TA CUN - 25307-33-40-002-2016-00028-01-(26-01-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional / RETIRO DE L SERVICIO – No existen suficientes elementos de juicio para afirmar que en el sub lite debe prosperar el car go de de sviación de poder, pues no es posible establec er que, la part e demandada, ac tuó con un fin disti nto al expresado en el acto administrativo acusado, en cuanto la referida declaración no tiene la fuerza probatoria suficiente para llevar a este Tribunal a un convencimiento pleno respecto de la existencia del aparente actuar desviado del Ministerio de Defensa al expedir el acto administrativo de retiro por la intención de enjuiciar disciplinariamente al Mayor ® / DECISION – Al no encontrar a creditada la vulneraci ón de norm as superiores, ni probad os l os cargos de nu lidad que se endilgan contra el ac to acusad o, procederá la Sala a confirmar la decisión adoptada el dos (2) de febrero de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Segu ndo (2) Administrativo del Circuito Judicial de Girar dot Cundinamarca.

Problema jurídico: ¿Determinar si proce de la de claratoria de nulidad de la Resolución No.10862 de 10 de diciembre de 2014, mediante el c ual se dispuso, el retiró del servicio activo del Ejército Nacional del señor Mayor la facultad discrecional contemplada en e l artículo 104 del Decreto 1790 de 2000 y el consecuente restablecimiento pretendido o sí, por el contrario, el acto administrativo se encuentra ajustado a derecho?

Extracto: “(…) al estar debidam ente a creditado que hu bo concepto previo de l a Junta

por el contrario, el acto administrativo se encuentra ajustado a derecho?

Extracto: “(…) al estar debidam ente a creditado que hu bo concepto previo de l a Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares que recomendó su retiro, resulta forzoso concluir que la Resolución No.10862 de 10 de diciembre de 2014, en principio se encuentra ajustada a derecho pues como lo ha señalado u nánimemente la jurisprudencia de las Altas Cortes, es un elemento sine qua non para proferir acto de retiro bajo la causal de discrecionalidad. (…) No obstante, dado que la misma jurisprudencia ha indicado que si bien es cierto no se exige una motivación distinta a la establecida en la ley ni se impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad en estricto sentido, no lo es menos que l a causal de retiro por di screcionalidad no puede ser utilizada como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder. (…) Por consiguiente, atendiendo a los argumentos expuestos por la parte actora, procede la Sala a analizar los cargos de nulidad deprecados los cuales son a saber, i) violación al debido proceso y ii) desviación de poder. (…) Sobre este primer aspecto, lo que respec ta a la violación al debido proceso , consideró que dentro d el plenario al no existir proces o disciplinario previo a la expedición del acto demandada se probó tal causal. (…) según las documentales aportadas al ple nario, las autoridades penal es competent es de l conocimiento de l os asuntos denunciad os en l os cual es s e imputó al demandante, procedieron a llevar a cabo una serie de actuaciones que implicó una visita efectuada por

documentales aportadas al ple nario, las autoridades penal es competent es de l conocimiento de l os asuntos denunciad os en l os cual es s e imputó al demandante, procedieron a llevar a cabo una serie de actuaciones que implicó una visita efectuada por el Grupo de Acción para la Transparencia Institucional “GATRI” orgánico del Ministerio de Defensa, para e l seguimiento, verificaci ón y evaluaci ón en materia presupuestal, contractual de recurs os recibidos en vigenci as 201 2, 20 13 y 20 14 por concep to de escoltas de material reservad o, bodegaje de explosivos, ate rrizaje de he licópteros, certificación de manejo de explosivos en el Batall ón en el cual se encontraba con mando el Mayor ® (…) Según la mencionada visi ta y demás parámetr os para proferir concepto, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares emitió su consideración al res pecto de la continui dad de la ca rrera militar del demandante, donde expuso de manera puntual y amplia las razones que dieron lugar al sentido negativo del pronunciamiento. (…) Se trata entonc es de situaciones concretas y comprobadas, que según se acreditó en el plenario, no fueron objeto de recurso por parte del demandante y que soportan la recomendaci ón de retiro emana da de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares. (…) Cada anotación analizada aisladamente podría parec er menor a l os oj os de l demandante, sin embar go, es claro que fueron falencias y d e variada naturaleza, lo que pone en evidencia que el comportamiento del demandante no era el esperado por la Institución y la Sociedad (…) Lo anterior, evidencia

falencias y d e variada naturaleza, lo que pone en evidencia que el comportamiento del demandante no era el esperado por la Institución y la Sociedad (…) Lo anterior, evidencia un procedimiento adecuado y oportuno que no desconoce el debido proceso, para la toma de decisión de la autoridad encargada legalmente de emitir un pronunciamiento sobr e lasituación militar de los Oficiales de l as Fuerzas Militares. (…) Finalmente, la Sala debe indicar que el H. Consejo de Estado (…) ha señalado que el retiro por voluntad discrecional no constituye sanción y en tal sentido no se requiere formulación de cargos, descargos y demás actuaciones que son inherentes a los procesos disciplinario o penal. En este punto es de resaltar que la potestad disciplinaria en efecto difiere de la facultad discrecional de retiro. Pronunciamien to que permiten a es te Tribunal no acoger los argumentos del apelante en este sentido. (…) En segundo lugar, el extremo act ivo afirmó a lo largo del proceso, que se configuró la desviación d e poder, pu es l a salida del actor de l a Institución no obedeció al mejoramien to del servicio si no finalmen te a actos de juzgamiento por la comisi ón de un as faltas en s u servicio como Ofici al con cargo de Segundo Comandante del Bata llón de Ingenier os No.4 General (…) El car go de desviación de poder se encuentra previsto en el artículo 137 del C.P.A.C.A. como uno de los vicios que afectan la validez del acto administrativo, se configura cuando la decisión de la administración se expide con una intención personal o arbitraria, contraria a la finalidad que ha sido prevista por el Legislador16 y quien pretende demostrar esta causal, debe

los vicios que afectan la validez del acto administrativo, se configura cuando la decisión de la administración se expide con una intención personal o arbitraria, contraria a la finalidad que ha sido prevista por el Legislador16 y quien pretende demostrar esta causal, debe aportar los elementos de juicio que lleven al fallador a un convencimiento pleno de que la persona que profirió el acto, lo hizo con un fin distinto al previsto por la normativa a la que debía ceñirse (…) Se le recue rda al extremo activo de la Litis que, si bi en es cierto los buenos puntajes y la falt a de antec edentes tanto disciplinarios, penales o d e cualquier otro tipo constituye un criterio de vital relevancia para la permanencia de un funcionario en las Fuerzas Militares, no lo es menos que, el estudio del retiro de l demandante obedeció a criteri os de pérdida de confianza institucional. (…) El Ejérci to Nacional como entidad encarga da entre otras funciones de velar por el cump limiento de los fines constitucionales, no puede permitir que s u interior sea un lugar propicio para tolerar procedimientos irregulares, razón por la cual, ante el conocimiento de tales hechos debe adoptar medidas orientadas a mantener la confianza pública en la Institución, y ésta última a su vez, mantener la confianza en s us propios integrantes. (…) Resulta apenas lógico que, la acciona da al tener conocimiento de los hechos antes na rrados, pierda la confianza en cualquier miembro de la Institución que se vea envuelto en tales eventos y podrá hacer uso de la facultad discrecional disponiendo el retiro del Oficial por razones del mejoramiento del servicio, lo que es a tod as luces proporcional y razonable en atención

confianza en cualquier miembro de la Institución que se vea envuelto en tales eventos y podrá hacer uso de la facultad discrecional disponiendo el retiro del Oficial por razones del mejoramiento del servicio, lo que es a tod as luces proporcional y razonable en atención a la fina lidad perseguida por la Institución. (…) En este punto, como lo afirmó el Juez de primer grado, no existen suficientes elementos de juicio para afirmar que en el sub lite debe prosperar el cargo de desviación de poder, pues no es posible establecer que, la parte demandada, ac tuó con un fin disti nto al expresado en el acto administrativo acusado, en cuanto la referida declaración no tiene la fuerza probatoria suficiente para llevar a este Tribunal a un convencimiento pleno respecto de la existencia del aparente actuar desviado del Ministerio de Defensa al expedir el acto administrativo de retiro por la intención de enjuiciar disciplinariamente al Mayor ® (…) atendiendo los supuestos fácticos, al no encontrar acreditada la vulneración de normas superiores, ni probados los cargos de nulidad que se endilgan contra el acto acusado, procederá la Sala a confirmar la decisión adoptada el dos (2) de f ebrero de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot – Cundinamarca. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia C-179 de 2006; Consejo de Estado, Sala d e lo Contencios o Administrativo Sección SegundaSubsección "B”, Dr. Gerardo Aren as Monsalv e, 5000123-31-000-2007-00159-01(210410), del 2) de junio de 2011; 04 de septiembre de 2008, 2002-00173-01 (293-2008), actor: Luis Eduard o Manotas Mo rales, Dr. Luis Raf ael Vergara Qu intero; SALA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "A". Dr.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. siete ( 07) de marzo de dos m il trece (2013). Radicación número: 13001-23-31-000-2007-00052-01(0105-12).

FUENTE FORMAL: Ley 857 de 2003; Decreto Ley 1790 de 2000; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá D.C., Veintiséis (26) de enero de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

Referencias:

Demandante: FABIÁN MAURICIO BORJA PÉREZ Y OTROS

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de Derecho Asunto: Retiro del servicioExpediente No.25307 3340 002-2016-00028-01

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación propuesto por la parte

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de Derecho Asunto: Retiro del servicioExpediente No.25307 3340 002-2016-00028-01

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación propuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el dos (2) de febrero de dos mil veintiuno (2021)1, por el Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot - Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por el señor Fabián Mauricio Borja Pérez contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

PETITUM El demandante, mediante apoderado solicita la nulidad de la Res olución No.10862 de 10 de diciembre de 2014, proferida por el Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual se desvinculó al actor del s ervicio activo del Ejército Nacional, por la causal denominada retiro discrecional.

A título de restablecimiento del derecho pretende se ordene a l a parte accionada a reintegrar al accionante sin solución de continuidad, respetando su antigüedad y el grado que correspondía al momento del retiro. A su vez, el pago de todos los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías y demás emolumentos concurrentes con el grado desde la fecha que fue retirado hasta su reintegro.

Aunado a lo anterior, requiere que se condene a la entidad demandada a pagarle en forma actualizada lo adeudado según lo dispone el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, en el periodo anteriormente mencionado.

Aunado a lo anterior, requiere que se condene a la entidad demandada a pagarle en forma actualizada lo adeudado según lo dispone el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, en el periodo anteriormente mencionado.

1 Expediente virtual, archivo denominado “31010nr16028EjercitoRetirodiscresional”Expediente: 2016-00028-01

Actor: Fabián Mauricio Borja Pérez y otros

2 Asimismo, solicita se disponga el pago de 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales causados al ex uniformado. De igual forma, por este mismo concepto la suma de 100 SMLMV a los integrantes de su familia, Marcia Paola Preciado Zorro, Mariana Valentina Borja Preciado, Fabián And rés Borja Preciado, Cesar Alejandro Borja Preciado, Elvira Pérez De Borja, Paulino Borja Poveda, Sonia Esperanza Borja Pérez, Wilson Javier Borja Pérez, Juan Carlos Borja Pérez y Pablo César Borja Pérez.

Finalmente, se condene en costas y agencias en derecho al Ejército Nacional y el cumplimiento del fallo judicial en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SUPUESTOS FÁCTICOS

Se señaló en el escrito de demanda, en síntesis, que el señor Fabián Mauricio Borja Pérez, se vinculó a las Fuerzas Militares en calidad de Oficial. Permaneció en servicio activo durante más de 19 años.

Desde el 18 de abril de 2012 hasta el 1° de octubre de 20122, estuvo destinado como Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Ingenieros

Permaneció en servicio activo durante más de 19 años.

Desde el 18 de abril de 2012 hasta el 1° de octubre de 20122, estuvo destinado como Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Ingenieros No.4 General Pedro Nel Ospina, con sede en Bello – Antioquia. Periodo en el cual fue sujeto de múltiples felicitaciones y condecoraciones por excelente desempeño.

El 4 de diciembre de 2013 es trasladado al Batallón de Mantenimiento de Ingenieros No.40 de Tolemaida como Ejecutivo y Segundo Comandante de la Unidad Táctica.

Debido a una pérdida de unos explosivos pertenecientes a una empresa privada dentro de uno de los polvorines del Batallón Pedro Nel Ospina, que el Oficial en su momento ordenó abrir violentando los candados pensando que se encontraba desocupado, el propietario de los mismos presentó denuncia contra el militar. Investigación que fue de conocimiento en principio por el Juzgado 24 Penal Militar.

El Despacho mencionado, informó de los hechos a la Dirección de Justicia Penal Militar y al Jefe del Comité de Transparencia del Ministerio de Defensa Nacional. Adicionalmente se realizó inspección a las instalaciones del Batallón de Ingenieros No.4 General Pedro Nel Ospina, donde se concluyó lo siguiente:

• Los polvorines no estaban construidos en predios del Estado. - No había contratos de arrendamiento de dichos predios polvorines. - Se estaba recibiendo dinero de las empresas dueñas de los explosivos, por el bodegaje de los mismos desde el año 2002.

• No había contratos de arrendamiento de dichos predios polvorines. - Se estaba recibiendo dinero de las empresas dueñas de los explosivos, por el bodegaje de los mismos desde el año 2002.

2 Según extracto de hoja de vida estuvo adjunto a la Unidad hasta el 25 de diciembre de 2013Expediente: 2016-00028-01

Actor: Fabián Mauricio Borja Pérez y otros

3 - Se investigó el dinero recaudado desde el 2002 hasta el 2014 y el por qué no se había ingresado a las cuentas del fondo interno como se ordenaba. - Existía un cobro de dinero por parte de la Cuarta Brigada del proceso de escolta del ingreso y extracción de los explosivos. Sumas que no eran todas ingresadas al fondo interno.

Lo anterior, conllevo a ordenar abrir investigaciones administrativas y disciplinarias a otro tipo de oficiales.

El 5 de mayo de 2014, la Juez 24 de Instrucción Penal Militar decidió vincular mediante diligencia de versión libre y espontánea al demandante al proceso penal No.351/2014.

A través de la Resolución No.10862 de 10 de diciembre de 2014, la entidad demandada retiró del servicio al Oficial en ejercicio de la facultad discrecional establecida en el Decreto 1790 de 2000.

El acto citado es manifiestamente ilegal y fue proferido irregularmente, con desviación de poder y falsa motivación. Ya que con su expedición se violaron los artículos 2, 25 y 125 de la Constitución Política como los artículos 99, 100 y 104 del Decreto 1790 de 2000.

El Mayor ® Borja Pérez está casado con Marcia Paola Preciado Zorro, con

los artículos 2, 25 y 125 de la Constitución Política como los artículos 99, 100 y 104 del Decreto 1790 de 2000.

El Mayor ® Borja Pérez está casado con Marcia Paola Preciado Zorro, con quien tiene 3 hijos, Mariana Valentina, Fabián Andrés y César Alejandro. De una relación anterior nació Fabián Andrés Borja Orduz.

El ex militar tiene fuerte vínculos de afecto con sus padres Elvira Pérez de Borja y Paulino Borja Poveda, así como sus hermanos Sonia Esperanza, Wilson Javier, Juan Carlos y Pablo César.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes:

Artículos 1 y 4 de la Constitución Política; artículo 44 de la Ley 1437 de 2011; artículo 104 del Decreto 1790 de 2000.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito Judicial de G irardot, a través de la sentencia impugnada3 negó las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos, que se sintetizan así:

3 IbídemExpediente: 2016-00028-01

Actor: Fabián Mauricio Borja Pérez y otros

4 El a quo precisó que el problema jurídico se circunscribía en dilucidar si el acto enjuiciado adolece del vicio de desviación de poder o transgresión del derecho al debido proceso del actor, al haberse retirado del servicio en virtud de la facultad discrecional consagrada en el Decreto 1790 de 2000 y no a

acto enjuiciado adolece del vicio de desviación de poder o transgresión del derecho al debido proceso del actor, al haberse retirado del servicio en virtud de la facultad discrecional consagrada en el Decreto 1790 de 2000 y no a través del procedimiento disciplinario consagrado en la Ley 836 de 2003. De ser así, si al demandante le asiste el derecho a que se reintegre en el servicio activo, como la procedencia del pago de lo cancelado y la indemnización por concepto de perjuicios materiales a los demandantes.

Adujo que se colige de lo dispuesto en los artículos 99, 100 y 104 del Decreto 1790 de 2000, que el retiro discrecional faculta al Ministerio de Defensa Nacional a desvincular al personal uniformado por razones del servicio.

Al respecto hizo mención a lo concluido por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda -Subsección "B”, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, radicación número: 5000123-31-0002007-00159-01(2104-10), del 2) de junio de 2011.

De otro lado, indicó que la facultad discrecional es la libertad que le permite a la autoridad administrativa adoptar la decisión de retirar del servicio activo a uno de sus miembros por motivos del servicio; a su turno, la potestad disciplinaria tiene por finalidad sancionar las actuaciones de los funcionarios que conlleven el incumplimiento de sus deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones y la incursión en prohibiciones.

En ese contexto, señaló que no puede afirmarse que en todos los casos en que un hecho sea disciplinable o sancionable penalmente, la institución deba

de los derechos y funciones y la incursión en prohibiciones.

En ese contexto, señaló que no puede afirmarse que en todos los casos en que un hecho sea disciplinable o sancionable penalmente, la institución deba esperar a que finalice la investigación para ejercer su facultad discrecional, pues, dadas las particularidades del caso y el grado de afectación del servicio, es viable ejercer también dicha atribución, claro está, siempre y cuando su ejercicio sea razonable y proporcional a los hechos que rodean el caso.

Para el caso bajo estudió, advirtió que al Ejército Nacional le asiste la facultad discrecional para retirar al personal de la institución por estrictas razo nes de mejoramiento del servicio, de tal manera que si bien no es menester exponer o justificar exhaustivamente los motivos que conllevaron a esa manifestación de voluntad de la administración, sí es necesario que el acto a través del cual se resuelva retirar del servicio activo de manera discrecional a un miembro de las Fuerzas Militares se encuentre respaldado en un análisis objetivo y razonable de los documentos del personal cuyo retiro se recomienda por parte de la Junta de Evaluación a fin de garantizar los derechos fundamentales del personal bajo estudio.

Sobre el particular, destacó que la Resolución No.10862 del 10 de diciembre de 2014 acto administrativo enjuiciado, a través del cual se dispuso el retiro del servicio activo del señor Fabián Mauricio Borja Pérez, se fundamentó en el concepto previo emanado de la Junta Asesora del Ministerio de DefensaExpediente: 2016-00028-01

Actor: Fabián Mauricio Borja Pérez y otros

5 Nacional -Acta No. 6 del 15 de septiembre de 2014, en el que luego de

Actor: Fabián Mauricio Borja Pérez y otros

5 Nacional -Acta No. 6 del 15 de septiembre de 2014, en el que luego de ahondar en las razones que conllevaron a tal sugerencia, recomendó por unanimidad el retiro del actor, educción igualmente respaldada en la recomendación brindada por el Comité de Evaluación.

Allí se hizo mención también en síntesis las omisiones consistentes en el cobro de dinero producto de “escoltas militares, bodegaje de explosivos, alquiler de maquinaria y aterrizaje de helicópteros, servicios prestados a diferentes empresas de la Región”, actuaciones que para la demandada colocaron en tela de juicio la trayectoria de la carrera militar, la pérdida de credibilidad y confianza en las misiones que se le pudieran encomendar al actor.

Bajo lo anterior, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares concluyó que, a todas luces, el comportamiento del demandante colocó en tela de juicio la buena puesta en marcha del servicio, circunstancia que, debe resaltarse, tampoco fue desvirtuada por la parte actora en el sub-lite a juicio del a quo.

Así las cosas, ante la pérdida de confianza en cualquiera de los miembros pertenecientes a las Fuerzas Militares, es dable hacer uso de la facultad discrecional disponiendo el retiro del personal, por razones del mejoramiento del servicio, en atención a la finalidad perseguida por la entidad castrense.

Adicionalmente, por no encontrarse probado la existencia de desviación del poder en el acto demandado alegado por la parte actora, el Juzgado de instancia negó las pretensiones de la demanda.

Adicionalmente, por no encontrarse probado la existencia de desviación del poder en el acto demandado alegado por la parte actora, el Juzgado de instancia negó las pretensiones de la demanda.

Finalmente se abstuvo de condenar en costas al acoger el criterio subjetivo en la imposición de las costas, máxime que dicha postura atiende también a los principios de buena fe y lealtad procesales, esenciales en el ejercicio de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y debido proceso, lo anterior debido a que no existe un criterio pacifico sobre el asunto en la Jurisdicción.

RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la parte actora4 formuló recurso de apelación contra la sentencia de primer grado solicitando sea revocada y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos.

La facultad discrecional que ostenta la entidad demandada para el retiro del personal uniformado ostenta limites que implica que siempre que se actué en ejercicio de la potestad de esa índole, se deberán expresar como mínimo, los presupuestos fácticos y causas que llevaron a la autoridad a tomar tal decisión sustentado en pruebas pertinentes, conducentes, y oportunas, asi como su

4 Expediente virtual, archivo denominado “40Apelaciónsentencia1rainstancia”Expediente: 2016-00028-01

Actor: Fabián Mauricio Borja Pérez y otros

6 adecuación a los fines de la norma que la consagra, so pena de concurrir en la desviación del poder.

Señaló que no se alega que hubo una violación al debido proceso dentro del

6 adecuación a los fines de la norma que la consagra, so pena de concurrir en la desviación del poder.

Señaló que no se alega que hubo una violación al debido proceso dentro del trámite para servirse de la facultad discrecional. La inf racción a ese derecho fundamental se presentó porque no se agotó el conducto regular consagrado en la Ley 836 de 2003, es decir, el procedimiento disciplinario que la entidad demandada debe poner en marcha para los miembros de las Fuerzas Militares.

A su juicio, el proceso disciplinario es el medio idóneo con el que cuenta las Fuerzas Militares para disciplinar a sus miembros por ra zones propias del servicio, mediante la imposición de sanciones previamente consagradas en las normas propias de la Institución.

En consecuencia, era el Ejército Nacional el encargado de asumir el conocimiento del procedimiento disciplinario consagrado en la Ley 836 de 2003 y no proceder al retiro de manera arbitraria bajo la figura aplicada.

Según los comportamientos descritos en el acto enjuiciado atribui dos al demandante, constituyen conductas que se llevaron a cabo en el ejercicio de la función, es decir, con ocasión del servicio, las cuales deben ser disciplinadas por la Institución para las que laboraba el ex uniformado, como lo prescribe la Ley 836 de 2003.

Ahora, la decisión adoptada por el Ministerio de Defensa Nacional tuvo fundamento en la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, dependencia que soportó su concepto en el informe de Visita Especial efectuado por el Grupo de Acción para la Transparencia.

Sin embargo, el mencionado documento no pudo ser controvertido por el Mayor

para las Fuerzas Militares, dependencia que soportó su concepto en el informe de Visita Especial efectuado por el Grupo de Acción para la Transparencia.

Sin embargo, el mencionado documento no pudo ser controvertido por el Mayor ® Borja Pérez y aun así la entidad demandada pretende la plena validez de la prueba de la cual se desconoce su contenido, procedencia y existencia.

Precisó que el mejoramiento del servicio no implica que se tenga que prescindir de miembros que han ejercido una labor compleja en bien del p aís, que han recibido innumerables reconocimientos, que pueden ser consultados en su hoja de vida, que han sacrificado su vida laboral y familiar para defend er la vida, honra y bienes de los colombianos, y por el contrario con la observancia de las plenas garantías procedimentales, se califique su conducta a l interior de un proceso disciplinario especial para que, posteriormente, se tome una decisión al respecto.

En ese orden de ideas, se consolidó la desviación del poder, asi como la violación al debido proceso del Mayor ® Borja Pérez, que implica que el acto demandado adolezca de nulidad.Expediente: 2016-00028-01

Actor: Fabián Mauricio Borja Pérez y otros

7

TRÁMITE

El Tribunal admitió5 el recurso de apelación debidamente sustentado.

El apoderado de la parte demandante6, allegó alegatos de conclusión donde reiteró los argumentos de la demanda y del recurso de alzada. Adicionalmente, aseguró que en el proceso se demostró y en particular con el acto enjuiciado, que el retiro del Oficial no obedeció a los argumentos que sostiene la entidad demandada, y, por el contrario, fue como consecuencia

Adicionalmente, aseguró que en el proceso se demostró y en particular con el acto enjuiciado, que el retiro del Oficial no obedeció a los argumentos que sostiene la entidad demandada, y, por el contrario, fue como consecuencia de la comisión por parte del ex uniformado de unas supuestas conductas penales y disciplinarias.

Es así que, está probado que el acto demandado denota la verdadera intención del retiro del demandante, la cual no corresponde a la facultad discrecional y con el ánimo de mejorar el servicio, sino sancionarlo por la comisión de unas supuestas faltas disciplinarias e incluso penales.

El Ministerio Público7 emitió concepto en el asunto de la referencia, donde solicitó se confirmara la decisión de primera instancia, donde resaltó que según la jurisprudencia constitucional el retiro discrecional por raz ones del servicio debe estar sustentado en razones objetivas y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de las Fuerzas Militares en aras de la prevalencia del interés general. Así las cosas, la inconformidad del recurrente no tiene sustento, ya que la figura aplicada no implica iniciar un proceso disciplinario previo como lo señaló en su momento el demandante.

Aunado lo anterior, el ente Fiscal concluye como lo hizo el Juzgado de instancia, que no existe material probatorio que dé certeza de la intencionalidad de la Administración de apartarse de los fines constitucionales y legales previstos para la expedición del acto administrativo.

COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por

y legales previstos para la expedición del acto administrativo.

COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Ci