TA CUN - 25307-33-33-003-2019-00215-01-(15-09-2021)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

Expediente No. 25307-33330-03-2019-00215-01

Accionante JERÓNIMO DEL CRISTO MARTÍNEZ HOYOS

Demandado NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO (FONPREMAG) Y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. -FIDUPREVISORA Tema Descuentos en salud

Asunto Apelación sentencia de Segunda Instancia

Procede la Sala, dentro del término legal previsto en el artículo 247-4 de la Ley 1437 de 20111, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria la Previsora S.A , contra la sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el veintiocho (28) de septiembre de dos mil veinte (2020), por el Juzgad o Tercero (3°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Girardot, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

Mediante apoderad a judicial, y en ejercicio del medio de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora pretende:

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

Mediante apoderad a judicial, y en ejercicio del medio de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora pretende:

“1. Se declare la Existencia del Silencio Administrativo negativo, en relación con el Derecho de Petición radicado el día 30 de enero de 2018 , ante la Secretaría de Educación de GIRARDOT – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el que mandante, solicitó la devolución y suspensión de los descuentos del 12 % de la Mesada Adicional de diciembre.

2. Se declare la nulidad del Acto Administrativo ficto o presunto citado en el numeral anterior.

3. Como consecuencia de la anterior NULIDAD y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

1 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.Expediente No: 25307-3333003-2019-00215-01

las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.Expediente No: 25307-3333003-2019-00215-01

Accionante: Jerónimo Del Cristo Martínez Hoyos Segunda Instancia Página 2 de 12

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que le ordene a la FIDUCIARIA LA PRESVISORA S.A. ( en calidad de administradora de sus recursos) el reintegro de todos los descuentos del 12% REALIZADOS CON DESTINO A SALUD, SOBRE LA MESADA ADICIONAL DE DICIEMBRE, desde la adquisición de sus status jurídico como pensionado(a), y a SUSPENDER los descuentos en mención.

4. Condenar a la demandada al pago en forma INDEXADA, del valor de las diferencias adeudadas desde la fecha de status jurídico, aplicando para tal fin la variación de Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.

5. Que se conden e a la parte demandada al cumplimiento del fallo que como resultado se profiera en el presente proceso, de acuerdo con lo establecido en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011, e igualmente reconozca los intereses a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, tal como lo establece el artículo 192 ibidem.

6. CONDENAR a la demandada a que si no da cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 195 numeral 4 de la Ley 1437 de 2011, realice el pago con el interés moratorio a la tasa comercial.

7. Que se condene a la parte demandada en costas y gastos del proceso en los términos del

previsto en el artículo 195 numeral 4 de la Ley 1437 de 2011, realice el pago con el interés moratorio a la tasa comercial.

7. Que se condene a la parte demandada en costas y gastos del proceso en los términos del Art. 188 de la Ley 1437 de 2011.” (Sictranscrito literalmente)

1.2. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes:

“1. Mis poderdantes laboraron como docentes para la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE

GIRARDOT - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

2. Mi mandante adquirió el status el 04 de septiembre de 2010 y le fue reconocida Pensión mediante Resolución No. 654 del 03 de noviembre de 2010 expedida por la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE GIRARDOT - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en cuantía de $1.601.628 con efectividad a partir del 04 de septiembre de 2010, según Articulo PRIMERO del resuelve

3. En consecuencia del hecho precedente, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A en calidad de administradora de los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE GIRARDOT, asumió el descuento y pago de las deducciones en salud, correspondiente al 12% sobre las mesadas pensionales, pero desde el nacimiento del Derecho e inclusión en nómina de mi representado(a); ésta entidad ha venido descontando el 12% para salud de la mesada de Diciembre (pagada ésta en noviembre), la cual es denominada mesada adicional.

pero desde el nacimiento del Derecho e inclusión en nómina de mi representado(a); ésta entidad ha venido descontando el 12% para salud de la mesada de Diciembre (pagada ésta en noviembre), la cual es denominada mesada adicional.

4. Mis mandantes reciben Trece (13) Mesadas al año, y sobre las mismas le aplican los descuentos con destino a salud, del 12% cuando debiera ser por Doce (12) meses de servicio requeridos al año.

5. LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en calidad de administradora de los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE GIRARDOT, efectúa DESCUENTOS en los pagos de diciembre y en mesadas otorgadas de manera adicional en los mismos periodos, descontando así un valor correspondiente al 24%, SOBREPASANDO lo dispuesto por la Ley.

6. Mediante Petición radicada el día 30 de enero de 2018, solicité ante la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE GIRARDOT - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DELExpediente No: 25307-3333003-2019-00215-01

Accionante: Jerónimo Del Cristo Martínez Hoyos Segunda Instancia Página 3 de 12

MAGISTERIO, el reintegro y suspensión de los descuentos del 12% realizado con destino a salud sobre la mesada adicional de diciembre.

7. A la fecha, la Entidad requerida no ha dado respuesta de Fondo a la Petición radicada .”

(SICTRANSCRITO LITERALMENTE)

1.3.1. Parte demandante

salud sobre la mesada adicional de diciembre.

7. A la fecha, la Entidad requerida no ha dado respuesta de Fondo a la Petición radicada .”

(SICTRANSCRITO LITERALMENTE)

1.3.1. Parte demandante

Refuta, que con las actuaciones de la demandada desconoce n los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48, 49, 53 y 58 de la Constitución Política, el artículo 10 del Código Civil, la Ley 4 de 1966, el Decreto reglamentario 1743 de 1966, la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, las Leyes 91 de 1989, 812 de 2003 y 1250 de 2008 , el Decreto 1073 de 2003, así como el concepto No 1064 del 16 de diciembre de 1997, dictado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Con sejo de Estado, de ahí que, el doble descuento no se encu entra autorizado y es improcedente continuar aplicándolo al demandante

1.3.2. De la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria la Previsora S.A

Fue notificada el 18 de octubre de 2019, al buzón electrónico de notificaciones judiciales, sin embargo , transcurrido el término establecido para hacer uso del derecho de defensa, guardó silencio.

1.4. La sentencia de primera instancia

En audiencia inicial celebrada el veintiocho (28) de septiembre de dos mil veinte (2020), el Juzgado Tercero (3°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de

1.4. La sentencia de primera instancia

En audiencia inicial celebrada el veintiocho (28) de septiembre de dos mil veinte (2020), el Juzgado Tercero (3°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Girardot, para decidir tomó en consideración la Ley 4 de 1966, los Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969, las Leyes 4 de 1976, 43 de 1 984, 100 de 1993, el concepto No. 1064 del 16 de diciembre de 1997 emitido por la Sala de Consulta y de Servicio Civil del Consejo de Estado, entre otras disposiciones, las cuales permitieron resolver:

“PRIMERO: DECLÁRESE la configuración del silencio administrativo negativo con ocasión de la no respuesta a la petición radicada por JERONIMO DEL CRISTO MARTINEZ HOYOS el 30de enero de 201 8ante la Secretaría de Educación de Girardot-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad del acto ficto o presunto configurado por la no respuesta a la petición radicada el 30de enero de 2018mediante el cual se le negó el reintegro de los descuentos a aportes de salud en la mesada adicional del mes de junio y diciembre.

TERCERO: ORDENAR a la Nación –Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a suspender los descuentos a realizar por concepto de salud sobre la mesada adicional del mes de junio y diciembre sobre la pensión de jubilación del señor JERONIMO DEL CRISTO

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a suspender los descuentos a realizar por concepto de salud sobre la mesada adicional del mes de junio y diciembre sobre la pensión de jubilación del señor JERONIMO DEL CRISTO

MARTINEZ HOYOS.Expediente No: 25307-3333003-2019-00215-01

Accionante: Jerónimo Del Cristo Martínez Hoyos Segunda Instancia Página 4 de 12

CUARTO: DECLARAR prescritas las sumas causadas con anterioridad al 30de enero de 2015.

QUINTO: ORDENAR a la Nación –Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la devolución de los descuentos realizados como aportes a salud sobre la mesada adicional del mes de junio y diciembre a partir del 30de enero de 2015, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y teniendo en cuenta la prescripción aquí decretada.

(…)”

La decisión se fundamentó en el principio de favorabilidad, y en aplicación del artículo 7° de la Ley 42 de 1982 y 5° de la Ley 43 de 1984, dado que no hay norma que expresa o tácitamente avalen la aplicación de descuentos para salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

La togada, dejó por sentado que el artículo 1° de la Ley 1250 de 2008, modificó la Ley 100 de 1993, fijando la cotización mensual para salud del 12% para las personas pensionadas, empero, al no existir un precepto que permit a los descuentos a salud respecto a las mesadas adicionales, y al realizar una

Ley 100 de 1993, fijando la cotización mensual para salud del 12% para las personas pensionadas, empero, al no existir un precepto que permit a los descuentos a salud respecto a las mesadas adicionales, y al realizar una interpretación garantistas de la Ley 43 de 1984, el Decreto 1073 de 3002, así como de la Ley 1250 de 2008, que prohíben los descuentos de la mesada adicional de diciembre y en relación con la de junio que también es una mesada adicional, no es permitido que se agrave la situación del pensionado descontándosele el 24% mensual.

En el aparte final del fallo se esclareció la prescripción trienal para los descuentos realizados con anterioridad al 30 de enero de 2018 , toda vez que la pensión de jubilación fue reconocida el 3 de noviembre de 2010 , pero la reclamación administrativa se presentó el 30 de enero de 2018.

1.5. Fundamento del recurso

La Fiduciaria la Previsora S.A , solicita se revoque la sentencia apelada, y para sustentar su petición expone que, la mesada adicional de diciembre es una prerrogativa de los pensionados del sector público, oficial semiprivado y privado, es por eso que, no hay una disposición especial que la contemple para los docentes, siendo así, con la expedición de la Ley 91 de 1989, donde se permite la aplicación de los descuentos sobre las mesadas adicionales, queda sin fundamento las pretensiones de la demanda.

En igual sentido, acota la entida d, que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, determinó que las cotizaciones de los docentes afiliados al Fondo Nacional de

pretensiones de la demanda.

En igual sentido, acota la entida d, que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, determinó que las cotizaciones de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sería la prevista en la Ley 100 de 1993,Expediente No: 25307-3333003-2019-00215-01

Accionante: Jerónimo Del Cristo Martínez Hoyos Segunda Instancia Página 5 de 12 pasando los aportes del 5 al 12%, tal como lo establec e el artículo 204 de la Ley

100. Pese a esto , la normativa no impide que se puedan hacer descuentos a las mesadas adicionales que se devenguen, por el contrario, dichos descuentos al estar contemplados en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, facultan al FOMAG para realizar la deducción, sin ir en contravía del ordenamiento jurídico.

Para reforzar sus manifestac iones la apelante, trae a colación fallos de procesos dictados en segunda instancia por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

1.6. Alegatos En auto del 19 de mayo del corriente, se corrió traslado para que las partes presentaran alegatos de conclusión, providencia que se notificó en estado del 20 de mayo del año en curso, vencido el término otorgado, el expediente ingresó al Despacho con infor me secretarial del 2 de julio de 2021, donde se indica que las partes guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES

2.1. El problema jurídico

En el presente proceso, el problema jurídico a solucionar, se contrae a determinar

partes guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES

2.1. El problema jurídico

En el presente proceso, el problema jurídico a solucionar, se contrae a determinar si para el personal afiliado al Fondo de Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es viable efectuar descuento para salud sobre las mesadas pensionales adicionales, y si es procedente ordenar el reintegro y suspensión del descuento del 12%, por concepto de salud, efectuado sobre la mesada adicional de diciembre del señor Jerónimo del Cristo Martínez Hoyos.

2.2. Los hechos probados

Según la foliatura del archivo PDF de nominado “03.Anexos.pdf”, se encuentra:

➢ Resolución 654 del 3 de noviembre de 2010 , mediante el cual se ordena el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación a l docente Jerónimo del Cristo Martínez Hoyos (fl. 12 reverso y anverso).

➢ Petición radicada en la Secretaría de Educación Municipal de Girardot, el 30 de enero de 2018, donde se solicita cesación de los descuentos y reintegro de los dineros correspondientes a los pagos de salud por la mesada adicional de diciembre (fl. 13 reverso y anverso).Expediente No: 25307-3333003-2019-00215-01

Accionante: Jerónimo Del Cristo Martínez Hoyos Segunda Instancia Página 6 de 12 ➢ Extracto de pagos realizados por concepto de pensión al señor Jerónimo del Cristo Martínez Hoyos desde la vigencia 2012 hasta el año 2017 (fl. 14 reverso y anverso).

Página 6 de 12 ➢ Extracto de pagos realizados por concepto de pensión al señor Jerónimo del Cristo Martínez Hoyos desde la vigencia 2012 hasta el año 2017 (fl. 14 reverso y anverso).

2.3. Solución al problema jurídico, de los descuentos en salud de las mesadas adicionales percibidas por los docentes

A la luz de la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, asumieron las obligaciones prestacionales respecto del personal docente; con ese fin, mediante el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, el legislador creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, para efectos de asumir las obligaciones prestacionales respecto del personal docente y garantizar la prestación de los servicios médico -asistenciales, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta2, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital, los siguientes términos:

“Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociale s del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más d el 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión

mixta, en la cual el Estado tenga más d el 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mi smo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional”.

Ahora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 19893, los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989,

2 Ley 489 de 1998. 3 Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las pr estaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas

en esta Ley. (Nota: El aparte señalado en negrilla fue declarado exequible por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-506 de 2006.).

2. Pensiones:

A. Nota: Este literal fue demandado ante la Corte Constitucional y está pendiente de sentencia. R-6555 de octubre 9 de 2006.

Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con l a pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar está a cargo total o parcial de la Nación. (Nota: Las expresiones señaladas en negrilla en este literal, fueron declaradas exequibles condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-489 de 2000, providencia confirmada en la Sentencia C-954 de 2000.).

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los r equisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los

a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los r equisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.Expediente No: 25307-3333003-2019-00215-01

Accionante: Jerónimo Del Cristo Martínez Hoyos Segunda Instancia Página 7 de 12 para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han ven ido gozando en cada entidad territorial al tenor de las normas vigentes. En tanto, los docentes nacionales, y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, quedaron sujetos a las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional y contenidas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

De manera que, teniendo en cuenta previamente dicho, advierte la Sala que los docentes no gozan de régimen pensional especial, pero sí de un régimen especial respecto de la administración y pago de las pensiones y de la administración y prestación del servicio médico de salud; tal como se evidencia de lo dispuesto en la Ley 91 d e 1989, norma especial para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, caso de la demandante.

Al respecto, la Ley 91 de 1989, dispuso:

“Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constitui do por los siguientes recursos:

Prestaciones Sociales del Magisterio, caso de la demandante.

Al respecto, la Ley 91 de 1989, dispuso:

“Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constitui do por los siguientes recursos:

1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.

(…) 5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

(…) Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. De la presente Ley, en concordancia con el artículo 2.”

En relación con la norma citada y los reclamos generados por parte de los docentes pensionados pertenecientes al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, esta Sala de decisión consideraba que al presentarse una discordancia entre la norma especial y la general ( artículo 5º de la Ley 43 de 1984 y el artículo 7º de la Ley 42 de 1982 ), se aplicaba esta última en razón a los principios de igualdad y favorabilidad, para dar solución al caso puntual. Así mismo, al realizar una interpretación garantista de la normatividad, se concluía que por inescindibilidad de la norma, el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989 , debía entenderse derogado tácitamente desde el 27 de junio de 2003 (fecha de promulgación de la Ley 812 de 2003), no sólo en cuanto al porcentaje, sino en relación de los descuentos sobre las m esadas pensionales adicionales4, toda vez, que dichos se regían conforme a las normas generales.

Ley 812 de 2003), no sólo en cuanto al porcentaje, sino en relación de los descuentos sobre las m esadas pensionales adicionales4, toda vez, que dichos se regían conforme a las normas generales.

(Nota 1: Las expresiones señaladas con negrilla en este literal fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en l a Sentencia C -084 de 1999. Nota 2: Los apartes seña lados en negrilla y subrayados simultáneamente, fueron declarados exequibles por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-506 de 2006.).

http://www.dmsjuridica.com/CODIGOS/LEGISLACION/LEYES/L91%20DE%201989.htm 4 Referencia: 2010-0047, sentencia del 7 de junio de 2012.Expediente No: 25307-3333003-2019-00215-01

Accionante: Jerónimo Del Cristo Martínez Hoyos Segunda Instancia Página 8 de 12

La postura enunciada en el párrafo anterior, fue adoptada hasta la publicación de la sentencia de unificación SUJ-024-CE-S2-20215, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, donde se estudió la procedencia de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, para los docentes que perciben pensiones del Fondo Nacional del Magisterio – FOMAG.

En la sentencia de unificación se explicó, que con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se produjo un cambio en el régimen de los docentes afiliados al Fondo Nacional del Magisterio – FOMAG, pues se hizo una remisión al sistema de seguridad social para regular todo lo concerniente a los porcentajes de cotización,

812 de 2003, se produjo un cambio en el régimen de los docentes afiliados al Fondo Nacional del Magisterio – FOMAG, pues se hizo una remisión al sistema de seguridad social para regular todo lo concerniente a los porcentajes de cotización, según lo dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto implicó, que se modificara el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, en lo que concierne a los docentes pensionados, la cotización en salud, pasó del 5 al 12%.

Es importante tener presente, que la sentencia señaló para los descuentos en salud: “(…)

50. Ahora bien, es necesario tener en cuenta que el artículo 81 de la Ley 812 no introdujo modificación a los demás aspectos distintos del valor de la deducción del artículo 8 de esta última, particularmente, en cuanto prevé que los pensionados deben aportar un porcentaje de cada mesada pensional incluidas las mesadas adicionales, en consecuencia, este se mantiene.

51. De lo a nteriormente expuesto, se observa que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 aumentó el porcentaje de la cotización a salud del personal pensionado que se encontrara afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, del 5% al 12% mensual, pero no modificó la obligación de efectuarlas sobre cada una de las mesadas pensionales, incluso de las mesadas adicionales, según lo ordenado por el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, por lo tanto, dicha obligación subsiste.

52. Es así como el artículo 2.4 .4.2.2.3. del Decreto 1075 de 2015, al referirse al giro que la

por lo tanto, dicha obligación subsiste.

52. Es así como el artículo 2.4 .4.2.2.3. del Decreto 1075 de 2015, al referirse al giro que la sociedad fiduciaria administradora debe hacer al FOMAG, incluye los aportes previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, así como los señalados por el numeral 4 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989.

53. En conclusión: Son procedentes los descuentos de aportes a salud del 12% previsto por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 de cada una de las mesadas pensionales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso de las mesadas adicionales que reciban, por disposición de la Ley 812 en cuanto así lo prevé y que remite al art. 204 de la Ley 100 de 1993.

(…)

87. Con el fin de proteger los principios de equidad e igualdad y la superación de situaciones que afectan el valor de la justicia y la aplicación de las normas de conformidad con los cambios sociales, políticos, económicos y culturales, por regla general, la Sala Plena de esta Corporación ha dado aplicación a su precedente de forma retrospectiva. En este caso, no se

5 Sentencia del 3 de junio de 2021, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Radicación: 6600133-33-000-2015-00309-01(0632-2018).Expediente No: 25307-3333003-2019-00215-01

Accionante: Jerónimo Del Cristo Martínez Hoyos Segunda Instancia Página 9 de 12

33-33-000-2015-00309-01(0632-2018).Expediente No: 25307-3333003-2019-00215-01

Accionante: Jerónimo Del Cristo Martínez Hoyos Segunda Instancia Página 9 de 12 advierte la necesidad de dar efectos prospectivos a la regla de unificación aquí definida, toda vez que no restringen el acceso a la administración de justicia ni afectan los derechos adquiridos o fundamentales de las partes.

88. Además, es importante destacar que la decisión que se adopta en esta sentencia de unificación se acompasa con los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema pensional y de salud, en consideración a que los recursos que provienen de los aportes que efectúan los docentes de sus mesadas pensionales, cuya destinación está dada por la ley, redundan en su beneficio, por ende, tienen una finalidad de interés general inspirada en dichos principios. En consecuencia, los efectos retrospectivos de esta providencia resultan acordes con dicho objetivo.

89. Por lo anterior, en esta ocasión, se adopta el mismo criterio, por lo que la regla jurisprudencial que en esta providencia se fija se aplicará a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables.

(…)

98. Sobre el parti cular, de conformidad con lo antes expuesto y en aplicación de la regla jurisprudencial fijada, según la cual son procedentes los descuentos por concepto de aportes a salud de las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre que reciben los

jurisprudencial fijada, según la cual son procedentes los descuentos por concepto de aportes a salud de las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con lo señalado por el artículo 8, inciso 5, de la Ley 91 de 1989.

99. Adicionalmente, por virtud del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el valor del aporte que efectúan los docentes pensionados fue equiparado al previsto para el régimen general en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, esto es, en el 12% o en