TA CUN - 25307-33-33-002-2021-00210-01-(14-04-2023)-1

SANCIÓN MORATORIA PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DOCENTE /

ACLARACIÓN DE VOTO – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / RÉGIMEN DE RETROACTIVIDAD /

PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA.

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., catorce (14) de abril de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 25307-33-33-002-2021-00210-01

Accionante: Dora Aleida Rivas Moreno Accionado: Ministerio de Educación Nacional Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Magistrado ponente: Ramiro Dueñas Rugnon Con el debido respeto por la decisión tomada por la Sala mayoritaria, paso a dejar sentada mi aclaración de voto en los siguientes términos: No obstante estar de acuerdo con la decisión final tomada en la providencia, en cuanto declaró probada la excepción de prescripción respecto de la totalidad de los derechos reclamados, el suscrito no comparte los argumentos que se tuvieron en cuenta para llegar a esa conclusión, porque considero que no existe la posibilidad de reconocer la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías liquidadas a los docentes con el régimen de retroactividad.

Considero que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías solamente se reconoce cuando la liquidación se hace con el régimen anualizado. Esta sanción moratoria apareció en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma que además de crear el régimen de liquidación anual de las cesantías

sanción moratoria apareció en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma que además de crear el régimen de liquidación anual de las cesantías (distinto al anterior de liquidación retroactiva), señaló en el numeral 3º que si el empleador no consigna el valor de las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente al período liquidado, pagará un día de salario por cada día de retardo. Posteriormente, las leyes 244 de 1995 (por medio de la cual se fijan los términos para el pago oportuno de las cesantías definitivas a los servidores públicos) y 1071 de 2006 (que modificó la anterior para incluir también a las cesantías parciales), señalaron el trámite y la sanción que existiría si se produjere la demora en el pago de las cesantías para los trabajadores que tuvieran reconocido el régimen anualizado en la liquidación de las cesantías. Por el contrario, los trabajadores y empleados públicos que todavía tuvieren derecho al régimen retroactivo de cesantías, tienen otra forma de liquidarlas, con mayores beneficios que los del régimen anualizado, por ello, no podrían beneficiarse de uno y otro régimen al mismo tiempo. La Sección Segunda del Consejo de Estado hasta el momento no ha tomado una posición unánime, ni dictado una sentencia de unificación sobre el tema, por lo tanto, el criterio que sostiene el suscrito y que considero el acertado se puede sustentar en una línea jurisprudencial de esa corporación. 1Haciendo un recorrido por las decisiones tomadas sobre el tema por la Sección

tanto, el criterio que sostiene el suscrito y que considero el acertado se puede sustentar en una línea jurisprudencial de esa corporación. 1Haciendo un recorrido por las decisiones tomadas sobre el tema por la Sección Segunda, tenemos lo siguiente, en un fallo del año 2016 se indicó: “Al respecto, de conformidad con las normas que contemplan el régimen retroactivo, la liquidación del auxilio de cesantías se hará con base en el último salario devengado, a menos que haya tenido modificaciones en los 3 últimos meses, en cuyo caso se hará por el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor. Igualmente, el cómputo se hará teniendo en cuenta todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios y no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del empleador. Lo anterior permite establecer que estas cesantías no comprenden el pago de sanción moratoria, pues este es propio del régimen de cesantía anualizada, teniendo en cuenta que si bien la Ley 244 de 1995 1 y la Ley 1071 de 2006 2, prevén una sanción por mora, ésta se configura por el incumplimiento del término para el reconocimiento de las cesantías o el pago que se hiciere de manera tardía directamente al empleado afiliado cuando se solicitan su retiro parcial o definitivo.”3 En una posterior sentencia se señaló: “En conclusión

reconocimiento de las cesantías o el pago que se hiciere de manera tardía directamente al empleado afiliado cuando se solicitan su retiro parcial o definitivo.”3 En una posterior sentencia se señaló: “En conclusión Para la Sala resulta claro que el demandante es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, en los términos de la Ley 6ª de 1945 y demás normas complementarias, y no del anualizado como lo concluyó el a quo, pues no manifestó que su voluntad fuera la de trasladarse de régimen y en consecuencia, no es viable el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías, pues este es propio del régimen de cesantía anualizada. Por consiguiente, no habrá lugar a analizar la configuración o no del fenómeno de la prescripción, ya que no se reconocerá derecho alguno con la presente providencia.”4 Conservando la misma línea jurisprudencial, en el año 2018 se dijo: “Hechas las anteriores precisiones, en el sub judice se reitera que la señora Mabel Judith Gutiérrez Cervantes está vinculada al Municipio de Sabanagrande desde el 12 de abril de 1993, entonces a pesar estar afiliada a COLFONDOS, un fondo privado de cesantías, no perdió el régimen retroactivo de cesantías que la cobijaba por ser empleada en el nivel territorial antes del 31 de diciembre de 1996, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que en su artículo 13 dispuso que las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado tendrían un

por ser empleada en el nivel territorial antes del 31 de diciembre de 1996, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que en su artículo 13 dispuso que las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado tendrían un régimen anualizado en el que a 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías. Así las cosas, toda vez que la accionante no probó haberse acogido expresamente al régimen anualizado de liquidación de cesantías carece del derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que se causa por el retardo en la consignación de cesantías, tal como lo consideró en primera instancia el Tribunal Administrativo del Atlántico.”5 En sentencia posterior se hizo la siguiente precisión: 1 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 2 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación” 3 C.E., Sección Segunda, Subsección “B”, radicado 08001-23-31-000-2011-00620-01(1342-16), sentencia del 12 de octubre de 2016, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 4 C.E., Sección Segunda, Subsección “A”, radicado 08001-23-31-000-2012-00244-01(1381-15), sentencia

del 12 de octubre de 2016, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 4 C.E., Sección Segunda, Subsección “A”, radicado 08001-23-31-000-2012-00244-01(1381-15), sentencia del 17 de noviembre de 2016, C.P. William Hernández Gómez. 5 C.E., Sección Segunda, Subsección “B”, radicado 08001-23-31-000-2011-01283-01(0791-15), sentencia del 11 de abril de 2018, C.P. César Palomino Cortés. 2“Señalado lo anterior, la Sección Segunda6 del Consejo de Estado se ha pronunciado en varias ocasiones frente al tema de la sanción moratoria y ha manifestado que «el ordenamiento jurídico colombiano regula tres sistemas diferentes de liquidación del auxilio de cesantías, sobre estos la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 22 de agosto de 2000 sostuvo: «[…] Del recuento normativo se concluye que en la actualidad existen tres sistemas diferentes de liquidación y manejo de cesantías para servidores públicos del orden territorial, a saber (sic) y una situación generada por el tránsito legislativo, a la que se hará alusión posteriormente: 1°.- Sistema retroactivo: las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores

devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996. 2°.- Sistema de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990: incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador; cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998. 3°.- Sistema del Fondo Nacional de Ahorro: desarrollado en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998; rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación. […]» Frente al primer sistema, esta Sala de Subsección7 ha señalado que los trabajadores vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, como es el caso de la demandante, que no se hayan acogido de manera expresa y voluntaria al régimen de liquidación anual de cesantías que trata la ley 50 de 1990, no tienen derecho al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías, consistente en el pago un día de salario por cada día de retardo, toda

voluntaria al régimen de liquidación anual de cesantías que trata la ley 50 de 1990, no tienen derecho al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías, consistente en el pago un día de salario por cada día de retardo, toda vez que dicha penalización fue consagrada para el régimen de liquidación anual, de conformidad con la Ley 244 de 1995.”8 Finalmente, en el año 2019 se continúa con la misma tesis, al precisar: “42. Pues bien, la Sala está en el deber de aclarar que en el régimen retroactivo de cesantías, éstas se liquidan con el último salario percibido por el trabajador, no se reconocen ni pagan intereses y no se tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria; en tanto que en el régimen anualizado sí existe la posibilidad de recibir intereses que equivalen al 12% anual, también se puede reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y la reclamación se debe presentar antes de que ocurra el fenómeno jurídico de la prescripción.”9 Con base en la anterior línea jurisprudencial, el suscrito sostiene que la sanción moratoria no es aplicable dentro del régimen de la liquidación de las cesantías retroactivas, no obstante se deja claro que también existe otra posición en la 6 Ver sentencias: Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00638-01(2873-15) Actor: CLARA LUZ RAMBAO CERA y Radicación número: 27001-23-33-000-2014-00162-01(4469-15) Actor: MARLENE GIL MENA

RAMBAO CERA y Radicación número: 27001-23-33-000-2014-00162-01(4469-15) Actor: MARLENE GIL MENA 7 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 7 de diciembre de 2017. Radicación: 44001 23 33 000 2013 00089-01 (3048-14) 8 C.E., Sección Segunda, Subsección “A”, radicado 08001-23-33-000-2012-00037-02(1458-15), sentencia del 17 de mayo de 2018, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. En el mismo sentido se pronunció la misma Subsección, radicado 08001-23-33-000-2013-00786-01(0328-16), sentencia del 6 de diciembre de 2018 , C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 9 C.E., Sección Segunda, Subsección “B”, radicado 08001-23-33-000-2016-00565-01(2182-18), sentencia del 7 de febrero de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En el mismo sentido se pronunció la Subsección “A”, radicado 70001-23-31-000-2004-01104-03(1090–17), sentencia del 17 de octubre de 2019, C.P.

Gabriel Valbuena Hernández. 3Sección Segunda del Consejo de Estado que acepta el reconocimiento de la sanción moratoria dentro del régimen de retroactividad10. Concluyo indicando que la sanción moratoria por la demora en el pago de las cesantías se aplica solamente para las liquidadas por el régimen anualizado, pues

sanción moratoria dentro del régimen de retroactividad10. Concluyo indicando que la sanción moratoria por la demora en el pago de las cesantías se aplica solamente para las liquidadas por el régimen anualizado, pues se reitera, las que se reconocen con el régimen de retroactividad tienen otra reglamentación (Ley 6 de 1945, Decreto 1160 de 1947 y el Decreto 3118 de 1968) y aun mayores beneficios que las anualizadas al momento de ser liquidadas. En los anteriores términos dejo consignada la aclaración de voto. Firmado electrónicamente Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Magistrado Se deja constancia que esta providencia fue firmada por el Magistrado de forma electrónica en el aplicativo denominado SAMAI dispuesto para el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento, en el link: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador. 10 C.E., Sección Segunda, Subsección “A”, radicado 47001-23-31-000-2006-01220-01(0464-14), sentencia del 20 de noviembre de 2019, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 4