TA CUN - 25307-33-33-002-2021-00210-01-(14-04-2023)

SANCIÓN MORATORIA PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DOCENTE –

Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

del Magisterio / RÉGIMEN DE RETROACTIVIDAD / PRESCRIPCIÓN

EXTINTIVA.

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E”

Magistrado ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon

Bogotá D.C., catorce (14) de abril de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 25307-33-33-002-2021-00210-01

Demandante: Dora Aleida Rivas Moreno

Demandado: Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Controversia: Sanción moratoria pago tardío de cesantías docente - régimen de retroactividad – prescripción extintiva Oralidad Sentencia segunda instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada en contra de la sentencia del 9 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. Demanda

1.1. Pretensiones1 La señora Dora Aleida Rivas Moreno en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 presentó demanda en contra del Ministerio de Educación Nacional – Fondo 1 Ver archivo 3 de Samai.

La señora Dora Aleida Rivas Moreno en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 presentó demanda en contra del Ministerio de Educación Nacional – Fondo 1 Ver archivo 3 de Samai. 1Expediente: 25307-33-33-002-2021-00210-01 Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas: Solicitó la declaratoria de nulidad del Oficio No.20211070372141 del 18 de febrero de 2021, por medio del cual la Fiduprevisora S.A. le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, y subsidiariamente la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo al no darle respuesta a la petición del 11 de noviembre de 2020, en caso de que se considere que el oficio anterior no es objeto de control de legalidad. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad a reconocer y pagar la sanción moratoria, en cuantía de un día de salario por cada día de mora desde el 6 de septiembre de 2017 hasta el 9 de febrero de 2018. Así mismo, solicitó que se condene a la entidad a reconocer y pagar los reajustes de ley, a indexar las sumas adeudadas, al pago de los intereses comerciales y moratorios y en costas. 1.2. Hechos2 A la señora Dora Aleida Rivas Moreno mediante Resolución No. 001747 del 15 de

de ley, a indexar las sumas adeudadas, al pago de los intereses comerciales y moratorios y en costas. 1.2. Hechos2 A la señora Dora Aleida Rivas Moreno mediante Resolución No. 001747 del 15 de noviembre de 2017 le fueron reconocidas las cesantías parciales y el pago se realizó el 9 de febrero de 2018. El 11 de noviembre de 2020 solicitó ante la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, a lo cual la Fiduprevisora S.A. dio respuesta mediante Oficio No. 20211070372141 del 18 de febrero de 2021 de forma negativa, al considerar que se configuró la prescripción extintiva. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación3 La parte demandante señaló como disposiciones violadas, los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y la ley 1955 de 2019. Señaló que le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, teniendo en cuenta que la entidad no le había 2 Ibidem. 3 Ibidem. 2Expediente: 25307-33-33-002-2021-00210-01 dado cumplimiento a los términos establecidos en la norma para su reconocimiento, razón por la cual, se había generado la sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

2. Contestación de la demanda

dado cumplimiento a los términos establecidos en la norma para su reconocimiento, razón por la cual, se había generado la sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

2. Contestación de la demanda 2.1. De la Nación - Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio La entidad pese a haber sido debidamente notificada, guardó silencio.

2.2. De la Fiduprevisora S.A. La entidad se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que se había configurado la prescripción extintiva, teniendo en cuenta que la solicitud de las cesantías la había presentado el 27 de junio de 2017, que el acto administrativo de reconocimiento había sido expedido el 15 de noviembre de 2017, y que el término oportuno para el pago oportuno de las cesantías había vencido el 9 de octubre de 2017. En vista de lo anterior, señaló que el derecho se había hecho exigible a partir del 10 de octubre de 2017, razón por la cual la parte demandante tenía hasta el 10 de octubre de 2020 para hacer la solicitud, pero como la había presentado hasta el 11 de noviembre de 2020, esto es, cuando habían transcurrido 3 años, 1 mes y 3 días, había operado la prescripción extintiva.

3. Sentencia de primera instancia4

El Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot profirió sentencia el 9 de junio de 2022, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

3. Sentencia de primera instancia4

El Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot profirió sentencia el 9 de junio de 2022, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

El juez de instancia luego de exponer la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso, señaló que como la solicitud había sido presentada el 27 de junio de 2017, la entidad tenía plazo para expedir el acto de reconocimiento hasta el 19 de julio de 2017 y que el pago debió efectuarse por tardar el 9 de octubre de 2017, pero como no se le había dado cumplimiento a esos plazos, al haber puesto a disposición el pago hasta el 26 de enero de 2018, la entidad había incurrido en 4 Ver archivo 33 de Samai. 3Expediente: 25307-33-33-002-2021-00210-01 mora por el periodo comprendido entre el 10 de octubre de 2017 y el 25 de enero de 2018, pero como la petición se había presentado el 11 de noviembre de 2020, habían prescrito los días de sanción moratoria causados hasta el 10 de noviembre de 2017. Así las cosas, declaró la existencia y nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo respecto de la petición presentada el 11 de noviembre de 2020, declaró probada la excepción de prescripción en relación con los días de sanción causados hasta el 10 de noviembre de 2017, y ordenó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el periodo comprendido entre el 11 de noviembre de 2017 y el 25 de enero de 2018.

los días de sanción causados hasta el 10 de noviembre de 2017, y ordenó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el periodo comprendido entre el 11 de noviembre de 2017 y el 25 de enero de 2018.

4. Del recurso de apelación Mediante auto del 21 de noviembre de 2022 5 este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 9 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Argumentos del recurso 4.1. De la parte demandada6 La entidad señaló que se encontraba en desacuerdo con la sentencia de primera instancia, al considerar que la prescripción extintiva se debe declarar de forma total y no parcial, razón por la cual, solicitó revocar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

III. Consideraciones

1. Competencia en segunda instancia El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros. 5 Ver archivo 44 de Samai. 6 Ver archivo 35 de Samai.

4Expediente: 25307-33-33-002-2021-00210-01

2. Problema jurídico

corresponda, entre otros. 5 Ver archivo 44 de Samai. 6 Ver archivo 35 de Samai. 4Expediente: 25307-33-33-002-2021-00210-01

2. Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si en el presente caso se debe declarar la excepción de prescripción del derecho respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de forma parcial como lo indicó el juez de instancia, o si por el contrario, la prescripción se debe declarar de forma total, como lo indicó la parte demandada.

3. Asunto previo Se advierte que en esta decisión se acoge la posición de la sala mayoritaria 7, no obstante estar el suscrito ponente en contradicción con esa tesis al considerar que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías solamente se reconoce cuando la liquidación se hace con el régimen anualizado, pues las que se reconocen con el régimen retroactivo tienen otra reglamentación y mayores beneficios que las anualizadas al momento de ser liquidadas, por ello, en escrito aparte se dejará consignada la respectiva aclaración de voto. La tesis que se asume en esta providencia por parte de la sala mayoritaria acoge un criterio interpretativo en virtud de recientes pronunciamientos del Consejo de Estado en donde se acepta el reconocimiento de la sanción moratoria dentro del régimen de retroactividad8, sin embargo, dicha posición no es unánime pues no se ha proferido sentencia de unificación.

4. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso en concreto 4.1. Sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías

proferido sentencia de unificación.

4. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso en concreto 4.1. Sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías El régimen sancionatorio por el no pago oportuno de las cesantías definitivas a los servidores públicos, se encuentra establecido en el artículo 1º y en el parágrafo del artículo 2° de la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, en donde se dispuso: “Artículo 1°. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. 7 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, radicación 11001-33-35-0142020-00078-01, entre otras, del 25 de febrero de 2022, M.P. Patricia Victoria Manjarrés Bravo. 8 C.E., Sección Segunda, Subsección “A”, radicado 47001-23-31-000-2006-01220-01(0464-14), sentencia del 20 de noviembre de 2019, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

5Expediente: 25307-33-33-002-2021-00210-01 Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de

5Expediente: 25307-33-33-002-2021-00210-01 Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 2°. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 1071 de 2006 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación", en la que señaló:

las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación", en la que señaló: “Artículo 4°. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo . Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Subraya la Sala). 4.2. De la jurisprudencia del Consejo de Estado Sobre la manera como debe hacerse el cómputo para el pago de la sanción moratoria, la Sala Plena del Consejo de Estado9 indicó: 9 C.E., S. Plena, Sent. 2000-02513, mar. 27/2007. M.P. Jesús María Lemos Bustamante. 6Expediente: 25307-33-33-002-2021-00210-01 “Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas , es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución

radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas , es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a la que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria”. La Sección Segunda del Consejo de Estado10 unificó la jurisprudencia con relación a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en los siguientes términos: “193. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 11 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. De igual modo, que cuando, el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el

lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia , reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” 10 C.E., Sec. Segunda, SU. 2014-00580, jul. 18/2018. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 11 Artículos 68 y 69 CPACA. 7Expediente: 25307-33-33-002-2021-00210-01 4.3. Sobre el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías La sanción moratoria como se explicó equivale a un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías, derecho que se debe reclamar dentro de los tres (3) años siguientes a aquel en el que se hizo exigible la obligación. Por lo tanto, la petición para pedir la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías, debe presentarse dentro de los tres (3) años

Por lo tanto, la petición para pedir la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías, debe presentarse dentro de los tres (3) años siguientes a su causación so pena de que se configure el fenómeno de la prescripción. Con relación al término para solicitar el reconocimiento de la indemnización por mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas, el Consejo de Estado 12 consideró que los tres (3) años se deben contar a partir de la exigibilidad del derecho so pena de que se configure el fenómeno de la prescripción, así: “El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 1. ¿ Prescribió el derecho al pago de la sanción moratoria regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a favor del demandante, por la mora en la cancelación de sus cesantías definitivas? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías definitivas a favor del señor Guillermo Cuesta Murillo, prescribió de forma extintiva tal como pasa a explicarse: La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 con ponencia del Consejero Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, determinó lo siguiente respecto de la prescripción tratándose de la sanción moratoria: «[…] los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su

Rafael Vergara Quintero, determinó lo siguiente respecto de la prescripción tratándose de la sanción moratoria: «[…] los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles […]». (…) 12 C.E., S. de lo Contencioso Administrativo. Sec. Segunda, Sent. 2015-00070, jun. 21/2018. M.P. William Hernández Gómez 8Expediente: 25307-33-33-002-2021-00210-01 Si bien la sentencia de unificación jurisprudencial a la que se hace referencia se pronunció frente a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, en criterio de esta Subsección, por analogía dicha tesis resulta perfectamente aplicable respecto a la mora en el

se pronunció frente a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, en criterio de esta Subsección, por analogía dicha tesis resulta perfectamente aplicable respecto a la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas. En efecto, la Ley 50 de 1990 reguló la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías causadas anualmente en el fondo elegido por el empleado, mientras que la Ley 244 de 1995 trajo consigo la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, es decir, aquellas causadas por el año o fracción laborado al momento del retiro o finalización del vínculo laboral. De acuerdo con ello, tratándose de las sanciones contempladas por las Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995, pese a que en estas se regulen dos situaciones diferentes, a saber: i) la no consignación de las cesantías causadas año a año y, ii) el pago del auxilio de cesantía originado al momento de terminar la relación laboral, las dos son normas sancionatorias de carácter laboral. En ese sentido, el término de prescripción para ambas es el mismo, que como se señaló, no es otro que el regulado en el artículo 150 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las acciones laborales prescriben en tres años contados a partir del momento en que la obligación se hizo exigible. La sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías definitivas deberá solicitarse ante la administración dentro de los tres años

partir del momento en que la obligación se hizo exigible. La sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías definitivas deberá solicitarse ante la administración dentro de los tres años siguientes contados a partir del día siguiente en que la obligación se hace exigible, es decir, al momento en que se causó la mora. Ello, so pena de verse afectada por el fenómeno de la prescripción. Ahora, en la citada sentencia se analizó la forma y tiempo para reclamar la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. Para el efecto, se precisó lo siguiente: «[…] Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento. Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoriacuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. […]» (Subrayado fuera del texto original). Si bien como se señaló líneas atrás, la providencia citada realiza un análisis de la prescripción de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, la Subsección considera que la misma tesis es

Si bien como se señaló líneas atrás, la providencia citada realiza un análisis de la prescripción de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, la Subsección considera que la misma tesis es aplicable para el caso del no pago o pago tardío de las cesantías definitivas, por cuanto la indemnización surge desde el día que venció el término que tenía la administración para pagarlas, es decir, el derecho a dicha indemnización no está supeditado al pago efectivo de las cesantías definitivas tal como lo sostiene la parte demandante en el recurso; por lo tanto se debe reclamar desde la fecha en que se hizo exigible la obligación. En dicho sentido se pronunció la Subsección B de esta Sección en sentencia del 19 de enero de 2017 con ponencia de la Consejera: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la cual sostuvo que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 empieza a causarse a partir del día siguiente al vencimiento del plazo de los 45 días que prevé el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el pago del auxilio de cesantía definitiva. En dicha providencia se indicó: «[…] Por su parte, la obligación prevista en la Ley 244 de 1995 empieza a causarse, a partir del día siguiente al vencimiento del plazo de los 45 días que 9Expediente: 25307-33-33-002-2021-00210-01 prevé el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el pago del auxilio de cesantías definitivas y su causación se prolonga hasta que se haga efectivo el pago parcial o

9Expediente: 25307-33-33-002-2021-00210-01 prevé el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el pago del auxilio de cesantías definitivas y su causación se prolonga hasta que se haga efectivo el pago parcial o definitivo, según el caso, de las cesantías […]». (…) Se deduce entonces, que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas del demandante, se hizo exigible a partir del 12 de septiembre de 2002 –día siguiente al vencimiento de la fecha máxima que tenía la entidad para el pagoen efecto, desde el 8 de julio de 2002 hasta el 11 de septiembre del mismo año transcurrieron los 45 días previstos para el pago por lo que a partir del 12 de septiembre de 2002, se reitera, se hizo exigible la sanción moratoria.”. (Negrilla fuera de texto). La misma Corporación y Sección, Subsección “A” mediante sentencia de la misma fecha -21 de junio de 2018-, con ponencia del Consejero Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas 13, en un asunto relacionado con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la tardanza en el pago de sus cesantías definitivas y su prescripción, consideró: “No obstante lo anterior, la Sala considera que el derecho a la indemnización por la mora en la consignación de su prestación está prescrito, comoquiera que la obligación -sanción moratoriase hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago -14 de diciembre de

obligación -sanción moratoriase hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago -14 de diciembre de 2002y el demandante dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin hacer la reclamación administrativa de la sanción moratoria. Esta Corporación, a partir de la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 2016 ha entendido que como la sanción mora