TA CUN - 25307-33-40-003-2017-00037-01-(16-11-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 25307-33-40-003-2017-00037-01

Demandante: EDGAR AZIS TENJO CARRILLO

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 9 de agosto de 2021 por el Juzgado Tercero (3º) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

El demandante pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 8168 del 14 de septiembre de 2016, por la cual se le retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada su reubicación, sin solución de continuidad, en el cargo desempeñado o en otro de igual o superior categoría.

De igual forma , pretende que se condene a la entidad dem andada a ascenderlo al grado de Coronel, así como al pago de todos los salarios y prestaciones sociales, dejados de percibir durante el tiempo de su retiro,

De igual forma , pretende que se condene a la entidad dem andada a ascenderlo al grado de Coronel, así como al pago de todos los salarios y prestaciones sociales, dejados de percibir durante el tiempo de su retiro, hasta el cumplimiento del fallo, conforme lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.

Así mismo, pide que se condene al pago de los perjuicios morales en la suma de 100 SMLMV, como daño emergente las sumas dejadas de percibir desde el retiro hasta el reintegro, por la suma de $15.568.685.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El actor ingresó a la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova” al Curso de Oficiales del Ejército el 1º de marzo de 1989.

Fue ascendido hasta llegar al grado de Teniente Coronel el 1º de junio de 2011.

1 Folios 92-1022 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25307-33-40-003-2017-00037-01

Demandante: EDGAR AZIS TENJO CARRILLO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Mediante la Resolución No. 8168 del 14 de septiembre de 2016 fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios . Di cha decisión se fundamentó en el concepto previo de la Junta Asesora plasmado en el Acta No. 07 del 28 de junio de 2016 , desconociendo lo dispuesto en la sentencia SU-091 de 2016 de la H. Corte Constitucional.

El retiro del servicio fue realizado de manera arbitraria y teniendo en cuenta

No. 07 del 28 de junio de 2016 , desconociendo lo dispuesto en la sentencia SU-091 de 2016 de la H. Corte Constitucional.

El retiro del servicio fue realizado de manera arbitraria y teniendo en cuenta la recomendación que realizó el Comité de Estudio para Ascenso al grado de Coronel en junio de 2016, esto es, porque “FUE RETARDADO EN EL GRADO DE MAYOR Y REPORTA 19 ANOTACIONES EN EL FOLIO DE VIDA RESTÁNDOLE

175 PUNTOS EN CONTRA”.

El actor realizó varios cursos de capacitación profesional militar y de formación académica y militar.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

• Constitucionales: 29 y 209. - Legales: Decreto Ley 1790 de 2000: artículos 99 y 100 literal a) numeral 3º y 103 (modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006); Decreto Ley 1799 de 2000: artículos 2º, 3º, 37, 48, 49, 52, 53 y 75; Ley 1437 de 2011: artículo 3º. - Jurisprudenciales: Sentencias SU-053 de 2015, SU-091 y SU-217 de 2016

de la H. Corte Constitucional

Como concepto de la violación sostiene que se vulneró su derecho a continuar al servicio de la Institución y a ascender al grado de Coronel.

Sostiene que la Junta Asesora se pronunció sin tener en cuenta la lista de clasificación en la que se encontraba el actor.

Manifiesta que el acto preparatorio fundament o de la Resolución No. 8168 de 2016 y la motivación de este conf iguró el “trámite irregular del acto

clasificación en la que se encontraba el actor.

Manifiesta que el acto preparatorio fundament o de la Resolución No. 8168 de 2016 y la motivación de este conf iguró el “trámite irregular del acto administrativo de retiro del demandante”.

Asegura que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares para proferir el acto preparatorio que habilitó el retiro por llamamiento a calificar servicios “no tuvo en cuenta la Lista de Clasificación No. TRES: BUENO en la que se encontraba el demandante” , así como tampoco su desempeño profesional.

Afirma que el retiro no buscó el mejoramiento del servicio, puesto que el servicio que prestaba el actor era excepcional; por lo tanto, desconoció el precedente judicial vinculante que determina que la motivación debe ser “clara, lógica y jurídica”.3 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25307-33-40-003-2017-00037-01

Demandante: EDGAR AZIS TENJO CARRILLO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Además, sostiene que si bien en el Acta No . 7 del 28 de junio de 2016 de la Junta Asesora se hizo referencia a la asistencia de 46 General es y Oficiales de Insignia, al final del documento aparecen solo algunas firmas y no hay constancia de la razón por la cual no fue firmada por todos los intervinientes, lo que, en su sentir, genera “inexistencia de pleno derecho de la actuación”.

Señala que la Junta Asesora desconoció que sus decisiones tienen validez siempre que sean firmadas por todos los participantes, que su concepto

lo que, en su sentir, genera “inexistencia de pleno derecho de la actuación”.

Señala que la Junta Asesora desconoció que sus decisiones tienen validez siempre que sean firmadas por todos los participantes, que su concepto debía tener en cuenta la lista de clasificación y ser motivado. Resalta que el acto demandado se limitó a proferir una recomendación en bloque respecto de varios Oficiales Superiores.

Respecto del concepto previo de la Junta Asesora como acto previo para el retiro por llamamiento a calificar servicios , trascribe apartes de la sentencia C-179 de 2006 y SU-053 de 2015 de la H. Corte Constitucional.

Dice que la Junta Asesora realizó una “motivación aparente” pues no señaló qué deberes fueron dejados de cumplir por el demandante o si tuvo alguna deficiencia en el mando de las operaciones que motivara su retiro, pues en el periodo de evaluación del año 2014-2015 fue clasificado en la lista No. 3.

Asegura que se vulneró el debido proceso porque fue el Comité de Evaluación el que realizó el estudio de ascenso y no la Junta Clasificadora , que es a la que legalmente le corresponde.

Hace referencia a las felicitaciones, condecoraci ones y distint ivos que le fueron otorgados durante su desempeño en la Institución , así como su derecho a la estabilidad laboral militar y su derecho a ascender.

Sostiene que la nulidad del acto demandado surge por que el demandante ya se había ganado su derecho a ascender por sus logros, por estar clasificado en la lista 3 y porque considera que la Junta Asesora nunca se realizó.

Afirma que se presentó falsa motivación y desviación de poder “para

ya se había ganado su derecho a ascender por sus logros, por estar clasificado en la lista 3 y porque considera que la Junta Asesora nunca se realizó.

Afirma que se presentó falsa motivación y desviación de poder “para sustraer al demandante de continuar en la Institución y de la opción de se r ascendido al grado de Coronel”.

Asegura que el acto administrativo se profirió con desviación poder porque desconoce el precedente judicial de la H. Corte Constitucional y su sustento no fue el mejoramiento del servicio.

Insiste que la negativa del ascenso por parte del Comité de Evaluación vulneró los principios del proceso de evaluación y clasificación, pues debió tenerse en cuenta las listas de clasificación durante su permanencia como Teniente Coronel.4 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25307-33-40-003-2017-00037-01

Demandante: EDGAR AZIS TENJO CARRILLO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Manifiesta que no hay disposi ción que establezca que los Oficiales para ascender deba tenerse en cuenta como puntaje negativo las anotaciones registradas en los grados anteriores, toda vez que esos periodos hicieron tránsito a cosa juzgada.

Respecto a la facultad discrecional , hace referencia a la sentencia del H. Consejo de Estado en providencia del 4 de agosto de 2010, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Sostiene que el acto acusado fue expedido con falsa motivación porque se sustentó en argumentaciones incoherentes e incong ruentes y desconociendo el precedente judicial vinculante de la H. Corte

Hernando Alvarado Ardila.

Sostiene que el acto acusado fue expedido con falsa motivación porque se sustentó en argumentaciones incoherentes e incong ruentes y desconociendo el precedente judicial vinculante de la H. Corte Constitucional determinado en la sentencia SU -091 de 2016. Además, se debió estudiar la propuesta del retiro teniendo en cuenta el concepto de la Junta Asesora fundamentado en la list a de clasificación en la que se encontraba el demandado.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

El apoderado del MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL se opone a las pretensiones de la demanda , indicando que no existen vicios en el procedimiento y que el acto demandado goza de presunción de legalidad.

Sostiene que el retiro del demandante no ocasionó desmejora del servicio , pues no se probó que los Oficiales que continuaron en la actividad no fueran los más idóneos,

Señala que existe una facultad discrecional para remover a los Oficiales y decidir quiénes cumplen mejor lo encomendado, máxime, cuando se trata de Oficiales de altos rangos que son cargos de confianza y manejo.

Respecto a la facultad discrecional y la desviación de poder hace referencia a las sentencias del H. Consejo de Estado del 4 de septiembre de

2000, Radicado No. 1622/00, del 26 de marzo de 2009, Radicado No. 2500023-25-000-2004-05256-01, del 5 de septiembre de 2002, Radicado No. 19981136-01, así como la sentencia T-1140 de 2004 de la H. Corte Constitucional.

En cuanto a la idoneidad y el buen desempeño del actor, afirma que las normas que fundamentaron el acto demandado no exigen que la decisión del retiro “deba expedirse exclusivamente sobre esta base”.

Asegura que el excelente desempeño de las funciones no determina una estabilidad perenne.

2 Folios 117-1255 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25307-33-40-003-2017-00037-01

Demandante: EDGAR AZIS TENJO CARRILLO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Afirma que el demandante conoce que la carrera militar es jerarquizada y cada vez que se asciende se reduce la cobertura de la planta de personal, por lo que no todos pueden ascender.

Manifiesta que existe una falta absoluta de pruebas de los hechos que fundamentan la demanda y la simple enunciaci ón de los vicios de nulidad no permite adoptar una decisión.

Finalmente, sostiene que no existe evidencia de que el proceder de la Institución haya sido irregular, por lo tanto, solicita se nieguen las pretensiones.

III.SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Tercero (3º) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, mediante sentencia proferida el 9 de agosto de 2021, negó las pretensiones

pretensiones.

III.SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Tercero (3º) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, mediante sentencia proferida el 9 de agosto de 2021, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

Hace referencia a las normas y jurisprudencia que regulan el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios y los requisitos y condiciones para el ascenso, resaltando lo dispuesto en la Constitución Política , artículo 217, así como lo señalado en el Decreto Ley 1790 de 2000, el Decreto 1799 de 2000, la Ley 1104 de 2006, el Decreto 991 de 2015, el Decreto 4433 de 2004, el H. Consejo de Estado en providencias del 17 de noviembre de 2011, Radicado No. 0779-11, del 18 de mayo de 2011, Radicado No. 54001 -23-31000-2001-00054-01, del 2 de marzo de 2017, Radicado No. 70001 -23-33-0002014-00035-01, y la H. Corte Constitucional en las sentencias C-72 de 1996, C819 de 2015, SU-091 y SU-217/16.

Sostiene que el retiro por llamamiento a calificar servicios no debe motivarse porque es expedido con fundamento en el buen servicio.

Asegura que el criterio vigente del H. Consejo de Estado y la H. Corte Constitucional es que el retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere tener una motivación adicional al cumplimiento de los requisitos legales.

Sostiene que se probó que el Ejército cuenta con un Comité de Evaluación

Constitucional es que el retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere tener una motivación adicional al cumplimiento de los requisitos legales.

Sostiene que se probó que el Ejército cuenta con un Comité de Evaluación debidamente conformado y reflejado en el Acta 10918 d el 25 de abril de 2016, en la que se plasmó la evaluación final de la recomendación de los Oficiales para ascenso en junio de 2016 , en la que no se recomendó al demandante.

Señala que para que un Oficial sea retirado de la Fuerza por razones de servicio y en forma discrecional se requiere de una recomendación previa que debe otorgar el Comité de Evaluación; además, se necesita el

3 Folio 325 CD 03SentenciaNyRD09Agosto2021.2017-000376 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25307-33-40-003-2017-00037-01

Demandante: EDGAR AZIS TENJO CARRILLO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares.

Asegura que para negar la inclusión al curso de ascenso se valoraron todos los años de carrera militar del demandante y que resultaba racional que la Junta Asesora perdiera confianza en él.

Manifiesta que además de la recomendación del Comité de Evaluación, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares realizó una valoración integral de la hoja de vida del demandante, y que no se haya plasmado en el acta no significa que no se hubiera tenido en cuenta; además, no es una imposición hacerlo.

valoración integral de la hoja de vida del demandante, y que no se haya plasmado en el acta no significa que no se hubiera tenido en cuenta; además, no es una imposición hacerlo.

Respecto a que la Junta Asesora era inexistente de pleno derecho por no estar suscrita por todos los intervinientes, hace referencia a lo dispuesto en el Decreto 1799 y 1512 de 2000, que no se señala quiénes deben suscribir las actas, pues solo indica por quiénes debe estar integrada.

En cuanto a que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para elaborar el acto preparatorio debía fundamentarse en la lista de clasificación No. 3, en la que se encontraba el demandante, sostiene que ese aspecto no puede ser objeto de estudio porque el contenido del acta del Comité de Evaluación que decidió no ascender al actor no fue demandado , y por lo tanto, no es posible r ealizar un control de legalidad respecto del mismo. Además, dicho acto no sirvió de fundamento para la expedición del acto demandado.

Asegura que el acto que negó el ascenso y el que lo retiró del servicio son independientes, ya que la decisión del retiro es una facultad discrecional que se fundamentó en la recomendación de la Junta Asesora, la que tampoco fue demandada en el presente asunto.

Afirma que el presunto trámite irregular que alega el actor no es frente al acto administrativo demandado ni frent e al acta que le sirvió de fundamento, sino respecto a actos administrativos que no fueron objeto de demanda y de los cuales no se puede realizar un control de legalidad.

Referente a que en la Junta Asesora no se tuvo en cuenta la lista de

fundamento, sino respecto a actos administrativos que no fueron objeto de demanda y de los cuales no se puede realizar un control de legalidad.

Referente a que en la Junta Asesora no se tuvo en cuenta la lista de clasificación ni su desempeño profesional , y además, que dicho concepto no fue motivado, sostiene que no basta señalar la clasificación obtenida sino demostrar que sus capacidades lo hacían merecedor de continuar con la carrera militar “pues la atribución con la que cue nta el nominador hace parte de un poder de sustituir, atendiendo justamente tales cualidades, en la medida de las necesidades y conveniencia”.

Considera que si el demandante se encontraba en la lista 3, y ya se habían ocupado las vacantes con los clasific ados en las listas 1 y 2, era lógico que7 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25307-33-40-003-2017-00037-01

Demandante: EDGAR AZIS TENJO CARRILLO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

se estudiara su caso siempre que el requerimiento de Coroneles fuera superior al numero del personal enlistado; además, no existe prueba de cuántas vacantes se requería para el ascenso, así como tampoco que su desempeño era mejor que el de sus pares.

Sostiene que en este caso la facultad discrecional es un instrumento de relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, lo que facilita el ascenso y la promoción del personal.

Afirma que las recomendaciones del Comité de Evaluación son solo actos preparatorios; además, el retiro por llamamiento a calificar servicios se aplica a aquellos Oficiales que hubieran cumplido 15 años o más de servicios y

el ascenso y la promoción del personal.

Afirma que las recomendaciones del Comité de Evaluación son solo actos preparatorios; además, el retiro por llamamiento a calificar servicios se aplica a aquellos Oficiales que hubieran cumplido 15 años o más de servicios y previo concepto de la Junta Asesora del Ministe rio de Defensa para las Fuerzas Militares, sin que sea necesario exigir una motivación expresa.

Manifiesta que la recomendación del Comité de Evaluación se basó en que el demandante no cumplió con el requisito de la conducta profesional.

Asegura que si b ien en la hoja de vida del demandante se observan múltiples condecoraciones, distintivos y felicitaciones, esa circunstancia no impide el ejercicio del retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios.

Destaca que el acto demandado cumple con los requisitos del Decreto Ley 1790 de 2000, pues el actor contaba con más de 15 años de servicios y con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa , por lo tanto, no se evidencia falsa motivación ni desviación de poder.

Sostiene que el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios fue expedido con fundamento en lo dispuesto por la H. Corte Constitucional en la sentencia SU -091 de 2015, que no se demostró la existencia de fines fraudulentos o discriminatorios, por lo tanto, se presume el mejoramiento del servicio; además, el buen desempeño de las funciones no otorga permanencia.

Finalmente, considera que deben negarse las pretensiones, sin condena en costas.

IV.RECURSO DE APELACIÓN4

El apoderado del actor reitera los argumentos expuestos en la demanda y

permanencia.

Finalmente, considera que deben negarse las pretensiones, sin condena en costas.

IV.RECURSO DE APELACIÓN4

El apoderado del actor reitera los argumentos expuestos en la demanda y manifiesta que el A quo modificó el objeto de la litis, esto es, la legalidad de la Resolución No. 8168 del 14 de septiembre de 2016, por el acto ficto de no haber sido ascendido al grado de Coronel, que no fue demandado.

4 Folio 325 CD 06MemorialApelacionDte8 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25307-33-40-003-2017-00037-01

Demandante: EDGAR AZIS TENJO CARRILLO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Manifiesta que en la demanda se desarrollaron los cargos de trámite irregular del acto demandado, la falsa motivación y desviación de pod er, y que en ese sentido es d escontextualizado el problema jurídico planteado por el A quo.

Asegura que el A quo edificó el fallo en “discernir sobre el ascenso del demandante al grado de Coronel, sin que esto constituyera objeto de la litis”.

Afirma que conforme lo dispuesto por la H. Corte Constitucional en las sentencias SU-091 y 217 de 2016, la motivación que debió observarse por la demandada está en la ley, y en ese sentido debió presentarse la propuesta por el Comando del Ejército con el nombre del demandante con fundamento en su clasificación de la lista No. 3, ante la Junta Asesora, para que esta profiriera el concepto previo para el retiro. Agrega que la Junta

por el Comando del Ejército con el nombre del demandante con fundamento en su clasificación de la lista No. 3, ante la Junta Asesora, para que esta profiriera el concepto previo para el retiro. Agrega que la Junta Asesora debía proferir un concepto previo y no una recomendación previa como lo señaló el A quo.

Manifiesta que el A quo no realizó la lectura de los cargos y de las normas que se consideraron violadas, teniendo en cuenta que el retiro discrecional opera diferente a las demás causales; además, que no fue la causal utilizada para sustentar el acto administrativo demandado.

Hace referencia a que se presentó una vía de hecho por defecto material o sustantivo. Al respecto cita las sentencias T-781 de 2011 y SU-659 de 2015 de la H. Corte Constitucional.

Asegura que según lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 19 de 2012, las decisiones de los cuerpos colegiados deben ser aprobadas por quienes deliberaron y los participantes deben firmar el acta.

Así mismo, señaló:

a) Después de haber esbozado en 21 páginas aspectos contradictorios pero referentes al acto administrativo demandando contenido en la Resolución No. 8168 del 14 de septiembre de 2016 , no se percató que las pretensiones de la demanda está claramente especificado que en este acto jurídico está contenido plenamente el acto administrativo demandado. b) El acto jurídico en el Acta No. 10918 del 14 de septiembre del 2016 del Comité Espurio de Evaluación y Recomendación de los Ofici ales

contenido plenamente el acto administrativo demandado. b) El acto jurídico en el Acta No. 10918 del 14 de septiembre del 2016 del Comité Espurio de Evaluación y Recomendación de los Ofici ales considerados para ascenso al grado de Coronel, no fue demanda do por cuanto solamente se refirió en el desarrollo de los cargos de la demanda. c) El acta No. 07 del 28 de junio de 2016 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional contentiva del acto preparatorio habilitante para el que el Ministro de Defens a para las Fuerzas Militares dictara el acto administrativo demandado, que irregularmente profirió la colegiatura antes referida, no es un acto administrativo, por cuanto constituye un acto de trámite. d) Luego es totalmente falaz la inferencia de la A quo “(…) sino respecto de otra serie de actos administrativos que no fueron objeto de demanda y frente a los cuales el Despacho no puede deliberadamente realizar un control de legalidad (…)”, pues de ser así, NO debió proponerse o desvirtuar9 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25307-33-40-003-2017-00037-01

Demandante: EDGAR AZIS TENJO CARRILLO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

de manera irregul ar los cargos de la demanda, sino declarar ineptitud sustantiva de la demanda.

Sostiene que no es cierto que si el Oficial no es ascendido debe ser retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios como lo afirmó el A quo.

Asegura que no se realizó un debido análisis de las pruebas aportadas al

Sostiene que no es cierto que si el Oficial no es ascendido debe ser retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios como lo afirmó el A quo.

Asegura que no se realizó un debido análisis de las pruebas aportadas al plenario, y solo se señalaron apreciaciones subjetivas en la negativa del ascenso del actor al grado de Coronel, que no era el objeto de la demanda.

Respecto de la falsa motivación y desviación de poder hace referencia a la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección A del 22 de abril de 2010. En esta decisión se indicó “la hoja de vida a través de la cual se acredite la eficiencia en la prestación del servicio del actor con inmediatez al retiro, es un elemento que no permite la vigencia de decisiones secretas y ocultas” , Así mismo, que si en la hoja de vida se efectuaron “anotaciones que se oponen a la adopción de la medida, le corresponde justificar su decisión q ue además de acreditar su buen rendimiento demuestre que la intención del nominador no fue dirigida a satisfacer el servicio”.

Hizo mención a la sentencia C -501 de 2005 de la H. Corte Constitucional sobre la estabilidad laboral.

Afirma que con la expedición del acto demandado no se perseguía la búsqueda del buen servicio, sino

(…) adoptar una decisión que no consultaba la realidad de la prestación del servicio por parte del Oficial demandante y de sus capacidades como miembro de la institución castrense, decisión que a todas luces carente de los ingredientes que sustentan las normas de carrera militar y contraria al espíritu que debe estar presente en el ejercicio de la facultad discrecional.

miembro de la institución castrense, decisión que a todas luces carente de los ingredientes que sustentan las normas de carrera militar y contraria al espíritu que debe estar presente en el ejercicio de la facultad discrecional.

Finalmente, solicita se revoque el fallo de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda.

V. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante. Corrido el traslado para alegar de conclusión, la s partes y el Ministerio Público se abstuvieron de pronunciarse en esta etapa. No encont rando causal que invalide lo actuado, se procede a decidir de fondo el asunto.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del

CPACA.10

Nulidad y Restablecimiento Rad. 25307-33-40-003-2017-00037-01

Demandante: EDGAR AZIS TENJO CARRILLO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

Conforme lo señalado en el recurso de apelación y teniendo en cuenta las pretensiones de la demanda , corresponde a la Sala establecer si el acto administrativo demandado - Resolución No. 8168 del 14 de septiembre de 2016-, mediante el cual se dispuso el retiro del servicio del demandante por llamamiento a calificar servicios, está viciad o de nulidad por expedirse de forma irregular, con falsa motivación y desviación de poder y, de ser así, si

2016-, mediante el cual se dispuso el retiro del servicio del demandante por llamamiento a calificar servicios, está viciad o de nulidad por expedirse de forma irregular, con falsa motivación y desviación de poder y, de ser así, si procede el reintegro del actor al cargo que desempeñaba y a su ascenso al grado de Coronel.

6.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, puesto que, como se analizará posteriormente, el retiro del servicio del demandante se hizo en legal forma, teniendo en cuenta que la entidad demandada tenía la facultad discrecional de llamar a calificar servicios al Teniente Coronel EDGAR AZIZ TENJO CARRILLO y no estaba obligada a ascenderlo, pese a su trayectoria y hoja de vida. Además, no se probó que dicho acto se hubiese expedido de forma irregular, o se hubiere incurrido en falsa motivación o desviación de poder.

Esta tesis se soporta en los siguientes argumentos:

6.4. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

• Trayectoria laboral del demandante:

El Teniente Coronel EDGAR AZIZ TENJO CARRILLO estuvo vinculado al Ejército Nacional desde el 1º de marzo de 1989 hasta el 14 de septiembre de 2016, esto es, por 27 años, 4 meses y 28 días, incluidos los 3 meses de alta y la diferencia de año laboral 5. Según el extracto de la hoja de vida 6, mientras prestó sus servicios en esa Institución desempeñó los siguientes grados:

GRADO FECHA MAYOR 01 DIC 2005

diferencia de año laboral 5. Según el extracto de la hoja de vida 6, mientras prestó sus servicios en esa Institución desempeñó los siguientes grados:

GRADO FECHA MAYOR 01 DIC 2005

CAPITAL 02 DIC 1999

TENIENTE 01 DIC 1995

SUBTENIENTE 01 DIC 1991

ALFÉREZ 01 DIC 1990

CADETE 01 MAR 1989

Así mismo, se observa que recibió 108 felicitaciones, 6 condecoraciones y 4 distintivos; además, 5 investigaciones disciplinarias.

5 Folios 146-147 6 Folios 49-5711 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25307-33-40-003-2017-00037-01

Demandante: EDGAR AZIS TENJO CARRILLO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

De acuerdo con el Formulario 17 y 48 de información básica y de Evaluación y Clasificación, respectivamente, se observa que Teniente Coronel TENJO CARRILLO en los años 2010, 2011 y 2014 fue clasificado en la lista 3 y en los años 2012 y 2013 en la lista 2.

Obran los Formularios 3 de Folio de Vida 9 diligenciados por el Comandante Brigada Móvil No. 3 en los años 2014 a 201 6, en los que se registra las anotaciones y desempeños significativos del demandante.

Ahora, conforme la plantilla de evaluación durante la trayectoria profesional del Teniente Coronel TENJO CARRILLO, recibió 29 anotaciones negativas10.

Según concepto de idoneidad profesional del 9 de febrero de 2016 11 del

Ahora, conforme la plantilla de eva