TA CUN - 25307-33-33-003-2020-00190-01-(16-09-2022)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E” Magistrado ponente Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Expediente: 25307-33-33-003-2020-00190-01

Demandante: Ricardo Vela Alape Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Controversia: Reconocimiento del subsidio familiar como factor salarial conforme el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000

Oralidad Sentencia de segunda instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia dictada el 3 de diciembre de 2021 por parte del Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot que negó las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. Demanda 1.1. Pretensiones El señor Ricardo Vela Alape a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda contra la NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional , la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas1: 1 Expediente digitalizado obrante en el sistema “SAMAI”.Expediente: 25307-33-33-003-2020-00190-01

Ministerio de Defensa - Ejército Nacional , la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas1: 1 Expediente digitalizado obrante en el sistema “SAMAI”.Expediente: 25307-33-33-003-2020-00190-01 - Declarar la nulidad del acto administrativo 2020311000294121 del 19 de febrero de 2020 expedido por la entidad demandada, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000. - Inaplicar por inconstitucional el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014. - Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - a reconocer el subsidio familiar de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde el 16 de mayo de 2009 hasta el 29 de marzo de 2016. - Teniendo en cuenta la nueva base prestacional, solicitó reliquidar el valor correspondiente a la prima de antigüedad, la prima de servicios, vacaciones, prima de navidad y cesantías. - Solicitó se ordene la indexación de las sumas adeudadas hasta la ejecutoria de la sentencia y la condena en el pago de las costas. 1.2. Hechos Como sustento de hecho de las pretensiones adujo lo siguiente2: - El señor Ricardo Vela Alape ingresó a prestar su servicio militar como soldado voluntario desde el 16 de mayo de 1999 hasta el 31 de octubre de 2003. A partir

Como sustento de hecho de las pretensiones adujo lo siguiente2: - El señor Ricardo Vela Alape ingresó a prestar su servicio militar como soldado voluntario desde el 16 de mayo de 1999 hasta el 31 de octubre de 2003. A partir del 1 de noviembre de 2003 fue homologado como soldado profesional hasta el 29 de marzo de 2016, cuando se retiró del servicio. Contrajo matrimonio el 16 de mayo de 2009.

• Refirió que el régimen de carrera aplicable a los soldados profesionales es el contenido en el Decreto 1794 de 2000, el cual contempló el subsidio familiar en un 4 % de la asignación básica mensual, el cual fue derogado mediante el Decreto 3770 de 2009. 2 Expediente digitalizado obrante en el sistema “SAMAI”.

2Expediente: 25307-33-33-003-2020-00190-01 - Mediante orden administrativa 2024 del 30 de septiembre de 2014, la entidad dando aplicación al artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, le reconoció el subsidio familiar en un 20% por el matrimonio, en un 3% por su primer hijo y en un 2% por su segundo hijo. - El demandante presentó el 13 de febrero de 2020 solicitud de reconocimiento y pago del subsidio familiar como partida salarial y prestacional conforme lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000, la cual fue resuelta desfavorablemente a través del Oficio No.2020311000294121 del 19 de febrero de 2020. - El actor presentó solicitud de conciliación prejudicial, la cual fue declarada fallida en audiencia del 7 de septiembre de 2020. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación3

• El actor presentó solicitud de conciliación prejudicial, la cual fue declarada fallida en audiencia del 7 de septiembre de 2020. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación3

La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 46, 48, 53, 83 y 217 de la Constitución Política, las Leyes 131 de 1985 y 4ª de 1992 y los Decretos 1793 de 1794 de 2000. Señaló que el actor tiene derecho a que el subsidio familiar le sea reconocido en los términos establecidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en tanto si bien el Decreto 3770 de 2009 derogó lo establecido en la norma en cita, también lo es que el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017 declaró su nulidad con efectos ex tunc , recobrando así vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 el cual estableció el derecho al subsidio familiar equivalente a un 4% del salario básico, luego resulta claro que debe ser reconocido. Explica que, en este caso lo procedente es inaplicar el artículo 1º del Decreto 1161 de 2014 y en consecuencia, ordenar el reconocimiento del subsidio familiar conforme lo estableció el Decreto 1794 de 2000. Explica que se debe tener en cuenta que el Decreto 1161 nació a la vida jurídica con posterioridad a la fecha en la que contrajo matrimonio -16 de mayo de 2009-, norma que además es menos favorable.

2. Contestación de la demanda 3 Expediente digitalizado obrante en el sistema “SAMAI”.

la que contrajo matrimonio -16 de mayo de 2009-, norma que además es menos favorable.

2. Contestación de la demanda 3 Expediente digitalizado obrante en el sistema “SAMAI”.

3Expediente: 25307-33-33-003-2020-00190-01 La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de las pretensiones4. Manifestó que el Decreto 1793 de 2000 estableció el régimen de carrera y de personal de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares y el Decreto 1794 de 2000 fijó el régimen salarial y prestacional para dicho personal en el que se consignó el subsidio familiar como un beneficio a favor de aquellos soldados que demuestren estar casados o contar con una unión marital de hecho vigente, el cual será liquidado en un 4 % del sueldo básico mensual y la prima de antigüedad, debiendo para ello reportar cualquier cambio en el estado civil. Luego explicó que con la expedición del Decreto 4433 de 2004, quedó establecido que para el reconocimiento de la asignación de retiro de los soldados profesionales e infantes de marina el subsidio familiar no podía ser tomado como partida computable. Asegura que el personal de soldados profesionales ingresa a la entidad con estado civil soltero, por lo tanto, es su obligación comunicar el cambio de estado civil para que la dependencia correspondiente proceda a realizar el reconocimiento del subsidio. Propuso las excepciones que denominó: i) carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación de la demandada y ii) prescripción.

3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot mediante

Propuso las excepciones que denominó: i) carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación de la demandada y ii) prescripción.

3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot mediante sentencia del 3 de diciembre de 2021 5, resolvió negar las pretensiones de la demanda.

Luego de señalar la normatividad y la jurisprudencia aplicable, explicó que si bien el demandante prestó sus servicios al Ejército Nacional desde el 17 de julio de 1995 hasta el 30 de diciembre de 2015 como soldado profesional, sin embargo, como dentro del expediente no se encontraba probado que percibía el subsidio familiar antes del 01 de julio de 2014, el mismo debía ser reconocido conforme los términos del Decreto 1161 de 2014 y no conforme el Decreto 1794 de 2000. 4 Expediente digitalizado obrante en el sistema “SAMAI”. 5 Expediente digitalizado obrante en el sistema “SAMAI”. 4Expediente: 25307-33-33-003-2020-00190-01

4. Recurso de apelación 4.1. Trámite Por auto del 22 de junio de 2022 6 esta Corporación dispuso admitir el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el apoderado de la parte demandante en contra de la sentencia del 3 de diciembre de 2021 por parte del Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot. 4.2. Argumentos del recurso7

El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las

4.2. Argumentos del recurso7 El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Asegura que el juez de primera instancia no realizó un estudio adecuado de la fecha en la cual se había estructurado el derecho a devengar el subsidio familiar en servicio activo -16 de mayo de 2009-. Insiste en que el cambio de estado civil ocurrió cuando estaba vigente el Decreto 1794 de 2000, por lo tanto, su derecho se consolidó en vigencia de dicha norma y así se debe reconocer. También refiere que en primera instancia se obvio realizar un análisis sobre los efectos de la sentencia de nulidad dictada por el Consejo de Estado el 8 de junio de 2017. Así mismo, sobre el análisis de la viabilidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 1 del Decreto 1161 del 2014. Aseguró que, si bien el Decreto 3770 de 2009 derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770, la declaratoria tiene efectos ex tunc, por lo tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico entendiendo que el artículo 11 del Decreto 1794 nunca perdió vigencia y en ese orden, el derecho a percibir el subsidio familiar debe ser reconocido con esta norma. Por otro lado, refiere que el fundamento que tuvo en cuenta el juez de primera instancia para negar el derecho es erróneo, pues desde la expedición del Decreto 3770 de 2009 el subsidio familiar no podía ser reconocido al personal de soldados

esta norma. Por otro lado, refiere que el fundamento que tuvo en cuenta el juez de primera instancia para negar el derecho es erróneo, pues desde la expedición del Decreto 3770 de 2009 el subsidio familiar no podía ser reconocido al personal de soldados profesionales y en ese orden, no tiene fundamento la aseveración realizada en primera instancia. 6 Expediente digitalizado obrante en el sistema “SAMAI”. 7 Expediente digitalizado obrante en el sistema “SAMAI”. 5Expediente: 25307-33-33-003-2020-00190-01 Finalmente, aseguró que es viable la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 1161 de 2014, pues su derecho fue consolidado cuando se encontraba en vigencia el Decreto 1794 de 2000. Además, por los efectos ex tunc de la sentencia proferida por el Consejo de Estado.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 22 de junio de 2022 8 en virtud de lo dispuesto en los numerales 4° y 6° del artículo 247 del CPACA y el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se le informó a las partes la posibilidad de pronunciarse sobre el recurso de apelación y al Ministerio Público sobre la posibilidad de emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia. Al respecto, ni las partes ni el Ministerio Público se pronunciaron.

III. Consideraciones de la Sala

1. Competencia El artículo 153 del CPACA dispone que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles

III. Consideraciones de la Sala

1. Competencia El artículo 153 del CPACA dispone que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros.

2. Problema jurídico Se controvierte la nulidad del Oficio No. 2020311000294121 del 19 de febrero de 2020 expedido por el Ejército Nacional, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000.

Por lo tanto, según los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por el demandante, corresponde a la Sala determinar si al SLP Ricardo Vela Alape le asiste el derecho o no al reconocimiento y pago del subsidio 8 Expediente digitalizado obrante en el sistema “SAMAI”. 6Expediente: 25307-33-33-003-2020-00190-01 familiar, conforme a lo establecido en el Decreto 1794 de 2000, y en caso afirmativo establecer a partir de cuándo.

3. Normatividad aplicable al caso en estudio De conformidad con el artículo 1º de la Ley 21 de 1982 el subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su

De conformidad con el artículo 1º de la Ley 21 de 1982 el subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad. Así mismo, conforme al artículo 2º del referido cuerpo normativo, el subsidio familiar no es salario, ni debe computarse como factor del mismo. En sentencia C-1173 de 2001 se reiteró por la máxima Corporación Constitucional que dicho beneficio ostentaba una triple condición, pues es considerada como una (i) prestación de la seguridad social, por otro como (ii) mecanismo de redistribución de ingresos y una (iii) función pública desde el punto de la óptica de prestación de servicio “…servida por el Estado a través de organismos intermediarios manejados por empresarios y trabajadores. Desde esta perspectiva, en su debida prestación se considera comprometido el interés general de la sociedad, por los fines de equidad que persigue”. En otras palabras, el subsidio familiar es una prestación social destinada para que aquellas personas de bajos recursos puedan asegurar una existencia en condiciones dignas de la familia que tienen a su cargo y lograr su plena realización personal, así como también cumplir algunos de los fines impuestos al Estado, entre ellos el de “promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos”. Mediante el Decreto 1793 de 2000 se expidió “ el Régimen de Carrera y Estatuto

entre ellos el de “promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos”. Mediante el Decreto 1793 de 2000 se expidió “ el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares” , y en su artículo 38 dispuso que el régimen salarial y prestacional debía ser expedido por el Gobierno Nacional con base en lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992. En cumplimiento de tal disposición el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1794 de 2000, reconoció a los miembros de la Fuerza Pública el derecho a devengar una asignación salarial mensual, equivalente a un salario mínimo mensual 7Expediente: 25307-33-33-003-2020-00190-01 incrementado en un 40%, prima de antigüedad, prima de servicio anual, prima de vacaciones, prima de navidad, subsidio familiar, entre otros emolumentos. El subsidio familiar a partir del Decreto 1794 de 2000 y en los términos del artículo 11 es reconocido a los soldados profesionales de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente, de manera mensual y en cuantía equivalente al 4 % de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, así: “Artículo 11. Subsidio Familiar. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el

equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”. El subsidio familiar se reconoce en un porcentaje del 4% de la asignación básica, más la prima de antigüedad estimada hasta en un 58,5%, pues respecto a este último aspecto el artículo 2º señaló: “Artículo 2. Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%).” Esta normativa fue derogada a través del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, la cual señaló en su parágrafo primero del artículo 1º que los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio. Así mismo, en el parágrafo segundo aclaró que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% salario básico

devengándolo hasta su retiro del servicio. Así mismo, en el parágrafo segundo aclaró que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad mensual9. El presidente de la República en desarrollo de las normas generales señaladas en las Leyes 4ª de 1992 y 923 de 2004 expidió el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014 por el cual se creó el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes 9 ?A través del Decreto 3770 de 2009 se excluyó del ordenamiento jurídico el Decreto 1794 de 2004, a partir del 30 de septiembre de 2009, por cuanto fue publicado en el diario Oficial No. 47.488., es decir que el Decreto 1794 de 2000 estuvo vigente desde el 1 de enero de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2009 8Expediente: 25307-33-33-003-2020-00190-01 de marina profesionales y se dictan otras disposiciones, en los siguientes términos: “Artículo 1. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1 de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá

servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo; b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo; c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. Parágrafo 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso

soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. Parágrafo 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Parágrafo 2. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1 de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago. Parágrafo 3. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto”. Conforme con el nuevo ordenamiento jurídico, el subsidio familiar que está contemplado para los soldados profesionales e infantes de marina que no perciban el subsidio contenido en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, es el equivalente a un porcentaje del 20 % sobre la asignación básica cuando acrediten estar casados o en unión marital de hecho o sea viudo y hubiesen

el equivalente a un porcentaje del 20 % sobre la asignación básica cuando acrediten estar casados o en unión marital de hecho o sea viudo y hubiesen concebido hijos dentro del matrimonio o unión marital de hecho; por los hijos tiene derecho a un reconocimiento adicional del 3 % sobre la asignación básica por el primero hijo, por el segundo hijo el 2 % sobre la asignación básica y por el tercero 9Expediente: 25307-33-33-003-2020-00190-01 el 1% sobre la asignación básica, señalando que el porcentaje máximo a reconocer por concepto de subsidio familiar es del 26 %. El Consejo de Estado a través de la sentencia del 8 de junio de 2017 10 resolvió declarar la nulidad c on efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 por considerar que dicha disposición es contraria a los fines esenciales del Estado, al principio de progresividad, a la prohibición de regresividad de los derechos sociales, a la discriminación, a la afectación a la confianza legítima, a la garantía de igualdad, al derecho al trabajo, a la seguridad, así como las previsiones establecidas en la Ley 4 de 1992. Así las cosas, recobró vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Al decidir una solicitud de aclaración y adición de la providencia antes referida, el Consejo de Estado mediante auto del 8 de septiembre de 2017 negó la solicitud de aclaración y adición en el que precisó: “(…) De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del

Consejo de Estado mediante auto del 8 de septiembre de 2017 negó la solicitud de aclaración y adición en el que precisó: “(…) De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas” De la normatividad expuesta y acogiendo los argumentos señalados en la jurisprudencia en cita, es dable concluir para la Sala:  El subsidio familiar fue creado a través del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 para los soldados profesionales con el propósito de aliviar las cargas económicas que representa la sostenibilidad de la familia.  El Gobierno Nacional a través del Decreto 3770 de 2009 derogó el contenido del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pero el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017 11 declaró la nulidad del mencionado decreto por considerar que vulneró el principio de progresividad, el principio de confianza legítima, la

del 8 de junio de 2017 11 declaró la nulidad del mencionado decreto por considerar que vulneró el principio de progresividad, el principio de confianza legítima, la 10 C.E. Sección Segunda Subsección “B” Sent. 2010-00065, M.P. César Palomino Cortés. 11 A través del auto del 8 de septiembre de 2017 el Consejo de Estado negó la aclaración de la sentencia del 8 de junio de 2017, manifestando que la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 con el propósito de evitar la existencia de vacíos normativos y la inseguridad jurídica ocasionada por la falta de regulación respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde su promulgación hasta el cuándo fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, el cual se encuentra vigente desde su entrada en vigencia, pues no ha sido excluido del or5denamiento jurídico. 10Expediente: 25307-33-33-003-2020-00190-01 garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social. Precisó que los efectos de su declaración son ex tunc, es decir, que se debe entender nulo desde el momento mismo en que se profirió, esto es desde el 30 de septiembre de 2009, por lo cual recobró vigencia el Decreto 1794 del 2000, sin embargo, al revisar la normatividad vigente encuentra la Sala que el subsidio familiar contenido en el Decreto 1794 de 2000 coexiste con el subsidio familiar creado para los soldados profesionales e infantes de marina contenido en el Decreto 1161 del 2014 a partir

normatividad vigente encuentra la Sala que el subsidio familiar contenido en el Decreto 1794 de 2000 coexiste con el subsidio familiar creado para los soldados profesionales e infantes de marina contenido en el Decreto 1161 del 2014 a partir del 1° de julio de 2014, es decir que el Decreto 1794 de 2000 solo estuvo vigente del 14 de septiembre de 2000 hasta el 30 de junio de 2014.  Dado que con el Decreto 3770 de 2009 se extinguió el derecho de los soldados profesionales a percibir el subsidio familiar, para esta Corporación resulta claro que no se les puede exigir para efectos de reconocer el subsidio en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000, acreditar que reportó el cambio de su estado civil ante el comando de la Fuerza, pues ello configuraría una carga desproporcionada y un obstáculo para acceder al derecho dadas las particularidades que sobre la prestación acontecieron.  Considera la Sala que el subsidio familiar contenido en el Decreto 1794 de 2000 solo se podrá reconocer a los soldados profesionales de las Fuerzas Militares durante el período comprendido desde el 14 de septiembre de 2000 hasta el 30 de junio de 2014, es decir que tienen derecho al reconocimiento del 4% del salario básico más la prima de antigüedad por ese concepto.  Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo a quienes no les fue reconocido el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, tienen derecho a que a

 Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo a quienes no les fue reconocido el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, tienen derecho a que a partir del 1º de julio de 2014 se les reconozca por concepto de subsidio familiar el equivalente a un porcentaje del 20% sobre la asignación básica cuando acrediten estar casados o en unión marital de hecho, o sean viudos y que dentro del matrimonio o la unión marital de hecho hubiesen concebido hijos. Por el primer hijo tienen derecho al reconocimiento adicional del 3 % sobre la asignación básica, por el segundo hijo el 2% sobre la asignación básica y por el tercero el 1 % sobre la asignación básica, señalando que el porcentaje máximo a reconocer por este concepto es del 26 %. 11Expediente: 25307-33-33-003-2020-00190-01 Lo anterior teniendo en cuenta que este Decreto tiene plena vigencia, por cuanto no ha sido declarado nulo por el máximo tribunal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

IV. Caso concreto

1. Hechos probados Del material probatorio obrante en el proceso se logra establecer que el demandante Ricardo Vela Alape ingresó el 30 de junio de 1995 como soldado voluntario, y a partir del 1° de noviembre de 2003 ostentó la calidad d