TA CUN - 2530733300120120015601-(19-09-2013)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD MUNICIPIO DE FUSAGASUGA – La declaratoria de insubsistencia de empleados nombrados en provisionalidad con anterioridad a la Ley 909 de 2004 y al Decreto 1227 de 2005, retirados en su vigencia debe ser motivada / Como el acto de nombramiento señaló el tiempo de la situación administrativa, 6 meses, al declararse la insubsistencia de dicho nombramiento y señalarse que éste se produce por cumplimiento de esa situación administrativa, se encuentra debidamente motivada En sentencia de 23 de septiembre de 2010, la Sala Laboral del Consejo de Estado señaló que la declaratoria de insubsistencia de los empleados nombrados en provisionalidad con anterioridad a la Ley 909 de 2004 y su reglamento, que sean retirados en vigencia de esta última normatividad, debe efectuarse a través de acto motivado… Pues bien, se tiene que el artículo 9º señala que en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron y el artículo 10º dispone que antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados. Para el caso de autos se tiene que mediante el Decreto 502 del 30 de diciembre de 2011 proferido por el Alcalde Municipal de Fusagasugá, se nombró en provisionalidad a …, en el

terminados. Para el caso de autos se tiene que mediante el Decreto 502 del 30 de diciembre de 2011 proferido por el Alcalde Municipal de Fusagasugá, se nombró en provisionalidad a …, en el cargo de TÉCNICO OPERATIVO, CÓDIGO 314, GRADO 01, por un término no superior a seis (6) meses (Fl.14) es decir que el acto de nombramiento señalaba el tiempo de la situación administrativa, esto es, 6 meses y que mediante la Resolución No. 293 del 12 de junio de 2012, se declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad de …, en el cargo de TÉCNICO OPERATIVO CÓDIGO 314, GRADO 01, especificando que el mismo se producía por el cumplimiento de la situación administrativa en concordancia con lo estipulado en el artículo 8º del Decreto 1225 de 2005 el cual señala que el término del nombramiento en provisionalidad no podía ser mayor a 6 meses. De lo anterior se concluye que el acto de retiro se encuentra motivado, razón por la cual este cargo no tiene vocación de prosperidad. PRORROGA DE NOMBRAMIENTOS EN PROVISIONALIDAD – La Comisión Nacional del Servicio Civil no está autorizada para prorrogar nombramientos en provisionalidad y por lo tanto, el encargo no puede exceder de 6 meses Así fue como el Consejo de Estado concluyó que a la Comisión Nacional del Servicio Civil no se le atribuyó la facultad de establecer excepciones en relación con la duración del encargo pues la Ley 909 de 2004 fue enfática en señalar que tal situación no podía exceder de seis meses sin contemplar condicionamiento de alguna naturaleza.

se le atribuyó la facultad de establecer excepciones en relación con la duración del encargo pues la Ley 909 de 2004 fue enfática en señalar que tal situación no podía exceder de seis meses sin contemplar condicionamiento de alguna naturaleza.

NOTA RELATORIA: Ver sentencia del H.C.E. MP. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, del 23 de septiembre de 2010, Exp. 2005-01341 y del 12 de abril de 2012, Radicado No. 11001-03-25000-2005-00215-01(9336 – 05).

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN DMAGISTRADA PONENTE: Dra. YOLANDA GARCÍA DE CARVAJALINO Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil trece (2013)

Referencia: No. 2530733300120120015601

Demandante: PAULA MALELY ARDILA ROMERO Demandado: MUNICIPIO DE FUSAGASUGA-CUNDINAMARCAAsunto: INSUBSISTENCIA/ NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD – CONFIRMA FALLO Procede la Sala a decidir la apelación propuesta por la parte actora contra la sentencia proferida en Audiencia Pública llevada a cabo el 11 de junio de 2013 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot (Fls. 85 a 92), que negó las súplicas de la demanda promovida en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por la señora PAULA MALELY ARDILA ROMERO contra el MUNICIPIO DE FUSAGASUGÁ –Cundinamarca- (Fls. 17 a 25).

restablecimiento del derecho por la señora PAULA MALELY ARDILA ROMERO contra el MUNICIPIO DE FUSAGASUGÁ –Cundinamarca- (Fls. 17 a 25).

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. La petición. Obrando a través de apoderado la señora PAULA MALELY ARDILA ROMERO solicita la declaratoria de nulidad de la Resolución No 293 del 12 de junio de 2012, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de PAULA MALELY ARDILA ROMERO, en el cargo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 01, del

Municipio de Fusagasugá. A título de restablecimiento pide se ordene a la accionada (i) reintegrarle al cargo que venía desempeñando, con los mismos efectos contemplados en el Decreto Municipal No 502 de 2011; (ii) pagar a su favor, los salarios dejados de percibir desde el día 30 de junio de 2012, hasta que se haga efectivo el reintegro, junto con los demás factores salariales y prestacionales, dejados de percibir; (iii) pagar los aportes en salud y pensión dejados de cancelar a partir de la desvinculación y hasta cuando se haga efectivo su reintegro al cargo que venía desempeñando; y (iv) pagar las sumas que resulten debidamente indexadas.Señala que se vulneró el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, que exige de la declaratoria de insubsistencia de servidor nombrado en provisional debe ser motivada, bajo la consideración de argumentos en concreto. Manifiesta que la accionada incurrió en violación al debido proceso al no dar

exige de la declaratoria de insubsistencia de servidor nombrado en provisional debe ser motivada, bajo la consideración de argumentos en concreto. Manifiesta que la accionada incurrió en violación al debido proceso al no dar trámite al recurso de reposición que interpuso contra el acto de retiro. Añade que el retiro sobreviene por la desidia del Alcalde Municipal en promover en oportunidad ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, la autorización para renovar el nombramiento provisional de 28 servidores que estaban nombrados en provisionalidad por el periodo de 6 meses, y que lo que hizo fue suplir las vacancias con personal vinculado mediante contrato y añade que hasta el momento no se ha surtido el proceso de selección para proveer las vacancias con personal seleccionado mediante concurso, reestructuración administrativa.

2. Contestación de la demanda. (fls. 61 a 69) El apoderado de la Alcaldía Municipal de Fusagasugá contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y refiriéndose a los hechos de ésta. Como fundamentos de defensa señaló que los nombramientos en provisionalidad, no generan la estabilidad propia de los cargos de

carrera administrativa. Señaló que al actor por no ingresar al empleo a través del concurso de méritos no se le puede dar el mismo tratamiento que a los empleados que ostentan derechos de carrera. Añade que el acto de nombramiento determina explícitamente que es por término no superior a 6 meses y que según lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, en consonancia con los artículos 8º y 10º del Decreto 1227 de 2005, la

explícitamente que es por término no superior a 6 meses y que según lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, en consonancia con los artículos 8º y 10º del Decreto 1227 de 2005, la motivación del acto de declaratoria de insubsistencia de nombramiento en provisional, solo es exigible si se da antes de cumplirse el término legal, por lo que concluye que no corresponde a realidad el argumento de la actora de no motivación del acto acusado, por cuanto de su lectura se evidencia encuentra argumentado con suficiencia. Por último, manifiesta que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado en tratándose de la declaratoria de insubsistencia de empleado que no es de carrera, la decisión no se notifica sino que se comunica o ejecuta y por consiguiente, contrario a lo inferido por la accionante, no es susceptible de impugnación en sede administrativa. Por lo anterior, solicita sean despachadas desfavorablemente las súplicas de la demanda reiterando los argumentos sobre la inexistencia de fuero de estabilidad a favor de la demandante, dada su situación de provisionalidad.II. EL FALLO RECURRIDO

1. La sentencia. Mediante providencia de 11 de junio de 2013 (fls. 85 a 92) , el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, luego de un análisis fáctico y normativo negó las súplicas de la demanda, para lo cual el fallador de primera instancia concluyó que el acto de insubsistencia se encuentra motivado de conformidad con la norma aplicable al caso concreto, toda vez que el Decreto 1225 de 2005 dispone

que el nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera no podrá ser superior a 6 meses.

con la norma aplicable al caso concreto, toda vez que el Decreto 1225 de 2005 dispone que el nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera no podrá ser superior a 6 meses. Señala que la prórroga que se solicita ante la Comisión Nacional del Servicio Civil se condiciona a la existencia de circunstancias que la tornen justificada y razonable, premisa que no se satisface con el solo hecho de no encontrarse cumplida la selección mediante concurso de méritos. Aduce que tampoco es de recibo la réplica de afectación al debido proceso, como quiera que el acto de retiro no dispuso que fuera susceptible de algún recurso, dado que no corresponde a los contenidos centrales de las formalidades previstas para su emisión, menos aun cuando proferido por el Alcalde Municipal, no es susceptible del recurso de apelación, único que reviste el carácter de obligatorio, para el sujeto pasible de la decisión. Advierte que a partir de la expedición de la Ley 909 de 2004, el legislador quiso diferenciar la competencia discrecional para retirar del servicio a una persona que funge un empleo de carrera, estableciendo que se debe ejercer en forma reglada, por cuanto el acto que decida el retiro debe estar motivado y que la demandada cumplió con los lineamientos legales que rigen el caso.

2. La apelación. El apoderado de la parte actora apeló el citado fallo, por considerar inaceptables los argumentos esgrimidos en la sentencia (fls. 100 a 102) . La Sala en uso de las facultades interpretativas de que goza agrupará en dos cargos las

considerar inaceptables los argumentos esgrimidos en la sentencia (fls. 100 a 102) . La Sala en uso de las facultades interpretativas de que goza agrupará en dos cargos las razones expuestas por la parte apelante en su recurso de alzada.2.1. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que el acto de retiro del nombrado en provisionalidad debe ser motivado. Señala que la tesis del A-quo contraría los preceptos de la Corte Constitucional, la cual en su sentencia T-289 de 2011 deja claro la diferencia existente entre los funcionarios de carrera administrativa y los de libre nombramiento y remoción, esbozando que son taxativas las causales de desvinculación de los funcionarios en provisionalidad. De la sentencia transcribe el siguiente aparte "La jurisprudencia constitucional ha reconocido que si bien los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no gozan del fuero de estabilidad que ampara a quienes han ingresado al servicio mediante el concurso de méritos, sí tienen cierto grado de estabilidad laboral, en la medida en que no pueden ser removidos de sus empleos mientras i) no sean sujetos de una sanción disciplinaria o ii) se provea el cargo respectivo a través de concurso y iii) la desvinculación se produzca mediante un acto motivado”. 2.2. Falsa motivación. Manifiesta que no es el mero transcurrir del tiempo la motivación valedera para dar por terminado el vínculo laboral, ya que la solicitud del permiso de renovación de dichos cargos en provisionalidad ante la Comisión Nacional del Servicio Civil es obligación del Alcalde Municipal como nominador del Municipio y por lo

motivación valedera para dar por terminado el vínculo laboral, ya que la solicitud del permiso de renovación de dichos cargos en provisionalidad ante la Comisión Nacional del Servicio Civil es obligación del Alcalde Municipal como nominador del Municipio y por lo mismo su incumplimiento no se puede constituir en la motivación de una insubsistencia. Aduce que el Alcalde de Fusagasugá pretende escudarse, pues es él quien no pidió el permiso ante la Comisión Nacional del Servicio Civil para la prórroga de los nombramientos y luego invoca el cumplimiento del plazo de 6 meses como la causal para declarar la insubsistencia de los nombramientos cometiendo un error y pretende que las consecuencias las asuman los empleados declarados insubsistentes.

3. Alegatos de conclusión. Vencido el término de traslado las partes guardaron silencio y el agente del Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto.

III. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Planteamiento de la litis. Radica en determinar si el fallo proferido el 11 de junio de 2013 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot se ajusta a derecho en tanto negó las pretensiones de la demanda propuesta por la señora PAULA MALELY ARDILA ROMERO, relativas al examen de legalidad del acto que declaróinsubsistente su nombramiento en el cargo de en el cargo de Técnico Operativo Código 314, Grado 01 del Municipio de Fusagasugá.

Alega el recurrente como cargo de apelación que los nombrados en provisionalidad gozan de fuero de estabilidad relativa y que el retiro de ese tipo de empleados solo

314, Grado 01 del Municipio de Fusagasugá. Alega el recurrente como cargo de apelación que los nombrados en provisionalidad gozan de fuero de estabilidad relativa y que el retiro de ese tipo de empleados solo puede proceder a través de un acto motivado, añade que para el caso concreto no puede ser valedera la motivación consistente en que se cumplió el término de la situación administrativa que dio lugar a su nombramiento, - encargo por 6 mesescuando era deber del Alcalde presentar solicitud de prórroga de los cargos ante la Comisión Nacional del Servicio Civil. La demandada replica aduciendo que el acto se expidió bajo los lineamientos legales toda vez que el acto de nombramiento señaló expresamente que era por un término no superior a 6 meses y que según lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, en consonancia con los artículos 8º y 10º del Decreto 1227 de 2005, la motivación del acto de declaratoria de insubsistencia de nombramiento en provisional, solo es exigible si se da antes de cumplirse el término legal, por lo que concluye que no corresponde a realidad el argumento de la actora de no motivación del acto acusado, por cuanto de su lectura se evidencia encuentra argumentado con suficiencia.

2. Hechos probados. El material probatorio traído al plenario, en lo pertinente, da cuenta de la situación respecto de los supuestos fácticos a los cuales se refiere la presente acción, en tal virtud, se destacan: 2.1. Copia del Decreto 502 del 30 de diciembre de 2011 proferido por el Alcalde Municipal de Fusagasugá, por medio del cual se nombró en provisionalidad a PAULA

acción, en tal virtud, se destacan: 2.1. Copia del Decreto 502 del 30 de diciembre de 2011 proferido por el Alcalde Municipal de Fusagasugá, por medio del cual se nombró en provisionalidad a PAULA MALELY ARDILA ROMERO, en el cargo de TECNICO OPERATIVO CODIGO 314, GRADO 01, por un término no superior a seis (6) meses (Fl.14) y acta de posesión derivada del precitado nombramiento (Fl. 15). 2.2. Copia de la Resolución No. 293 del 12 de junio de 2012, proferida por el Alcalde Municipal de Fusagasugá, por medio del cual se declaró insubsistente elnombramiento en provisionalidad de PAULA MALELY ARDILA ROMERO, en el cargo de TÉCNICO OPERATIVO CÓDIGO 314, GRADO 01 (Fl.3 y ss). 2.3. Oficio mediante el cual se comunica a la actora sobre la declaratoria de insubsistencia, con constancia de recibido el 20 de junio de 2012 (Fl. 21). 2.4. Escrito de 27 de junio de 2012 mediante el cual la actora promueve recurso de reposición contra la precitada decisión (Fl. 22) el cual fue rechazado por improcedente por mediante Oficio No. DH1110-05.01.1131-12 de 29 de junio de 2012 (Fl. 23)

3. Solución al caso concreto. Teniendo en cuenta que el marco de estudio en esta instancia se circunscribe a los argumentos expuestos por el recurrente en su recurso de alzada, la Sala abordará el estudio en los siguientes términos: 3.1. El acto de retiro debe ser motivado. Se debe señalar que luego de la

esta instancia se circunscribe a los argumentos expuestos por el recurrente en su recurso de alzada, la Sala abordará el estudio en los siguientes términos: 3.1. El acto de retiro debe ser motivado. Se debe señalar que luego de la expedición de la Ley 909 de 2004 y el Decreto Reglamentario 1227 de 2005 se exige la motivación del acto de retiro de quien ejerce en provisionalidad un empleo de carrera. Al efecto valga transcribir la siguiente disposición: “Ley 909 de 2004 (…) Articulo 41. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…) PAR. 2º—Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” .El Decreto Reglamentario 1227 de 2005 publicado en el Diario Oficial No. 45890 de abril 25 de 2005, vigente para la época de los hechos, en relación con la figura de la provisionalidad para proveer empleos de carrera señaló: “ART. 9º De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las

mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador. ART. 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados. De la normativa transcrita se desprende que la nueva ley trae la regulación para remoción de provisionales por las mismas razones de restricción que se han referido y las reglas generales aludidas para retiro de quienes ejercen un empleo de carrera. Por lo anterior, al existir norma expresa que consagra la desvinculación de un empleado nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera, es claro que en virtud a lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2005 y el artículo 10º del Decreto Reglamentario 1227 de 2005 el acto de insubsistencia del nombrado en provisionalidad debe ser motivado. En sentencia de 23 de septiembre de 2010, la Sala Laboral del Consejo de Estado 1

provisionalidad debe ser motivado. En sentencia de 23 de septiembre de 2010, la Sala Laboral del Consejo de Estado 1 señaló que la declaratoria de insubsistencia de los empleados nombrados en provisionalidad con anterioridad a la Ley 909 de 2004 y su reglamento, que sean retirados en vigencia de esta última normatividad, debe efectuarse a través de acto motivado. Así lo expresó: 1 sentencia de 23 de septiembre de 2010 proferida por la Sala Laboral del Consejo de Estado con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve (Exp. 2005-01341),“La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO2, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y

en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO2, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004). Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998. La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos3 de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un

2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado.” (Subrayas de la Sala) Pues bien, se tiene que el artículo 9º señala que en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron y el artículo 10º dispone que antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del 2 De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada. 3 La función pública está integrada con criterio objetivo por funciones y no subjetivamente por personas.nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados. Para el caso de autos se tiene que mediante el Decreto 502 del 30 de diciembre de 2011 proferido por el Alcalde Municipal de Fusagasugá, se nombró en provisionalidad a

terminados. Para el caso de autos se tiene que mediante el Decreto 502 del 30 de diciembre de 2011 proferido por el Alcalde Municipal de Fusagasugá, se nombró en provisionalidad a PAULA MALELY ARDILA ROMERO, en el cargo de TÉCNICO OPERATIVO, CÓDIGO 314, GRADO 01, por un término no superior a seis (6) meses (Fl.14) es decir que el acto de nombramiento señalaba el tiempo de la situación administrativa, esto es, 6 meses y que mediante la Resolución No. 293 del 12 de junio de 2012, se declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad de PAULA MALELY ARDILA ROMERO, en el cargo de TÉCNICO OPERATIVO CÓDIGO 314, GRADO 01 (Fl.3 y ss), especificando que el mismo se producía por el cumplimiento de la situación administrativa en concordancia con lo estipulado en el artículo 8º del Decreto 1225 de 2005 el cual señala que el término del nombramiento en provisionalidad no podía ser mayor a 6 meses. De lo anterior se concluye que el acto de retiro se encuentra motivado, razón por la cual este cargo no tiene vocación de prosperidad. 3.2. Respecto de la falsa motivación: Aduce el recurrente que que la solicitud del permiso de renovación de los cargos en provisionalidad ante la Comisión Nacional del Servicio Civil es obligación del Alcalde Municipal como nominador del Municipio y por lo mismo su incumplimiento no se puede constituir en la motivación de una insubsistencia. Pues bien, valga precisar que el artículo 8º del Decreto 1225 de 2005 reglamentario de la Ley 909 de 2004 frente al nombramiento en provisionalidad dispuso:

Pues bien, valga precisar que el artículo 8º del Decreto 1225 de 2005 reglamentario de la Ley 909 de 2004 frente al nombramiento en provisionalidad dispuso: “Artículo 8°. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004. El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba.”No obstante lo anterior, los apartes subrayados fueron declarados nulos por el Consejo de Estado, sección segunda, C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón, en sentencia del 12 de abril de 20124 . “(…) Afirma la parte actora que la expresión contenida en el artículo 8º del Decreto demandado “salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba” desborda la potestad reglamentaria, pues realiza una modificación a la Ley 909 de 2.004 que señala 6 meses como término máximo para el encargo de los empleos en carrera, sin excepción alguna. (…)

modificación a la Ley 909 de 2.004 que señala 6 meses como término máximo para el encargo de los empleos en carrera, sin excepción alguna. (…) De la simple confrontación del artículo 24 de la Ley 909 de 2004 y el aparte demandado del Decreto 1227 de 2005, se concluye que el legislador estableció un término perentorio de 6 meses de duración del encargo, no obstante al ser reglamentado se introdujo una excepción que permite prolongar dicho término. El artículo 130 de la Constitución Política dispuso que la Comisión Nacional del Servicio Civil es el ente responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa. En el mismo sentido la Ley 909 de 2004, agregó que se trata de un órgano establecido con el fin de garantizar y proteger el sistema de mérito en el empleo público. Sus funciones en relación con la administración de la carrera administrativa y vigilancia sobre la aplicación de las normas a la misma, están establecidas en los artículos 11 y 12 ibídem, en los siguientes términos: (…) De acuerdo con lo anterior, se infiere que a la Comisión Nacional del Servicio Civil no se le atribuyó la facultad de establecer excepciones en relación con la duración del encargo de que podían ser objeto los empleados de carrera mientras se surte el proceso de selección, por el contrario, la Ley fue enfática en señalar que tal situación no podía exceder de seis meses sin contemplar condicionamiento de alguna naturaleza. En consecuencia, es clara la contradicción entre la norma reglamentaria y la Ley razón por la cual se declarará la nulidad del aparte demandado del artículo 8 del

alguna naturaleza. En consecuencia, es clara la contradicción entre la norma reglamentaria y la Ley razón por la cual se declarará la nulidad del aparte demandado del artículo 8 del Decreto 1227 de 2005 , en consideración a que el ejecutivo incurrió en exceso de la facultad reglamentaria al introducir una excepción no establecida. ” (Subrayas de la Sala) 4 Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00215-01(9336-05),Actor: MERCEDES OLAYA VARGAS, Demandado: GOBIERNO NACIONAL.Así fue como el Consejo de Estado concluyó que a la Comisión Nacional del Servicio Civil no se le atribuyó la facultad de establecer excepciones en relación con la duración del encargo pues la Ley 909 de 2004 fue enfática en señalar que tal situación no podía exceder de seis meses sin contemplar condicionamiento