que perciben el s ubsidio familiar creado por el D ecreto 1161 del 2014 a los cuales se les estableció un porcentaje del 70% constituyéndose así una medida regresiva o un retroceso en el goce de un derecho prestacional.

Sostiene, que contrario a lo establecido por el a quo, existe una vulneración al principio de igualdad, que ha sido defendido de ma nera constante y uniforme por la jurisprudencia, toda vez que no se encuentra

Sostiene, que contrario a lo establecido por el a quo, existe una vulneración al principio de igualdad, que ha sido defendido de ma nera constante y uniforme por la jurisprudencia, toda vez que no se encuentra argumento alguno que justifique porqué a los Oficiales y Suboficiales se les computa tal partida con el 100% de lo devengado al momento del retiro y a los Soldados Profesionales sólo el 30%.

Por lo anterior, señala que es necesario para el presente caso inaplicar por inconstitucional la expresión contenida en el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014 que dice "el treinta por ciento (30%) de dicho valor", por vulnerar el derecho a l a igualdad de los Soldados Profesionales respecto a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, al no hallarse razón alguna que justifique la disminución en el porcentaje del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro.

TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se aclara que el sub examine no se corrió traslado para alegar, de conformidad con el numeral 5º del artículo 247 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021).

Tramitado como se encuentra el procedim iento en segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes:4

EXPEDIENTE No. 25307-33-33-002-2020-00124-01.

DEMANDANTE: Jhojan Danilo Mosquera Paz.

DEMANDADA: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

CONTROVERSIA: Reajuste asignación de retiro de soldado profesional.

DEMANDANTE: Jhojan Danilo Mosquera Paz.

DEMANDADA: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

CONTROVERSIA: Reajuste asignación de retiro de soldado profesional.

CONSIDERACIONES:

Para la Sala el problema jurídico se contrae a determinar, bajo los presupuestos fácticos probados en el p roceso, la normatividad que resulta aplicable al caso y los argumentos expuestos en el recurso de apelación , si el demandante tiene o no derecho a que sea reajustada su asignación de retiro por haberse computado el “subsidio familiar” en una cuantía equivalente al 30%, de conformidad con el Decreto 1162 de 2014.

1. Por lo anterior , con el fin de dilucidar la presente controversia, resulta menester, en primer lugar, traer a colación la normativa aplicable al sub examine. En efecto, se tiene la Ley 21 de 198 21, en su artículo 1º, reguló el subsidio familiar como una prestación social en favor de los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, con el objetivo fundamental de aliviar las cargas económicas que represe nta el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

Asimismo, con fundamento en las facultades otorgadas en el artículo 1°, literal d), de la Ley 4ª de 1992 2, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1794 del 2000 , «Por el cual se establ ece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares», que, en su artículo 11, reconoció el subsidio familiar para aquellos miembros de las Fuerzas

Decreto 1794 del 2000 , «Por el cual se establ ece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares», que, en su artículo 11, reconoció el subsidio familiar para aquellos miembros de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente , en un monto equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Al respecto, dicha norma reza:

«ARTICULO 11. Subsidio Familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado pr ofesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.».

Luego, mediante el Decreto 3770 de 2009, se derogó el precitado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 el cual, a su vez, fue declarado nulo, con efectos ex tunc, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia del 8 de junio de 2017 3, con lo cual revivió el artículo 11 del Decreto 1194 de 2000 que consagraba el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales casados o en unión libre.

1 «Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones».

artículo 11 del Decreto 1194 de 2000 que consagraba el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales casados o en unión libre.

1 «Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones».

2 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la F uerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.» 3 Consejo de Esta do; Sección Segunda; Subsección B; sentencia del 8 de junio de 2017; Radicación: 11001-03-250002010-00065-00 (0686-2010); Consejero ponente: César Palomino Cortés.5

EXPEDIENTE No. 25307-33-33-002-2020-00124-01.

DEMANDANTE: Jhojan Danilo Mosquera Paz.

DEMANDADA: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

CONTROVERSIA: Reajuste asignación de retiro de soldado profesional.

Sin embargo, a través del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, el Gobierno Nacional creó nuevamente el s ubsidio familiar para aquellos soldados profesionales e infantes de marina p rofesionales que no venían percibiendo el mentado subsidio, regulado por el Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 3770 de 2000, disponiendo además que dicho emolumento integraría

soldados profesionales e infantes de marina p rofesionales que no venían percibiendo el mentado subsidio, regulado por el Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 3770 de 2000, disponiendo además que dicho emolumento integraría las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los referidos militares. La norma en mención determinó lo siguiente:

«Artículo 1. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1 de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de l as Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a) Para los Soldados Profesio nales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se p ueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo;

b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión mar ital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;

c) Para los Soldados Profesionale s e Infantes de Marina

por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;

c) Para los Soldados Profesionale s e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por cie nto (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

Parágrafo 1. El subsidio familiar previsto en el presente artícul o en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.

[…]

Artículo 5. A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquida r la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, estab lecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. » (Negrillas fuera de texto).6

conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. » (Negrillas fuera de texto).6

EXPEDIENTE No. 25307-33-33-002-2020-00124-01.

DEMANDANTE: Jhojan Danilo Mosquera Paz.

DEMANDADA: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

CONTROVERSIA: Reajuste asignación de retiro de soldado profesional.

Fluye de lo anterior que los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, que al 1º de julio de 2014 no se encontraren percibiendo el “subsidio familiar” , regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, tendrían derecho a devengar dicho emolumento en los términos del artículo 1º del Decreto 1161 de 2014, es decir, en un monto igual al 20% de la asignación básica más los porcentajes por cada hijo conc ebido, que sumados no podrán superar el 26% de su asignación básica. Asimismo, tal partida sería computable en la asignación de retiro en un monto equivalente al 70% de lo devengado en actividad por dicho concepto, es decir, que el citado 70% se aplicará únicamente al subsidio familiar creado por el Decreto 1161 de 2014.

Ahora bien, atendiendo que el Decreto 1161 de 2014 no dijo nada sobre la forma en que se debe computar, dentro de las asignaciones de retiro y/o pensiones, el subsidio familiar que venía d evengándose bajo los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, fue expedido el Decreto 1162 de 2014, que en

y/o pensiones, el subsidio familiar que venía d evengándose bajo los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, fue expedido el Decreto 1162 de 2014, que en su tenor literal dice:

«Artículo 1. A partir de julio de 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fue rzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ci ento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas qu e lo modifiquen, adicionen o sustituyan.» (Negrillas fuera de texto).

Como corolario del canon antes transc rito, es dable afirmar que los soldados profesionales e infantes de marina p rofesionales que venían devengando el subsidio familiar, con ocasión a l os Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, también tienen derecho a que el referido emolumento se incluya como partida computable dentro de su asignación de retiro, pero en un monto equivalente al 30% de lo devengado en actividad.

Así pues, a partir de juli o de 2014, a los soldados profesionales e infantes de marina s profesionales se les reconoció la inclusión del subsidio familiar como partida computable dentro de su asignación de retiro, el cual se

Así pues, a partir de juli o de 2014, a los soldados profesionales e infantes de marina s profesionales se les reconoció la inclusión del subsidio familiar como partida computable dentro de su asignación de retiro, el cual se computará dependiendo del origen normativo que otorga dich o factor. De esta manera, si el subsidio familiar se devengó en virtud del Decreto 1794 de 2000, tal emolumento debe incluirse sobre el 30% de lo percibido en actividad, acorde con el Decreto 1162 de 2014; por el contrario, si el subsidio familiar fue concedido po r el Decreto 1161 de 2014, tal partida debe reconocerse en un monto equivalente al 70% de lo percibido en actividad, conforme al artículo 5º ibidem.7

EXPEDIENTE No. 25307-33-33-002-2020-00124-01.

DEMANDANTE: Jhojan Danilo Mosquera Paz.

DEMANDADA: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

CONTROVERSIA: Reajuste asignación de retiro de soldado profesional.

1.2. Por otra parte, se advierte que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, «por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», establece:

«Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

13.1 Oficiales y Suboficiales:

13.1.1 Sueldo básico.

13.1.2 Prima de actividad.

siguientes partidas así:

13.1 Oficiales y Suboficiales:

13.1.1 Sueldo básico.

13.1.2 Prima de actividad.

13.1.3 Prima de antigüedad.

13.1.4 Prima de estado mayor.

13.1.5 Prima de vuelo, en los tér minos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto.

13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia.

13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro.

13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

13.2 Soldados Profesionales:

13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000.

13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para e fectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.» (Negrillas se destaca).

En este orden de ideas , es dable afirmar que el citado artículo 13 previó el subsidio familiar, únicamente, para las asignaciones de retiro y/o pensiones de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, el cual se les debe computar en el mismo porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha

previó el subsidio familiar, únicamente, para las asignaciones de retiro y/o pensiones de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, el cual se les debe computar en el mismo porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de su retiro. Quiere decir lo anterior que, inicialmente, a los soldados profesionales no se les reconoció el su bsidio familiar como partida computable en sus asignaciones de retiro y/o pensiones.

Ese trato diferencial, a juicio de la Sala, fue enmendado por el Gobierno Nacional con la expedición de los Decretos 1161 y 1162, ambos de 2014, mediante los cuales se or denó incluir el subsidio de marras en las8

EXPEDIENTE No. 25307-33-33-002-2020-00124-01.

DEMANDANTE: Jhojan Danilo Mosquera Paz.

DEMANDADA: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

CONTROVERSIA: Reajuste asignación de retiro de soldado profesional.

asignaciones de retiro y/o pensiones de los soldados profesionales, en un monto i nferior al reconocido para los oficiales y s uboficiales de esa misma institución, esto es, en una cuantía equivalente al 70% o 30% de l valor que se encuentre reconocido al momento de su retiro del servicio. Así las cosas, se concluye que los soldados p rofesionales no tienen derecho a que se les compute el subsidio familiar en los términos del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, sino conforme a los Decretos 1161 y 1162 de 2014.

Lo anterior, en criterio de esta corporación, no constituye vulneración alguna del derecho a la igualdad, puesto que los soldados

2004, sino conforme a los Decretos 1161 y 1162 de 2014.

Lo anterior, en criterio de esta corporación, no constituye vulneración alguna del derecho a la igualdad, puesto que los soldados profesionales no tienen el mismo nivel jerárquico, ni desempeña n las mismas funciones que los oficiales y s uboficiales de las Fuerzas Militares. Esta tesis, encuentra aún mayor respaldo en lo manifestado por el Consejo de Estado en sentencia del 23 de febrero de 2017 4, que, al conocer una demanda de simple nulidad contra el artículo 4º del Decreto 2863 de 20075, sentó:

«Al respecto es importante señalar que una vez revisados los antecedentes jurisprudenciales sobre el punto, se observa que esta corporación en sentencia del 27 de marzo de 2014 6, se pronunció sobre la legalidad del artí culo 2 del Decreto 2863 de 2007 frente al cargo de vulneración del derecho a la igualdad, al incrementar la prima de actividad en un 50% a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y a los empleados públicos del Ministeri o de Defensa, sin incluir a los agentes que regula el Decreto 1213 de 1990, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y a los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares.

En esa oportunidad, la Sección Segunda precisó que no se configuraba violación del derecho a la igualdad, pues por un lado, la parte actora afirmó que los agentes, soldados profesionales y personal del nivel ejecutivo son «la parte más débil de la jerarquía en la fuerza pública y quienes corren más riesgos», empero, no s e

parte actora afirmó que los agentes, soldados profesionales y personal del nivel ejecutivo son «la parte más débil de la jerarquía en la fuerza pública y quienes corren más riesgos», empero, no s e demostró el supuesto fáctico para dar aplicación del principio a trabajo igual salario igual, razón por la cual debía otorgarse el aumento de la prima en cuestión.

Igualmente y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.º de la Ley 4.ª de 1992 7, concluyó que la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública debe atender al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades y es por eso que todos no pueden tener la misma retribución y prestaciones. Así las cosas, al tratarse de un cuer po jerarquizado, en donde existen diferentes funciones y responsabilidades, el artículo 53 de la Constitución Política impone

4 Consejo de Estado; Sección Segunda - Subsección “A”; C.P.: William Hernández Gómez; sentencia del 23 de febrero de 2017; Rad.: 11001-03-25-000-2010-00186-00 (1316-10); Actor: Antonio Moyano; Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Departamento Administrativo de la Función Pública.

5 «Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones». 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de marzo de 2014, Radicación: 11001 -03-25-000200900029-00(0656-09), Actor: Carlos Arturo Arzuaga Guerrero, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 7 La Ley 4.ª de 1992 indicó en el artículo 2.º, dentro de los lineamientos que debe acatar el Gobierno en desarrollo de aquella, los siguientes: «[…] i) La racionalización de los recursos pú blicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño;[…]».9

EXPEDIENTE No. 25307-33-33-002-2020-00124-01.

DEMANDANTE: Jhojan Danilo Mosquera Paz.

DEMANDADA: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

CONTROVERSIA: Reajuste asignación de retiro de soldado profesional.

una regla de proporcionalidad a las funciones que se desarrollan .» (Negrillas para denotar)

Así las cosas, de acuerdo a la Hoja d e Servicios No. 3 -94421348 del 15 de abril de 2020 visible en las páginas 6 y 7 del archivo anexo del expediente digital el actor venía devengando el subsidio familiar en los términos de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, razón por la cual se concluye que tal partida debe computarse en su asignación de retiro en un monto equivalente al 30% de lo devengado en actividad por ese concepto, de conformidad con el Decreto 1162 de 2014, tal como lo dispuso la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en la Res olución No. 6670 del 28 de mayo de 2020.

conformidad con el Decreto 1162 de 2014, tal como lo dispuso la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en la Res olución No. 6670 del 28 de mayo de 2020.

En consecuencia, el reajuste solicitado por la parte demandante consistente en que e l porcentaje que se debe tener en cuenta el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro es del 70% de lo devengado en actividad de acuerdo con el Decreto 1161 de 2014 , no tiene vocación de prosperidad tal como lo dispuso el a quo en la sentencia recurrida . Estas consideraciones encuentran aún mayor respaldo en la Sentencia de Unificación proferida por la Sec ción Segunda de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, el 25 de abril de 2019 8, dentro del expediente No. 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701 -2016), que sobre el computo del subsidio familiar en la asignación de retiro y/o pensiones de los soldados profesionales, señaló:

«185. Las normas en comento llevan a concluir que se modificó el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 9, para incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales, de mane ra que, a partir de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, las partidas computables son las siguientes:

• Salario mensual: en los términos del artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, esto es,

• Prima de antigüedad: en porcentaje del 38 .5%, según lo previsto por el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004.

2000, esto es,

• Prima de antigüedad: en porcentaje del 38 .5%, según lo previsto por el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004.

• Subsidio familiar en porcentaje del 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 10, y en porcentaje del 70% para el personal de soldados prof esionales que no percibía tal partida11.

[…]

8 Consejo de Estado; Sección Segunda; C.P.: William Hernández Gómez; sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil dieci nueve (2019); Rad: 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-2016); Actor: Julio César Benavides Borja ; Demand