TA CUN - 25307-3331-702-2013-00012-01-(27-10-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RETIRO DEL SERVICIO – Soldado Profesional – Disminución de la capacidad laboral – Causales de retiro del servicio de los soldados profesionales – Retiro por disminución de la capacidad psicofísica – Revoca numeral que ordena reintegro por ya encontrarse reintegrado y confirma en lo demás – Fuente formal – Decreto 1793 de 2000, Decreto 1796 de 2000, Decreto 094 de 1989 Todo lo anterior permite concluir a la Sala que las Actas proferidas por el Tribunal Médico Laboral que determinan el porcentaje de disminución de la capacidad laboral son actos definitivos y que a partir de estos procede la reubicación laboral siempre que incluyan tal recomendación o el reconocimiento de la pensión de invalidez, si así lo determinan. DEL CASO CONCRETO Para el caso bajo examen, debe tenerse en cuenta que mediante fallo del 16 de junio de 2016 de la Sala Quinta de Revisión de la H. Corte Constitucional, con ponencia del doctor Jorge Iván Palacio Palacio, dentro del proceso de revisión del fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, que confirma el del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la acción de tutela instaurada por el señor… contra El Ministerio de Defensa Nacional y otros, consideró:… Fue claro el Máximo Tribunal Constitucional en determinar que el actuar de la entidad demandada vulneró los preceptos constitucionales, al

El Ministerio de Defensa Nacional y otros, consideró:… Fue claro el Máximo Tribunal Constitucional en determinar que el actuar de la entidad demandada vulneró los preceptos constitucionales, al desproteger al accionante, quien se encuentra en estado de debilidad manifiesta con ocasión de una disminución en su capacidad laboral y que por ello quedó desprotegido laboralmente, apreciación que en el juicio de legalidad del acto administrativo de desvinculación constituido por la OAP 1367 del 15 de julio de 2009, comparte esta Sala de decisión, por considerar que, además de la vulneración a los derechos fundamentales del señor…, se configura una clara transgresión a las normas de carácter legal en las que debía fundarse – Decretos Ley 1793 y 1796 de 2000 y Decreto 094 de 1989. Aunado a lo anterior, es evidente que se configuran los cargos de nulidad de falsa motivación y desviación de poder en el sub lite, puesto que el acto de retiro se fundó presuntamente en la decisión del 21 de abril de 2009 del Tribunal Médico Laboral, sin embargo lo que sugirió la misma fue la “REUBICACIÓN LABORAL” y no “EL RETIRO DEL SERVICIO”, por lo que existe una clara contradicción entre el acto administrativo que definió la situación laboral del demandante y la calificación médico laboral determinada en su caso. Así las cosas, comparte este Juez colegiado la decisión del Juzgador de primera instancia que despachó de forma favorable las pretensiones de la

definió la situación laboral del demandante y la calificación médico laboral determinada en su caso. Así las cosas, comparte este Juez colegiado la decisión del Juzgador de primera instancia que despachó de forma favorable las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto administrativo de retiro, condenando a la entidad a cancelar al actor los salarios, primas, bonificaciones, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir entre la fecha de retiro y el 28 de octubre de 2010, fecha esta última en la que fuera reintegrado en cumplimiento de la sentencia de tutela tantas veces mencionada, por lo que confirmará la sentencia apelada en todas sus partes.Nulidad y Restablecimiento Rad.: 25307-3331-702-2013-00012-01

Actor: Alexánder Zorrillo Tique Sentencia de segunda instancia _________________________________________________________________________________________ En cuanto a la orden de reintegro contenida en la sentencia apelada, encuentra la sala que la misma resulta inane, en cuanto la H. Corte Constitucional ya la impartió, y la misma ya fue cumplida por la entidad demandada. Así las cosas, no es procedente repetir dicha orden, pues la del Máximo Órgano de Control Constitucional se encuentra vigente.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADO PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil dieciséis (2016)

Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicado No: 25307-3331-702-2013-00012-01

Demandante: ALEXÁNDER ZORRILLO TIQUE

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2014, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Girardot accedió a las súplicas de la demanda.

I. DEMANDA1 1.1. PRETENSIONES Mediante apoderado judicial, el actor promovió demanda contencioso administrativa ante esta Jurisdicción en ejercicio de la Acción de

1 Folios 64 a 90 del cuaderno principal No.1. 2Nulidad y Restablecimiento Rad.: 25307-3331-702-2013-00012-01

Actor: Alexánder Zorrillo Tique Sentencia de segunda instancia _________________________________________________________________________________________ Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, con el fin de que se declare la nulidad del Acto Administrativo OAP 1367 del 15 de julio de 2009, mediante la cual se le retiró del servicio activo como soldado profesional, así como del acto de notificación personal de dicha orden administrativa de personal.

En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho solicitó que

2009, mediante la cual se le retiró del servicio activo como soldado profesional, así como del acto de notificación personal de dicha orden administrativa de personal. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a reintegrarlo al servicio en un cargo de igual o superior categoría, cumpliendo con el concepto de reubicación laboral emitido por el Tribunal Médico y el Comandante de la Unidad Militar, reconociéndole y cancelándole todos los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones, aumentos de salario y demás emolumentos dejados de percibir, desde el momento de su retiro hasta la fecha, sin solución de continuidad. Que se condene a la entidad demandada al pago de perjuicios morales y materiales, representados los materiales en las sumas dejadas de percibir por concepto de salarios dejados de devengar equivalentes a $28.516.736, y los morales en el valor de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes, más lo que el juez reconozca en el proceso. Finalmente solicitó que la condena sea actualizada y pagada de conformidad con lo previsto en los artículos 176 y 178 del C.C.A. 1.2. HECHOS La Sala los resume en los siguientes términos: El accionante ingresó al Ejército Nacional como Soldado Regular el 8 de enero de 1997, prestó servicio militar durante 28 meses, hasta el 29 de julio de 1998, obteniendo su libreta militar. 3Nulidad y Restablecimiento Rad.: 25307-3331-702-2013-00012-01

Actor: Alexánder Zorrillo Tique

julio de 1998, obteniendo su libreta militar. 3Nulidad y Restablecimiento Rad.: 25307-3331-702-2013-00012-01

Actor: Alexánder Zorrillo Tique Sentencia de segunda instancia _________________________________________________________________________________________ El 28 de octubre de 1998 el señor Alexander Zorrillo Tique se presentó como Soldado Voluntario y fue admitido en el Batallón de Contra

Guerrilla No. 22, adscrito a la Brigada Móvil No.1; posteriormente fue trasladado a diferentes departamentos del territorio nacional. El 21 de noviembre de 2001, en el municipio de Sanjuanito (Meta), en cumplimiento de la operación “ Santa Bárbara ” el actor cayó en un campo minado donde sufrió heridas en la pierna derecha y en la espalda por esquirlas, y problemas auditivos por la onda explosiva. En el mes de mayo de 2002 ingresó nuevamente al área de operaciones y en enero de 2004 le fue informado que la unidad a la que pertenecía le había escogido como “punta de lanza” de la operación “JM” también llamada “campaña del sur”. En el mes de mayo el accionante sufrió de leishmaniosis, enfermedad para cuya recuperación debió salir de la zona de operaciones, reintegrándose en septiembre de 2005. En el año 2007 contrajo una infección y posteriormente se enfermó de varicela, siendo evacuado para evitar el contagio del grupo militar. Debido a múltiples molestias que presentaba en octubre de 2007 se le realizó al señor Alexander Zorrillo Tique un examen de rayos X y una

para evitar el contagio del grupo militar. Debido a múltiples molestias que presentaba en octubre de 2007 se le realizó al señor Alexander Zorrillo Tique un examen de rayos X y una resonancia magnética, los cuales arrojaron como resultado que una de sus piernas tenía 7 esquirlas y en la columna vertebral 2 heridas discales; le ordenaron la terapia y dictaminaron que no podía levantar peso ni patrullar, por lo cual se le ordenó trabajar en el archivo. El 4 de noviembre de 2008 se practicó la Junta Médica No.27660 en la cual se dictaminó para el caso del accionante una discapacidad laboral del 30.88% por enfermedad profesional por acción directa del enemigo, incapacidad permanente y parcial, decisión con la que no estuvo de acuerdo el señor Alexánder Zorrillo Tique, quien solicitó se desatara la segunda instancia ante el Tribunal Médico. 4Nulidad y Restablecimiento Rad.: 25307-3331-702-2013-00012-01

Actor: Alexánder Zorrillo Tique Sentencia de segunda instancia _________________________________________________________________________________________ El 24 de diciembre de 2008 se comunicó al accionante la OAP No. 1792 mediante la cual se le trasladaba al Batallón de Mantenimiento de Ingenieros No. 21 BG José Ramón Leiva, donde desempeñó funciones

de Auxiliar de Mecánica Automotriz. El 21 de abril de 2009 se realizó el Tribunal Médico Laboral dando como resultado una discapacidad del 41.96%, con calificación de “ NO APTO” sugiriendo la “REUBICACIÓN LABORAL”. El 15 de julio de 2009 fue notificado de la Orden de Retiro del Servicio

resultado una discapacidad del 41.96%, con calificación de “ NO APTO” sugiriendo la “REUBICACIÓN LABORAL”. El 15 de julio de 2009 fue notificado de la Orden de Retiro del Servicio No. 1367, por disminución de la capacidad psicofísica, en la cual se especificó que la baja del servicio activo obedecía a la calificación del Tribunal Médico Laboral. Mediante fallo del 16 de junio de 2016 de la Sala Quinta de Revisión de la H. Corte Constitucional, con ponencia del doctor Jorge Iván Palacio Palacio, se ordenó a la Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejercito Nacional que en el término de 48 horas procediera a reintegrar al señor Alexánder Zorrillo Tique en uno de sus programas, bien fuere en el que venía desempeñando o en otro afín, teniendo en cuenta el grado de escolaridad, habilidades y destrezas del peticionario. A la fecha de desvinculación el accionante devengaba un salario neto de $1’053.167,35. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Constitución Política: artículos 1, 2, 13, 25, 29, 46,47 y 53. Decreto 094 de 1989: artículos 3, 15, 38, 39 y 50 literal b). Decreto 1793 del 2000: artículos 7, 8 y 9. Decreto 1796 del 2000: artículo 7°. Acta del Tribunal Médico No. 3776 del 21 de abril de 2009. Ley 361de 1997 y Decretos concordantes. 5Nulidad y Restablecimiento

Decreto 1796 del 2000: artículo 7°. Acta del Tribunal Médico No. 3776 del 21 de abril de 2009. Ley 361de 1997 y Decretos concordantes. 5Nulidad y Restablecimiento Rad.: 25307-3331-702-2013-00012-01

Actor: Alexánder Zorrillo Tique Sentencia de segunda instancia _________________________________________________________________________________________ Como concepto de la violación expuso: 1.3.1. Violación de la Constitución Política De los hechos descritos en la demanda surge inequívocamente que la parte demandada que expidió el acto administrativo por el cual se ordenó el retiro del accionante transgredió los principios del Estado Social de Derecho y derechos como el debido proceso, la igualdad ante la ley y al trabajo.

Aunado a lo anterior, la Constitución Política en su artículo 47 consagra una protección especial en el caso particular de los discapacitados. Así, el Constituyente ordenó el diseño de una política pública orientada a lograr su rehabilitación, integración social y atención de acuerdo con sus necesidades. En efecto, a partir del artículo 47 de la Constitución se establece en cabeza del Estado la obligación de adelantar acciones positivas en favor de las personas discapacitadas, precisamente en atención a su condición especial que implica limitaciones de carácter físico y/o mental, de forma que puedan tener el goce efectivo de los derechos que les asisten en condiciones de normalidad. 1.3.2. Falsa motivación y violación a la Ley Por su parte, el lLegislador profirió la Ley 361 de 1997, " por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con

1.3.2. Falsa motivación y violación a la Ley Por su parte, el lLegislador profirió la Ley 361 de 1997, " por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones ", estableciendo una serie de políticas destinadas a prevenir las discapacidades, garantizar el acceso a la educación, facilitar la rehabilitación, promover el bienestar social y favorecer la integración laboral. De manera concreta, el artículo 18 de la referida Ley dispone que toda persona afectada por una limitación tiene derecho a "seguir el proceso requerido para alcanzar sus óptimos niveles de funcionamiento psíquico, físico, fisiológico, ocupacional y social". 6Nulidad y Restablecimiento Rad.: 25307-3331-702-2013-00012-01

Actor: Alexánder Zorrillo Tique Sentencia de segunda instancia _________________________________________________________________________________________ El acto enjuiciado fue expedido con falsa motivación, porque las consideraciones que le sirven de fundamento son inexistentes e inexactas; de plano violatorio de la Ley 361 de 1997, en la cual se establece que en ningún momento puede retirarse al trabajador por causa de discapacidad laboral, que todo despido realizado por dicha causa se considera ilegal y debe reincorporarse de inmediato al cargo que venía desempeñando con su respectiva reubicación laboral, situación que fue desconocida al retirar del servicio activo militar al accionante. 1.3.3. Desviación y abuso de poder

que venía desempeñando con su respectiva reubicación laboral, situación que fue desconocida al retirar del servicio activo militar al accionante. 1.3.3. Desviación y abuso de poder Es claro que con la decisión administrativa por la cual se expidió el acto administrativo OAP 1367 de julio de 2009 se quebrantó la garantía de la estabilidad laboral reforzada contemplada en la Constitución y en la Ley. El acto administrativo acusado desbordó lo ordenado por el Tribunal Médico, que se ampara en lo dispuesto en el Decreto 1796 de 2000, pues aunque este declaró la incapacidad permanente parcial y ordenó la reubicación laboral, dicho concepto fue ignorado en el momento de la expedición del acto acusado. Se evidencia entonces que el retiro del actor fue dado por fuera de la ley, máxime cuando las lesiones que dieron origen a la discapacidad laboral fueron causadas en desarrollo de la labor militar, es decir, por causa y en función de la misma actividad. Si la entidad accionada pretendía retirar al demandante del servicio, tenía dos opciones legales: i) pensionarlo por invalidez si superaba el 50 o 75 por ciento de discapacidad laboral, o ii) reubicarlo laboralmente, dado que no se cumplieron ninguna de estas dos situaciones, se evidencia que la administración excedió su poder al ordenar el retiro del demandante.

7Nulidad y Restablecimiento Rad.: 25307-3331-702-2013-00012-01

Actor: Alexánder Zorrillo Tique Sentencia de segunda instancia _________________________________________________________________________________________

demandante.

7Nulidad y Restablecimiento Rad.: 25307-3331-702-2013-00012-01

Actor: Alexánder Zorrillo Tique Sentencia de segunda instancia _________________________________________________________________________________________

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA2

Mediante sentencia del 23 de abril de 2014 el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Girardot accedió a las súplicas de la demanda. Consideró el A-quo que el soldado profesional Alexánder Zorrillo Tique fue retirado del servicio activo sin observar que el Acta de Junta Médico Laboral No. 27660 del 4 de diciembre de 2008, fijó incapacidad permanente parcial - no apto para actividad militar, y en Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía del 21 de abril de 2009, se recomendó o sugirió la “REUBICACIÓN LABORAL”, y que conforme al artículo 22 del Decreto 1796 del 2000 la decisión del Tribunal de Revisión es irrevocable y obligatoria. Reseñó que ante la decisión de retiro, el actor ejerció una acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, la cual fue escogida para revisión por la Honorable Corte Constitucional, Corporación que mediante sentencia T - 470 de 2010, con ponencia del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, tuteló los derechos fundamentales al trabajo y seguridad social ordenando reintegrar de inmediato al Soldado. Dicha disposición se cumplió mediante Orden Administrativa de Personal No. 1740 del 28 de octubre de 2010 expedida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional.

fundamentales al trabajo y seguridad social ordenando reintegrar de inmediato al Soldado. Dicha disposición se cumplió mediante Orden Administrativa de Personal No. 1740 del 28 de octubre de 2010 expedida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional. Advirtió que al ser este un sistema dispositivo y de justicia rogada la administración de justicia actúa a iniciativa de parte, por lo cual debe considerarse que el fallo de revisión de la tutela fue un mecanismo transitorio, y que aunque se logró con esta acción el reintegro, el Soldado estuvo retirado del servicio en el periodo comprendido entre el 15 de julio de 2009 y el 28 de octubre de 2010, y durante ese lapso no percibió ningún sueldo o salario. Ahora bien, mediante Resolución No. 85262 del 21 de mayo de 2009, se reconoció al Soldado Profesional la suma de $ 19.815.735,15 como indemnización por los índices señalados como disminución de la capacidad laboral, valor que fue reajustado 2 Folios 358 a 368 del cuaderno No. 2. 8Nulidad y Restablecimiento Rad.: 25307-3331-702-2013-00012-01

Actor: Alexánder Zorrillo Tique Sentencia de segunda instancia _________________________________________________________________________________________ con Resolución No. 89610 del 26 de agosto de 2009, habiéndose recibido los valores indudablemente de buena fe y que se relaciona a una situación diferente a la que comprende este conflicto jurídico.

Expuso que según el material probatorio arribado, el retiro del Soldado Profesional le causó enormes perjuicios, ya que de ese trabajo dependía

una situación diferente a la que comprende este conflicto jurídico. Expuso que según el material probatorio arribado, el retiro del Soldado Profesional le causó enormes perjuicios, ya que de ese trabajo dependía la subsistencia tanto de él como de su núcleo familiar. Concluyó que se estructuraron las causales de nulidad del acto administrativo denominadas falsa motivación y desviación de poder y que el acto administrativo demandado está al margen de los mandatos superiores, por lo cual despachó de forma favorable las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto administrativo, y ordenó el reintegro sin solución de continuidad a partir del 15 de julio de 2009, condenando a la entidad a cancelar al actor los salarios, primas, bonificaciones, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir entre la fecha de retiro y el 28 de octubre de 2010, fecha esta última en la que fuera reintegrado en cumplimiento de la sentencia de tutela. En cuanto a los perjuicios morales, consideró el A-quo que no hay lugar a dicho reconocimiento, porque según el poder visto a folio 1 del cuaderno principal, conferido al Dr. Néstor Raúl Nieto Gómez, no se otorgó la facultad de reclamar ese tipo de perjuicios, ni tampoco se agotó respecto de ellos el proceso de conciliación extrajudicial como requisito de procedíbilidad.

III. El RECURSO3

Inconforme con la decisión de instancia, el apoderado del Ejército Nacional apeló la sentencia exponiendo que el Decreto 1793 de 2000

requisito de procedíbilidad.

III. El RECURSO3

Inconforme con la decisión de instancia, el apoderado del Ejército Nacional apeló la sentencia exponiendo que el Decreto 1793 de 2000 establece que el retiro del servicio activo de los soldados profesionales procede por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez, y 3 Folios 415 a 419 del cuaderno No. 2. 9Nulidad y Restablecimiento Rad.: 25307-3331-702-2013-00012-01

Actor: Alexánder Zorrillo Tique Sentencia de segunda instancia _________________________________________________________________________________________ que el Soldado Profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes podrá ser retirado del servicio.

Señaló que el Decreto 1796 de 2000 establece que la capacidad sicofísica del personal será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y que es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones; aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones, y no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

cargo, empleo o funciones, y no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Adujo que hablar de reubicación de soldados profesionales en la planta de personal de la parte administrativa, no solo es imposible, sino que el Decreto 1793 de 2000 no lo contempla, y que las Fuerzas Militares tienen como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, siendo lógico que para cumplir con tales cometidos es preciso contar en sus filas con personal apto y debidamente entrenado, como lo son, precisamente, los soldados profesionales. De allí que, resulte razonable desvincular del servicio a un soldado profesional que no cuente con la capacidad psicofísica necesaria para cumplir las labores propias de su cargo. Aseguró que la plena capacidad psicofísica de un soldado profesional es requisito para el cumplimiento de la misión constitucional encomendada y que, al mismo tiempo, las Fuerzas Militares no pueden 10Nulidad y Restablecimiento Rad.: 25307-3331-702-2013-00012-01

Actor: Alexánder Zorrillo Tique Sentencia de segunda instancia _________________________________________________________________________________________ exponer la vida e integridad personal de un soldado profesional que haya sufrido un menoscabo en su capacidad psicofísica.

Resaltó que se ha creado por parte de las Fuerzas Militares una Oficina de Atención al Personal Militar Herido en Combate del Ejército Nacional, cuya función se extiende a la atención de personal militar afectado en

Resaltó que se ha creado por parte de las Fuerzas Militares una Oficina de Atención al Personal Militar Herido en Combate del Ejército Nacional, cuya función se extiende a la atención de personal militar afectado en su salud por " actos del servicio o por causa inherente al mismo ". Dentro del funcionamiento de esta oficina se han adoptado convenios interinstitucionale, suscritos con diversas fundaciones, encaminados a brindar apoyo al mencionado personal, a efectos de ayudarlos en su proceso de incorporación al mundo laboral. Concluyó que el retiro del accionante se sustentó en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de las Fuerzas Militares y, de otro lado, no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, demostrando que se profirió por motivos contrarios al buen servicio.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 4.1. De la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional No se pronunció en esta etapa procesal. 4.2. De la parte demandante4

Reiteró los argumentos de la demanda, además de hacer una amplia exposición sobre el precedente jurisprudencial en relación con el personal militar retirado cuando se SUGIERE REUBICACIÓN, aduciendo que son las propias normas constitucionales las que prohíben retirar del 4 Folios 495 a 452 del cuaderno No.2. 11Nulidad y Restablecimiento Rad.: 25307-3331-702-2013-00012-01

que son las propias normas constitucionales las que prohíben retirar del 4 Folios 495 a 452 del cuaderno No.2. 11Nulidad y Restablecimiento Rad.: 25307-3331-702-2013-00012-01

Actor: Alexánder Zorrillo Tique Sentencia de segunda instancia _________________________________________________________________________________________ servicio a un miembro del Ejército con discapacidad, máxime si esta fue con ocasión y desarrollo del servicio y por ataque del enemigo.

En ese contexto, solicitó que se confirme el fallo de primera instancia, por evidenciarse la ilegalidad del acto administrativo de retiro por las causales de falsa motivación, desviación de poder y violación directa de la Ley y la Constitución Nacional. 4.3. Del Ministerio Público No emitió concepto.

V. COMPETENCIA Este H. Tribunal es competente para conocer del presente asunto de acuerdo con el artículo 133 del C.C.A. modificado por el artículo 41 de la Ley 446 de 1998.

De otra parte, como el presente proceso se encontraba en trámite previo al 2 de julio de 2012, su continuación y decisión se surten bajo el régimen jurídico anterior, conforme lo ordena el artículo 308 del CPACALey 1437 de 2011.

VI. CONSIDERACIONES 6.1. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a establecer si hay lugar o no a declarar la nulidad del Acto Administrativo OAP 1367 del 15 de julio de 2009, mediante el cual se retiró del servicio activo como Soldado Profesional al señor Alexánder Zorrillo Tique y si procede el consecuente restablecimiento del derecho, o por el contrario dicho retiro se encontraba constitucional y legalmente

retiró del servicio activo como Soldado Profesional al señor Alexánder Zorrillo Tique y si procede el consecuente restablecimiento del derecho, o por el contrario dicho retiro se encontraba constitucional y legalmente amparado y obedeció a razones del buen servicio. 12Nulidad y Restablecimiento Rad.: 25307-3331-702-2013-00012-01

Actor: Alexánder Zorrillo Tique Sentencia de segunda instancia _________________________________________________________________________________________

6.2. TESIS QUE LO RESUELVEN 6.2.1. Demandante Se debe confirmar el fallo de primera instancia por evidenciarse la ilegalidad del acto administrativo de retiro por las causales de falsa motivación, desviación de poder y violación directa de la Ley y la Constitución Nacional. 6.2.2. Demandada El retiro del accionante del servicio se sustentó en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de las Fuerzas Militares y, de otro lado, no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, pues no se demostró que se haya proferido por motivos contrarios al buen servicio. 6.2.3. Tesis de la Sala La Sala estima que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, por encontrar desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo demandado. Esta tesis se soporta en los siguientes argumentos:

instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, por encontrar desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo demandado. Esta tesis se soporta en los siguientes argumentos: 6.3. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS DE PRUEBA En cuanto a lo relevante para el objeto de la presente Litis, se encuentra lo siguiente: 13Nulidad y Restablecimiento Rad.: 25307-3331-702-2013-00012-01

Actor: Alexánder Zorrillo Tique Sentencia de segunda instancia _________________________________________________________________________________________ - Mediante Acta No.27660 del 4 de noviembre de 2008 la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional calificó las lesiones por enfermedad profesional del Soldado Profesional Alexánder Zorrillo Tique, sufridas por acción directa del enemigo, con una disminución de la capacidad laboral del 30.89%5. - El señor Alexánder Zorrillo Tique interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el Acta No. 27660 del 4 de Noviembre de 20086. - El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, mediante Acta No.3776 del 21 de abril de 2009 determinó para el caso del Soldado Profesional Alexánder Zorrillo Tique una incapacidad parcial y permanente, con disminución de la capacidad laboral de 41.96%,

calificándolo como “NO APTO” y sugiriendo su “REUBICACIÓN MILITAR”7. - El 23 de abril de 2009 el Batallón de Ingenieros No. 21 del Ejército Nacional emitió concepto de idoneidad profesional de fecha en el cual estableció que8: El Soldado se de