TA CUN - 25307-33-33-002-2020-00200-01-(01-08-2023)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., primero (1°) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

Demandado : José Germán Torres Rojas Demandado : Nación - Ministerio de Defensa Nacional –

Ejército Nacional Expediente : 253073333002-2020-00200-01

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (Archivo 39 – expediente digital) interpuesto por la Entidad demandada contra la sentencia proferida el 29 de marzo de 2022 por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. (Archivo 36 – expediente digital)

I. ANTECEDENTES

II.

1. Pretensiones (Archivo 03 – expediente digital) En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el señor José Germán Torres Rojas, a través de apoderada judicial, solicita se declare la nulidad (i) el Oficio No. 201831 72184671 MDN-CGFMCOEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 proferido el 09 de noviembre de 2018, por medio del cual la Entidad demandada negó el reajuste de su asignación básica y respectiva reliquidación de las prestaciones sociales y (ii) del acto ficto o presunto con figurado por el silencio administrativo negativo producto de la petición elevada el 02 de octubre de 2018 en la se solicitó del reconocimiento y pago del subsidio familiar.

del acto ficto o presunto con figurado por el silencio administrativo negativo producto de la petición elevada el 02 de octubre de 2018 en la se solicitó del reconocimiento y pago del subsidio familiar.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento solicita se ordene a la Entidad demandada a reconocer el reajuste del 20% al salario básico devengado y de los factores salar iales y prestaciones sociales que devenga un soldado profesional desde el 1 de noviembre de 2003 fecha en laAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002-2020-00200-01 Pág. No. 2

cual el accionante ingresó a las Fuerzas Militares, así como el reconocimiento del subsidio familiar estipulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Así mismo, reclama el pago de intereses moratorios y que se ordene cumplir la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA.

2. Hechos (Archivos 03 y 09 – expediente digital)

La apoderada de la parte demandante refiere que el señor José Germán Torres Rojas ingresó a las Fuerzas Militares de Colombia en el año 2000 en calidad de soldado voluntario y en el año 2003 fue homologado a la categoría de soldado profesional , regido por el régimen salarial establecido en los Decretos 1793 y 1794 de 2000.

Señala que antes de la expedición del Decreto 1794 de 2000, regía en el territorio nacional la Ley 131 de 1985 , normatividad que en su artículo 4 señalaba que los soldados voluntarios devengaban un salario básico

Señala que antes de la expedición del Decreto 1794 de 2000, regía en el territorio nacional la Ley 131 de 1985 , normatividad que en su artículo 4 señalaba que los soldados voluntarios devengaban un salario básico correspondiente a 1 SMMLV incrementado en un 60%.

Indica que el Decreto 1794 de 2000 efectuó 3 cambios a saber: (i) modificó la denominación de soldado voluntario a soldado profesional, (ii) disminuyó el porcentaje del salario básico pasando de 1 SMMLV incrementado en un 60% a pagar 1 SMMLV incrementado en un 40% y (iii) consideró el pago de prestaciones p eriódicas tales como: subsidio familiar prima de servicios, navidad entre otras.

Manifiesta que Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 003 de 2016 consideró que el 20% solicitado por los antiguos soldados voluntarios que se trasladaron a la categoría de profesionales constituye un derecho adquirido, por lo tanto el salario que han percibido desde el cambio de régimen debe ser liquidado con el 60%.

Advierte que el día 02 de octubre de 2018, el accionante solicitó la nivelación de su asignación básica y el reconocimiento del subsidio familiar , como respuesta la Entidad demandada emite el Oficio No. 20183172184671Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002-2020-00200-01 Pág. No. 3

MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10., en el cual manifiesta que el demandante no fue incorporado como soldado voluntario,

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MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10., en el cual manifiesta que el demandante no fue incorporado como soldado voluntario, sino como profesional, afirmación que a juicio de la apoderada judicial no permite identificar una la conclusión definitiva, razón por la cual en el acápite de pretensiones solicita la configuración de un acto fi cto producto de la ausencia de una respuesta de fondo frente a las peticiones referenciadas con anterioridad.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación (Archivo 03 – expediente digital) La apoderada de la parte actora señala que con la expedición de los actos administrativos acusados se desconocieron los artículos 4, 13, 53 y 93 de la Constitución Política, 24 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el artículo 10 del Código Sustantivo de Trabajo.

Asegura que la Ley 131 de 1985 era la normatividad que regulaba la situación salarial de los soldados voluntarios, la cual señalaba que a titulo de remuneración les correspondía un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% más una prima de navidad después de haber finalizado el primer año de servicio.

Refiere que con la expedición de los Decretos 1793 y 1794 de 200 0 se transmutó la categoría de soldado voluntario a profesional, estructurando un programa de incorporación, evaluación y retiro; de igual manera se estableció un régimen prestacional para el soldado profesional colombiano, que incluía el pago de primas de navidad, vacaciones y un subsidio familiar. Sin embargo, frente al

programa de incorporación, evaluación y retiro; de igual manera se estableció un régimen prestacional para el soldado profesional colombiano, que incluía el pago de primas de navidad, vacaciones y un subsidio familiar. Sin embargo, frente al sueldo básico se realizó una reducción injustificada de un 20%, ya que la Ley 131 de 1985 reconoció un 60% y los nuevos Decretos incrementaban dicha prestación en un 40%.

Destaca que el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ2No. 003-2016 brindó la protección del derecho al trabajo de los soldados que siendo voluntarios fueron trasladados a la categoría de profesionales para que mantuvieran el sueldo en los términos que venía siendo reconocido antes de la incorporación.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002-2020-00200-01 Pág. No. 4

Considera que la E ntidad d emandada vulneró los derechos y principios consagrados en la Constitución al dejar de liquidar la asignación básic a del demandante con el salario que tenía antes del 1 de noviembre de 2003 , que no es otra que la establecida en el inciso segundo del artícul o primero del Decreto 1794 del 2000, por ello advierte que la remuneración que debe percibir el accionante como Soldado Profesional corresponde a un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60% y con esta base se debe liquidar todas sus primas y prestaciones.

Considera que en la presente controversia es procedente inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad las normas relativas al subsidio familiar consagradas en el Decreto 1161 de 2014, porque los Soldados Profesionales

Considera que en la presente controversia es procedente inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad las normas relativas al subsidio familiar consagradas en el Decreto 1161 de 2014, porque los Soldados Profesionales que contrajeron matrimonio o declararon la existencia de la unión marital de hecho en vigencia del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, devengan como subsidio familiar el 4% del salario básico más la prima de antigüedad; mientras que, los Soldados Profesionales que legalizaron su vida marital en vigencia del Decreto 1161 de 2014, devengan por la esposa o compañera permanente el 20%, por el primer hijo el 3%, por el segundo hijo el 2% y por el tercer hijo el 1% del salario básico como subsidio de familia, ento nces mientras unos devengan como máximo un 26% de subsidio familiar, otros pueden alcanzar un tope máximo de 62.5%; lo que constituye una violación clara y tangible del derecho a la igualdad.

4.Contestación de la Demanda (Archivo 19 – expediente digital) La apoderada judicial de la Entidad accionada contestó la demanda , se opone a las pretensiones y solicita sean denegadas. Argumenta que la incorporación como soldado profesional implica acoger en forma total el régimen salarial y prestacional de l grado, y tal circunstancia no significa una desmejora, pues con el Decreto 1794 de 2000, se establecieron prestaciones que antes no se devengaban.

Considera que estar disfrutado de los beneficios que le otorgó el nuevo régimen y ahora pretende buscar a su favor, la aplicación del régimen anterior, quebrantando el principio de inescindibilidad.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Considera que estar disfrutado de los beneficios que le otorgó el nuevo régimen y ahora pretende buscar a su favor, la aplicación del régimen anterior, quebrantando el principio de inescindibilidad.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002-2020-00200-01 Pág. No. 5

Propone las siguientes excepciones:

4.1. Caducidad: Señala que el acto acusado no puede ser demandado en cualquier momento, ya que está sujeto al término de caducidad contemplado en el literal D numeral 2 del artículo 164 del CPACA, toda vez que las prestaciones reclamadas no tienen el carácter de ser periódicas.

4. 2. Carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación de la demandada: Relata que las Fuerzas Militares, contaban con un grupo de soldados voluntarios, a quienes les era aplicable la Ley 131 de 1985 y el Decreto 370 de 1991, éstos no tenían la calidad de empleados o servidores y en esa medida sólo recibían una suma mensual a título de bonificación, más nunca se les reconoció un salario y por ello no tenían derecho Prestaciones Sociales.

Posteriormente, se expidió el Decreto 1794 de 2000 , el cual se pretendió profesionalizar a todos los soldados de la Fuerzas Militares y así garantizarles un régimen salarial y el reconocimiento de sus prestaciones socia les, por lo tanto desde el momento en que los soldados voluntarios fueron incorporados como soldados profesionales, se realizó la respectiva nivelación.

4. 3. Inactividad injustificada del interesado – prescripción de derechos laborales

tanto desde el momento en que los soldados voluntarios fueron incorporados como soldados profesionales, se realizó la respectiva nivelación.

4. 3. Inactividad injustificada del interesado – prescripción de derechos laborales Destaca que el accionante desde el año 2003 que ingresó como soldado profesional tenía el derecho a exigir el aumento del 20% y al no haber manifestado su inconformidad, le ha prescrito la oportunidad de presentar la reclamación.

4. 4. Excepción de inepta demanda por no atacar el acto administrativo que reconoció el subsidio familiar – proposición jurídica incompleta Refiere que el momento en que se le reconoció al accionante el subsidio familiar en un 23%, era la oportunidad procesal para interponer los recursos en la vía gubernativa y/o la respectiva demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en caso que no hubiese estado de acuerdo con laAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002-2020-00200-01

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decisión adoptada ; por lo que considera que presentar una reclamación después de definida su situación jurídica, mue stra que lo que pretende el demandante es revivir una discusión que ya se encuentra concluida.

5. La sentencia recurrida (Archivo 36 – expediente digital)

El Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, en sentencia proferida el 29 de ma rzo de 2022 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda , declaró la nulidad Oficio No. 201831 72184671

en sentencia proferida el 29 de ma rzo de 2022 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda , declaró la nulidad Oficio No. 201831 72184671 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 proferido el 09 de noviembre de 2018 y del acto ficto negativo, configurado el 2 de enero de 2019 ante el silencio asumido por la Entidad demandada frente a la petición formulada por la parte actora el 2 de octubre de 2018, asociada al reajuste del subsidio familiar.

A título de restablecimiento del derecho condenó a la Entidad demandada a pagar: (i) “la diferencia entre lo efectivamente recibido por el accionante por concepto de salario y prestaciones sociales pagadas con base en una asignación mensual equivalente a 1 SMLMV aumentado en un 40%, y lo que le corresponde al liquidarse dichos emolumentos con base a una asignación mensual equivalente a 1 SMLMV aumentado en un 60%,” a partir del 2 de octubre 2014 por prescripción cuatrienal y (ii) “el porcentaje establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, reliquidación que ha de realizarse a partir del 3 de junio de 2014, fecha en la que consolidó el derecho a dicha prestación social”, con efectos fiscales a partir del 2 de octubre de 2015 por efectos de la prescripción tri enal. (Página 19 – archivo 36 – expediente digital)

En primer lugar el a quo considera que el medio exceptivo denominado caducidad no tiene vocación de prosperidad, toda vez que en los términos de

36 – expediente digital)

En primer lugar el a quo considera que el medio exceptivo denominado caducidad no tiene vocación de prosperidad, toda vez que en los términos de los literales c y d de numeral 1 del artículo 164 del CPACA, la demanda se puede presentar en cualquier momen to, toda vez que el reconocimiento pretendido es una prestación de carácter periódico, comoquiera que para el momento en que fue expedida la declaración administrativa enjuiciada, el actor aún prestaba sus servicios y además la pretensión de reajuste del subsidio se familiar se ata a la configuración de un acto ficto.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002-2020-00200-01 Pág. No. 7

Destaca que en la presente controversia está debidamente acreditado (i) que el accionante ingresó al Ej ército Nacional como soldado voluntario el 23 de junio de 2000 y posteriormente se vinculó como soldado profesional desde el año 2003, (ii) el demandante contrajo matrimonio el 03 de junio de 2014 con la señora Bellanira Rodríguez Quimbaya , (iii) el 2 de octubre de 2018, el accionante solicit ó a la Entidad demandada el reconocimiento del reajuste salarial con el incremento del 20% del SLMV y del subsidio familiar al tenor de lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

En lo que respecta al reajuste de la asignación básica, señala que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 del 2000 no deja lugar a interpretaciones teniendo en cuenta la claridad con que el legislador redactó la misma, máxime

En lo que respecta al reajuste de la asignación básica, señala que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 del 2000 no deja lugar a interpretaciones teniendo en cuenta la claridad con que el legislador redactó la misma, máxime atendiendo a que el 25 de agosto de 2016, el H. Consejo de Estado unificó su jurisprudencia sobre el tema, destacando que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, no es otra que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equiv alente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

En cuanto al reconocimiento del subsidio familiar, considera que el demandante cumplió con la exigencia contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 comoquiera que el matrimonio lo c ontrajo antes de la subrogación realizada mediante el Decreto 1161 de 2014.

6. El Recurso de Apelación (Archivo 39 – expediente digital)

Inconforme con la decisión adoptada la Entidad demandada presenta escrito de apelación , en el que solicita la revocatoria de la sentencia impugnada y la negación de la totalidad de las pretensiones de la demanda.

Insiste en que el Decreto 3770 de 2009, mediante el cual se deroga el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000, en el parágrafo primero de su artículo 1 establece que los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las fuerzas militares que a la fecha de entrada en vigencia estén percibiendo el subsidio familiar continuaran devengándolo hasta su retiro

artículo 1 establece que los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las fuerzas militares que a la fecha de entrada en vigencia estén percibiendo el subsidio familiar continuaran devengándolo hasta su retiro del servicio.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002-2020-00200-01 Pág. No. 8

Asegura que el actor no se encontraba percibiendo el subsidio familiar previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 para que fuera valido dar aplicación a lo previsto en el artículo 1, parágrafo primero del Decreto 3770 de

2009. Agrega que el soldado José Germán Torres Rojas contrajo nupcias el 3 de junio de 2014 con la señora Bellanira Rodríguez Quimbaya, cuando dicha prestación, no existía para los soldados profesionales ya que la misma nació a la vida jurídica con el Decreto 1161 de 2014.

Argumenta que el demandante no consolido su derecho bajo el Decreto 1794 de 2000, puesto que este se encontraba derogado y solo nace a la vida jurídica con el Decreto 1161 de 2014, y fue así como la Entidad demandada, reconoció y pag ó en el porcentaje allí establecido, esto es, el 20% por la conyugue, 3 % y 2% por sus menores hijos.

Destaca que el accionante informó el cambio de estado civil en septiembre de 2014 cuando estaba en vigencia el Decreto 1161 de 2014, razón por la cual la Entidad demandada no erró en pagar y reconocer la prestación del subsidio familiar con la norma y porcentaje vigente para la fecha en que tuvo conocimiento de la novedad presentada.

la Entidad demandada no erró en pagar y reconocer la prestación del subsidio familiar con la norma y porcentaje vigente para la fecha en que tuvo conocimiento de la novedad presentada.

Señala que el 8 de junio de 2017, el Decreto 3770 de 2009 fue declarado nulo con efectos ex tunc por el H. Consejo de Estado, cuando ya el actor había consolidado su derecho bajo los lineamientos del Decreto 1161 de 2014, mediante acto administrativo, mismo que se encuentra revestido de l a presunción de legalidad sin que haya sido demandado y/o objetado por el demandante, razón por la que el hoy demandante no tiene derecho.

Solicita abstenerse de condenar en costas, ya que no se realizaron actos dilatorios, temerarios encaminados a pertur bar el procedimiento, sino simplemente se realizaron actos propios a la defensa judicial.

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, se admiti ó el recurso deAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002-2020-00200-01 Pág. No. 9

apelación interpuesto y sustentado por la Entidad demandada (Archivo 5expediente digital samai).

Así mismo, se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal; y no se dispuso correr traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que no se decretaron pruebas en esta instancia. Sin embargo, la

no se dispuso correr traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que no se decretaron pruebas en esta instancia. Sin embargo, la parte demandante presentó sus alegatos de c onclusión en los cuales reitera los argumentos planteados en la demanda (Archivo 7 - expediente digital samai).

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la S ala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar cuál es el régimen aplicable al demandante en su calidad de Soldado Profesional para definir si tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar estipulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

1. 2. Cuestión previa

Antes de emprender el análisis del fondo del asunto, se hace necesario decantar que, así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determ ina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio de la Sala circunscribirá a los motivos expuestos por la Entidad recurrente en su escrito de impugnación. Es del caso precisar que el juez de primera instancia accedió a las pretensiones del reajuste de la asignación básica de la accionante señalada que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 del 2000 , decisión que, al no ser objeto de

del caso precisar que el juez de primera instancia accedió a las pretensiones del reajuste de la asignación básica de la accionante señalada que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 del 2000 , decisión que, al no ser objeto de controversia, no es procedente realizar pronunciamiento alguno.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002-2020-00200-01 Pág. No. 10

1. 3. Del régimen salarial de los Soldados Profesionales.

El Decreto 1793 de 2000, “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, previó en su artículo 38 que “ El gobierno nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos”.

En desarrollo de las normas, criterios y objetivos fijados en la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1794 de 2000, el cual consagra el régimen salarial y prestacional para Soldados Profesionales, estableciendo en su artículo 1 la asignación básica salarial mensual y señalando en el artículo 11 el subsidio familiar. La norma señala lo siguiente:

“Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”

Posteriormente el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, por medio del cual se revocó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, de la siguiente forma:

“Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Parágrafo 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

Parágrafo 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.

Afecta la vigencia de: [Mostrar]

Artículo 2°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. ”

Es pertinente señalar que el artículo mencionado fue declarado nulo por laAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. ”

Es pertinente señalar que el artículo mencionado fue declarado nulo por laAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002-2020-00200-01 Pág. No. 11

Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia proferida 8 de junio de 20171, en los siguientes términos: “DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artícu lo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones” , expedido por el Gobierno Nacional”.

Antes que fuese proferida la mencionada nulidad, el Gobierno Nacional había expedido el Decreto 1161 de 24 de jun io de 2014, por medio del cual creó el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y estableció en su artículo 1 lo siguiente: “ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales . Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsi dio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o

a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profes ionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asig nación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3 %), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. (…)” Así las cosas, el reconocimiento del subsidio familiar para los solados profesionales a partir de la sentencia de nulidad del Consejo de Estado del 8

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS 8 de junio de 2017, Radicado: 11001 -03-25-000-2010-00065-00 Número

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS 8 de junio de 2017, Radicado: 11001 -03-25-000-2010-00065-00 Número interno: 0686 -2010, Actor: FUNDACION COLOMBIANA SENTIMIENTO PATRIO DE LOS SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES “SEDESOL”, Demandado: GOBIERNO NACIONAL.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 253073333002-2020-00200-01 Pág. No. 12

de junio de 2017, se rige por dos normas, por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que se entiende estuvo vigente desde el 1 de enero de 2001 hasta el 30 de junio de 2014; ya que a partir del 1 de julio de ese año el reconocimiento se realiza conforme el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el Decreto 3770 de 2009, desapareció del ordenamiento jurídico, desde el mismo momento en que fue expedido, por los efectos extunc de la nulidad.

1. 4. Del reconocimiento del subsidio familiar establecido en los Decretos 1794 de 2000 y 1161 de 2014

1.4.1. Ahora bien, para ser acreedor del subsidio familiar conforme lo establece el Decreto 1794 de 2000 se debían cumplir dos requisitos, estos son: i) estar casados o con unión marital de hecho vigente; y ii) reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando que perteneciera.

establece el Decreto 1794 de 2000 se debían cumplir dos requisitos, estos son: i) estar casados o con unión marital de hecho vigente; y ii) reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando que perteneciera.

La Sala destaca que el Consejo de Estado en la sentencia de tutela proferida el 14 de enero de 2019, señaló que el subsidio familiar establecido en la norma antes citada “es un beneficio económico que no opera de manera automática sino que su reconocimiento debe ser solicitado directamente ante el Comando de Fuerza respectivo”2.

Criterio reiterado por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, también en sentencia de tutela, del 13 de octubre de 20203, en la que además estableció que la norma aplicable para el reconocimiento del subsidio familiar es la vigente al momento en el que el uniformado realiza la solicitud. Señaló:

“… el análisis realizado fue adecuado p ues no había lugar a determinar si resultaba aplicable una norma u otra, como quiera que el accionante solicitó su derecho en vigencia del Decreto 1161 del 2014 y el derecho le fue reconocido con fundamento en dicha norma. Si bien esta