TA CUN - 25307-33-40-002-2016-00515-01-(10-12-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., Diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 220

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: FRANCISCO ANGÉLICA VALENCIA Y DORA ELFI

RESTREPO DE ANGÉLICA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO

NACIONAL REFERENCIA: 253073340002-2016-00515-01

TEMAS: PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / BENEFICIARIOS DE

SUBOFICIAL DEL EJÉRCITO/ NORMA APLICABLE LA

VIGENTE AL MOMENTO DEL FALLECIMIENTO/

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA QUE NIEGA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 4 de agosto de 2020 , mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1 PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que

negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1 PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, los señores Francisco Angélica Valencia y Dora Elfi Restrepo de Angélica formularon demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a c osa juzgada, se acceda a las pretensiones y condenas , las cuales teniendo en cuenta su importancia se transcriben in extenso:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 253073340002-2016-00515-01

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“1) QUE SE DECLARE, a través de Sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, la NULIDAD del acto administrativo representado en la Resolución No. 48 87 del 2 9 de septiembre de 2014, mediante la cual, el Ministerio de Defensa Nacional a través de la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales, niega a mis representados, el reconocimiento y pago de la pensión de so brevivientes, a la que tienen en su calidad de padres del extinto Cabo Segundo LUIS ROBERTO ANGÉLICA RESTREPO, derecho pensional que la entidad demandada negó expresamente por considerar que el citado Suboficial, a la fecha de su muerte no reunía el requisito de tiempo de 12 años para acceder a la pensión de sobrevivientes.

1. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de RESTABLECIMIENTO

el citado Suboficial, a la fecha de su muerte no reunía el requisito de tiempo de 12 años para acceder a la pensión de sobrevivientes.

1. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar una PENSIÓN MENSUAL DE SOBREVIVIENTES en cuantía del CUARENTA Y CINCO POR CIENTO (45%), decretando su reconocimiento y pago, sin solución de continuidad, a partir del día 21 de marzo de 1994, a los señores FRANCISCO ANGÉLICA VALENCIA Y DORA ELFI RESTREPO DE ANGÉLICA, en su condición de padres del Cabo

Segundo fallecido LUIS ROBERTO ANGÉLICA RESTREPO.

1. Reconocer y pagar a mi (sic) mandante (sic), todas las mesadas dejadas de percibir, desde el 21 de marzo de 1994, y hasta en (sic) que se incluya (sic) la nómina de pensionados del Ministerio d e Defensa Nacional, incluyéndose las primas de junio y navidad, bonificaciones y el reajuste de la pensión que legalmente le corresponda.

1. Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y subsiguientes del Código de Procedimiento Administrati vo y de lo Contencioso Administrativo, la entidad demandada debe pagar a mis poderdantes la indexación respectiva, dentro de la que están incluidos la corrección monetaria y los intereses comerciales y moratorios a que hubiere lugar.

1. Que la entidad dem andada de (sic) cumplimiento a la sentencia que se profiera en Primera o Segunda Instancia, en los términos consagrados en los artículos 192 y

hubiere lugar.

1. Que la entidad dem andada de (sic) cumplimiento a la sentencia que se profiera en Primera o Segunda Instancia, en los términos consagrados en los artículos 192 y subsiguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo.”1

1.2. HECHOS2

• De conformidad con los hechos de la demanda, el señor Luis Roberto Angélica Restrepo ingresó al Ejército Nacional el día 1 de septiembre de 1992 y estuvo vinculado hasta el 21 de marzo de 1994 fecha de su deceso, para un tiempo total de servicios de 2 años, 6 meses y 29 días.

• El Cabo Segundo Luis Roberto Angélica Restrepo falleció en actos calificados como en misión del servicio, cumpliendo una orden de operaciones consistente en la persecución de miembros del ELN.

• Al momento de su fallecimiento el Cabo Segundo Luis Roberto Angélica Restrepo era soltero, no tenía hijos y no dejó beneficiarios diferentes a sus padres, como se acredita en el acto administrativo mediante el cual se les reconocieron las prestaciones sociales con ocasión del fallecimiento del uniformado.

• En vida el Cabo Segundo respondía por los gastos de manutención de sus padres los señores Francisco Angélica Valencia y Dora Elfi Restrepo de Angélica, los cuales

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carecen de empleo fijo, no son beneficiarios de pensión, ni poseen bienes de fortuna que les permita velar por su sustento.

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carecen de empleo fijo, no son beneficiarios de pensión, ni poseen bienes de fortuna que les permita velar por su sustento.

• Con escrito identificado con el radicado N° 11943 de 13 de diciembre de 1994, los demandantes presentaron recurso de reposición contra la Resolución N° 10743 de 6 de octubre de 1994, en el cual además de los desacuerdos con el acto administrativo respecto de las prestaciones reconocidas , solicitaron el pago de pensión vitalicia y los servicios médicos a que hubiera lugar.

• Bajo radicado N° EXT 14-90106 de 31 de julio de 2014 , los señores Francisco Angélica Valencia y Dora Elfi Restrepo de Angélica solicitaron nuevamente a l Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes conforme la Ley 100 de 1993 com o padres del Cabo Segundo fallecido.

• Mediante Resolución N° 4887 de 29 de septiembre de 2014, el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, argumentando que para el caso no es aplicable la Ley 100 de 1993 y que el causante tampoco cumple con el presupuesto legal de tiempos de servicios previsto en el Decreto 1211 de 1990. Contra tal decisión solo procedía el recurso de reposición que no resulta ba obligatorio para el agotamiento de la vía gubernativa.

1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3

el recurso de reposición que no resulta ba obligatorio para el agotamiento de la vía gubernativa.

1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3

• Constitución Política de Colombia: Arts. 2, 13, 42, 44, 48, 49 y 53.

• Ley 100 de 1993: Arts. 46, 47, 48 y 288.

De conformidad con las disposiciones citadas como violadas, en especial los constitucionales, la parte actora considera que debe reconocerse la pensión de sobrevivientes pues esta constituiría uno de los pocos bienes materiales con los que cuentan los dema ndantes para su subsi stencia, en reemplazo de la ayuda que dejaron de percibir por la muerte trágica de su hijo Luis Roberto Angélica Restrepo.

Con la negativa al reconocimiento, sobreviene la vulneración del derecho de acceso a la salud y seguridad socia l en un claro desconocimiento de los alcances constitucionales del derecho a la igualdad , no discriminación y de favorabilidad en cuanto a la aplicación de la Ley 100 de 1993 para el personal de la Fue rza Pública cuando sus normas sean más favorables frente al régimen pensional que les aplica.

Indica que la Ley 100 de 1993 en sus artículos 46, 47, 48 y 288 modificada por la Ley 797 de 2003 establece que para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al personal del afiliado debe exigírsele un mínimo de 50 semanas

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cotizadas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, por lo que en el caso en estudio el exuniformado tenía cotizadas al sistema especial de pensiones de la Fuerzas Militares 134.14 correspondientes a 2 años, 6 meses y 29 días de servicios según su hoja de servicios militares, los cuales resultan ser suficientes para que le sea reconocida la prestación.

Finalmente, sostiene que la muerte del uniformado se dio el 21 de marzo de 1994 cuando ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1993 que entro a regir el 23 de diciembre de 1993 y por ello debe acudirse a lo previsto en el artículo 288 de ese cuerpo normativ o pues el régimen especial resulta ser lesivo y discriminatorio respecto de la generalidad.

2. CONTESTACIÓN4

Respecto de las pretensiones de la demanda, indica que las mismas no están llamadas a prosperar toda vez que el deceso del uniformado se dio en vigencia del Decreto 1211 de 1990 que exige el haber prestado sus servicios por un mínimo de 12 años para que los beneficiarios obtuvieran el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, el cual no acreditaba el Cabo Segundo Luis R oberto Angélica Restrepo.

En cuanto a la aplicación de la Ley 100 de 1993 sostiene que por expresa disposición del artículo 279 de ese mismo cuerpo normativo, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están excluidos de su aplicación, p or lo

Restrepo.

En cuanto a la aplicación de la Ley 100 de 1993 sostiene que por expresa disposición del artículo 279 de ese mismo cuerpo normativo, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están excluidos de su aplicación, p or lo que no es posible aplicarlo para el caso concreto ante la existencia de un régimen especial.

3. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA5

Mediante sentencia de 4 de agosto de 2020, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot negó las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones:

En primer lugar, el a quo analizó el régimen aplicable a los suboficiales del Ejército Nacional, el sistema pensional conforme la Ley 100 de 1993 y por último se refirió a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad normativa. Frente a este último tema, sostuvo que si bien el Consejo de Estado venía aplicando de manera retrospectiva el régimen general de la Ley 100 de 1993 tal postura fue rectif icada mediante sentencia de 25 de abril de 2013 proferida por la Sala Plena de Sección Segunda de esa Corporación. Luego deja claro que a través de sentencia de unificación de 12 de abril de 2018 el mismo Consejo de Estado determinó que es posible aplicar el régimen general previsto en la Ley 100 de 1993 de conformidad

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con lo previsto en el artículo 288 de la norma en cita, siempre que resulte ser más

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con lo previsto en el artículo 288 de la norma en cita, siempre que resulte ser más favorable a la disposición especial aplicable y por ello debe aplicarse en su integridad.

A continuación, frente al caso concreto determinó que uniformado ingresó al Ejército Nacional el 4 de septiembre de 1991 y fue ascendido a Cabo Segundo el 1 de septiembre de 1992, grado que ostentaba a 21 de marzo de 1994 cuando murió en hechos calificados como “muerte en misión del servicio”, para un tiempo total de 2 años, 6 meses y 29 días. Establecido el vínculo con los demandantes, se determinó que el deceso se dio en vigencia del Decreto 1211 de 1990 y con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 pues de conformidad con lo previsto en el artículo 151 de esa misma norma, entraría a regir el 1° de abril de 1994, por tanto, no hay lugar a realizar el estudio de favorabilidad.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN6

La parte actora interpone recurso de apelación, exponiendo como argumentos la aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad.

Frente al principio de favorabilidad, afirma que en aquellos eventos en los que el régimen especial es más lesivo que el régimen general, se debe dar aplicación preferente a este último, inclusive para efectos del reconocimiento de pensiones de sobrevivencia a los integrantes de la Fuerza Pública.

Afirma que en sentencia de 10 de octubre de 2019, el Consejo de Estado modificó su posición frente a la aplicación con retrospectividad de la ley e indicó que la

sobrevivencia a los integrantes de la Fuerza Pública.

Afirma que en sentencia de 10 de octubre de 2019, el Consejo de Estado modificó su posición frente a la aplicación con retrospectividad de la ley e indicó que la normativa aplicable es la vigente al momento de la muerte del trabajador, sin embargo, esto desconoce el derecho a la igualdad de raigambre constitucional que es de obligatorio cumplimiento en un estado social de derecho, pues con aplicación del principio de favorabilidad muchos familiares gozan de la prestación, de allí que el nuevo pronunciamiento jurisprudencial no puede dejar sin pensión a dos personas de la tercera edad que no cuentan con lo necesario para su subsi stencia mínima, no tienen reconocida pensión, vivienda o bienes para proveérsela.

Afirma que para el caso concreto se vulnera el principio de igualdad en tanto si el proceso con radicado 2016 se hubiera fallado en el 2018 cuando no se había cambiado la posición jurisprudencial que se dio a partir del 10 de octubre de 2019 frente a la no retrospectividad de la Ley 100 de 1993, la decisión sería favorable. En igual sentido, la parte actora se refiere a un caso en el que se dio aplicación de la Ley 100 de 1993 con retrospectividad para un teniente fallecido en 1992, lo que denota la vulneración al derecho de igualdad.

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II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

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II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del C.P.A.C.A., así: a través de auto de 21 de abril de 20217 fue admitido. Con auto de 19 de mayo de 20218, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y al Ministerio Público por igual lapso, para que rindiera concepto de considerarlo pertinente.

En dicha oportunidad procesal, emitió pronunciamiento el apoderado de la parte demandante, la entidad demandada y el agente del Ministerio Público guardaron silencio.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandante9 se ratifica en los supuestos fácticos y jurídicos en los que apoyó las pretensiones de la demanda, insistiendo en la dependencia económica y necesidades de los padres del uniformado y en la aplicación de la Ley 100 de 1993 por resultar más favorable que el régimen especial a que se refiere el Decreto 1211 de 1990, en tanto aquel permite el reconocimie nto pensional con un número de semanas inferior al exigido para el personal uniformado en el decreto citado.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot , autor de la providencia objeto de

Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot , autor de la providencia objeto de apelación, por lo que procede a resolver.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si los señores Francisco Angélica Valencia y Dora Elfi Restrepo de Angélica tienen derecho a que le sea reconocida la pensión de sobrevivientes bajo la aplicación del régimen general previsto en la Ley 100 de 1993, con ocasión del fallecimiento de su hijo Luis Roberto Angélica Restrepo quien se desempeñaba como Cabo Segundo y murió en situaciones calificadas como “misión del servicio”.

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3. TESIS DE LA SALA

Revisados los antecedentes del sub lite, la Sala considera que hay lugar a confirmar la sentencia impugnada que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto no le asiste derecho a los señores Francisco Angélica Valencia y Dora Elfi Restrepo de Angélica a que con ocasión del fallecimiento de su hijo en misión del servicio el 21 de marzo de 1994, se le reconozca la pensión de sobrevivientes en la forma prevista en la Ley 100 de 1993, en tanto esta última no había empezado a regir para la fecha del deceso del uniformado.

4. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN

en la Ley 100 de 1993, en tanto esta última no había empezado a regir para la fecha del deceso del uniformado.

4. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN

4.1 De la pensión de sobrevivientes

El derecho a la pensión de sobrevivientes se encamina a proteger el núcleo familiar del afiliado o pensionado que fallece, en razón a las especiales relaciones de afecto, convivencia y dependencia económica existentes entre ellos, las cuales ameritan una previsión especial con el objetivo de impedir el futu ro desamparo de dichas personas.

Por lo tanto, esta prestación fue concebida con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios, por haber desaparecido de manera definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar.

En lo relativo a la naturaleza del derecho prestacional en referencia, la Co rte

Constitucional ha expresado:

“Concretamente, la pensión busca que ocurrida la muerte de una pers ona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento. Desde esta perspectiva, ha dicho la Corte, “la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficia rio, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria”. La ley prevé entonces que, en un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del occiso y compartían con él su vida, reciban una sustitución pensional para satisfacer sus necesidades.

entonces que, en un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del occiso y compartían con él su vida, reciban una sustitución pensional para satisfacer sus necesidades.

Ahora bien, de todo lo dicho puede concluirse que existen dos elementos fundamentales en la institución de la pensión de sobrevivientes: el primero, es que dicha pensión es una prestación inserta en el sistema de la seguridad social, que pretende proteger a la familia del causante, de los perjuicios económicos derivados de su muerte.

En segundo lugar, que el propósito de la institución es proteger al pensionado y a su familia de posibles convivencias de última hora que no se configuran como reflejo de una intención legítima de hacer vida marital, sino que pers iguen la obtención del beneficio económico que reporta la titularidad de una pensión de vejez o invalidez. En este sentido, es claro que la norma pretende evitar la transmisión fraudulenta de la pensión de sobrevivientes”10.

10 Sentencia C-1176 de 2001, Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 253073340002-2016-00515-01

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4.2 Del Régimen Pensional Aplicable a los Suboficiales y Oficiales del Ejército Nacional

El Decreto 1211 de 8 de junio de 1990 “ Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, establece algunas prestaciones pagaderas a la muerte del Suboficial u oficial en servicio activo, dependiendo de la forma en que fue calificada la muerte, esto es, en simple

Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, establece algunas prestaciones pagaderas a la muerte del Suboficial u oficial en servicio activo, dependiendo de la forma en que fue calificada la muerte, esto es, en simple actividad, misión del servicio o muerte en combate, así:

“Artículo 189. Muerte en combate. A partir de la vigencia del pr esente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:

a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.

b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante.

c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de r etiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los

servicio del causante.

d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto. Artículo 190. Muerte en misión del servicio. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el presente Decreto tendrán derecho a las siguientes prestaciones:

a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto.

b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante.

c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual ser liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

Artículo 191. Muerte simplemente en actividad. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en act ividad, por causas diferentes a las enumeradas en los dos (2) artículos anteriores, sus

Artículo 191. Muerte simplemente en actividad. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en act ividad, por causas diferentes a las enumeradas en los dos (2) artículos anteriores, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:

a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 del presente Estatuto.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 253073340002-2016-00515-01

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b. Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante.

c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.”

Se infiere entonces que , solo hay lugar al reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes en favor de los beneficiarios del oficial o Suboficial muerto en misión del servicio, siempre que este hubiera acreditado un mínimo de 12 años de servicio.

4.3 Del Régimen General y su Aplicación Preferente y Favorable Respecto de Regímenes Especiales

La Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, estableció en materia de pensión de sobrevivientes, las siguientes condiciones para su reconocimiento:

Regímenes Especiales

La Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, estableció en materia de pensión de sobrevivientes, las siguientes condiciones para su reconocimiento:

“ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere

cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte;

b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.”11

Sin perjuicio de lo dispuesto en precedencia, el mismo legislador dentro de ese cuerpo normativo, estableció las siguientes excepciones a la aplicación del régimen general y precisó los destinatarios de esta, así:

“ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel

en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

(…)

ARTÍCULO 288. APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA PRESENTE LEY Y EN LEYES ANTERIORES. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.”

11 Texto original del artículo 46 sin las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 253073340002-2016-00515-01

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En desarrolló del artículo 288 citado e invoca ndo el principio de favorabilidad, el Consejo de Estado ha reconocido el beneficio de la norma general en aquellos asuntos en que resulte más favorable que el régimen especial, incluso aplicándola de manera retrospectiva, sin embargo, a través reiterada ju risprudencia y en sentencias de unificación ha estableci do, que solo procede su aplicación en aquellos eventos en los que – para el caso de pensión de sobrevivientes – el deceso del uniformado se dé en vigencia de la Ley 100 de 1993 restringiendo casi que por completo su aplicación con retrospectividad.

Al respecto, en sentencia de 25 de abril de 2013 la Sala Plena de la Sección

del uniformado se dé en vigencia de la Ley 100 de 1993 restringiendo casi que por completo su aplicación con retrospectividad.

Al respecto, en sentencia de 25 de abril de 2013 la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló:

“La jurisprudencia de esta Corporación 12 ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, e s necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.

El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el cas o analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.

La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente ten