TA CUN - 253073331702-201100003-02-(13-07-2017)

RECONOCIMIENTO PRENSION DE SOBREVIVIENTES – Decretos 2728 de 1968, Decreto 1211 de 1990 / TRATAMIENDO DESIGUAL E INJUSTIFICADO / INAPLICACION DE INCONSTITUCIONAL – Declaratoria de prescripción de mesadas pensionales Revisado el fundamento fáctico, probatorio, normativo y jurisprudencial que rodea el caso de autos, la Sala concluye que en efecto, hay lugar a inaplicar el art. 8 del Decreto 2728 de 1968 por inconstitucional, en la medida que vulnera flagrantemente la igualdad al no encontrar justificación razonada para que los beneficiarios de los soldados acaecidos en combate no tengan derecho a la pensión de sobrevivientes, pero los beneficiarios de oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública regulados en el Decreto 1211 de 1990, dados de bajo en las mismas condiciones, si tengan la posibilidad de acceder a esta prestación. En consecuencia, siguiendo la orientación del H. Consejo de Estado en el tema de la referencia, la Sala comparte la decisión del a quo. De otro lado, estima la Sala necesario pronunciarse respecto a la prescripción en la medida que si bien, la parte demandada no apeló lo relativo a ello, reconocer las mesadas pensionales adeudadas desde su causación como lo realizó el a quo, esto es, 10 de noviembre de 1997, cuando hay lugar a declarar la prescripción, vulnera los principios constitucionales previstos en el art. 48 de la Constitución Política, especialmente lo relativo al principio de sostenibilidad fiscal del sistema pensional.

esto es, 10 de noviembre de 1997, cuando hay lugar a declarar la prescripción, vulnera los principios constitucionales previstos en el art. 48 de la Constitución Política, especialmente lo relativo al principio de sostenibilidad fiscal del sistema pensional. En consecuencia, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto inaplicó por inconstitucional el art. 8 del Decreto 2728 de 1968, declaró la nulidad de la Resolución No. 1318 de 29 de mayo de 1998 y ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la compañera permanente y los hijos del causante. Sin embargo se modificará lo relativo a declarar prescritas las mesadas reconocidas, anteriores al 16 de febrero de 2008.

FUENTE FORMAL: Decreto 2728 de 1968: Decreto 1211 de 1990

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ESCRITURAL

Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVOFALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 253073331702-201100003-02

SENTENCIA No. 28

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ZULAIMA SALDARRIAGA RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL REFERENCIA: 253073331702-201100003-02

DEMANDANTE: ZULAIMA SALDARRIAGA RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL REFERENCIA: 253073331702-201100003-02

TEMAS: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES/ DECRETO 2728

DE 1968/ DECRETO 1211 DE 1990/ TRATAMIENTO DESIGUAL

INJUSTIFICADO/ INAPLICACIÓN POR INCONSTITUCIONALIDAD

DECISIÓN: CONFIRMA PARCIALMENTE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en contra del fallo de primera instancia proferido el 8 de marzo de 2016 proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Girardot. Se tiene entonces que la Sra. Zulaima Saldarriega Ramírez acudió en nombre propio y en representación de su hijo, Daniel Felipe Sánchez Saldarriega con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1318 de 29 de mayo de 2008 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a Daniel Felipe Sánchez -hijo del causante-. A título de restablecimiento solicitó que le sea reconocida la pensión de sobrevivientes. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot accedió

restablecimiento solicitó que le sea reconocida la pensión de sobrevivientes. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot accedió parcialmente a las pretensiones y en síntesis, inaplicó por inconstitucional el art. 8 del Decreto 2728 de 1968, declaró la nulidad de la Resolución No. 1318 de 29 de mayo de 2008 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional por medio de la cual le entidad le había negado el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a Daniel Felipe Sánchez -hijo del causante-. A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la demandada a reconocer y pagar: a. a favor de la Sra. Zulaima Saldarriega Ramírez en su calidad de compañera permanente, el 50%, b. A favor del hijo Daniel Felipe Sánchez Saldarriega 25% y finalmente, c. a favor de otra hija del causante, esto es, Paola Andrea Sánchez Pérez el 25% restante, a partir del 10 de noviembre de 1997, fecha del fallecimiento del causante.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES

2FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 253073331702-201100003-02

La Sra. Zulaima Saldarriaga Ramírez, en nombre propio y en representación de su hijo, Daniel Felipe Sánchez Saldarriaga, el día 30 de septiembre de 2011 interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener las siguientes pretensiones:

hijo, Daniel Felipe Sánchez Saldarriaga, el día 30 de septiembre de 2011 interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución 1318 de 29 de mayo de 2008, firmada por la señora Coronel María Stella Calderón Corzo, Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, que NEGÓ DE PLANO el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la parte demandante, por ser violatorio de la Constitución y la Ley.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad del Oficio No. OFI11-68772 MDSGDVBSGPS – 22 del 27de julio de 2011 firmada por la señora María Stella Calderón Corzo, Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, que NEGÓ DE PLANO el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la parte demandante, por ser violatorio de la Constitución y la Ley.

TERCERA: Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a favor de la señora ZULEIMA SALDARRIEGA RAMÍREZ en representación del menor DANIEL FELIPE SANCHEZ SALDARRIAGA, en calidad Hijo (sic) del Extinto CS JUAN CARLOS SÁNCHEZ RIVERA, con retroactividad al día a (sic) siguientes de la muerte (11 de noviembre de 1997). Teniendo en cuenta que se presentó el fenómeno de la interrupción de la prescripción el día 27 de mayo de

a (sic) siguientes de la muerte (11 de noviembre de 1997). Teniendo en cuenta que se presentó el fenómeno de la interrupción de la prescripción el día 27 de mayo de

2008. Al aplicar el principio Constitucional de favorabilidad se debe hacer frente a lo contemplado, en el artículo 189, literales A, B, C, D y ss del Decreto 1211 de 1990, y si se llegare a declarar la prescripción de mesadas, tener en cuenta, que la misma está regulada en el artículo 174 de la misma normativa y que esta corresponde a cuatro años. (4) CUARTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a reconocer y pagar a la parte actora por intermedio de su apoderado, o quien represente sus derechos, todas las sumas correspondientes a las mesadas pensionales, prima semestral y de navidad incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado debidamente indexados, para la demandante, sin ordenan ningún reembolso, de los dineros pagados como indemnización o compensación, porque estos COEXISTE con la pensión de sobrevivientes, porque así lo ha manifestado la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, que se adjunta, expresando que es una violación al Principio Constitucional de la Buena Fe, además se encuentras prescitos, y el numeral 2 del artículo 136 CCA contempla su no recuperación. (…)”

2. HECHOS - De conformidad con los hechos narrados en la demanda, el causante, Sr. Juan Carlos Sánchez Rivera fue incorporado legalmente al Ministerio de Defensa –

artículo 136 CCA contempla su no recuperación. (…)”

2. HECHOS - De conformidad con los hechos narrados en la demanda, el causante, Sr. Juan Carlos Sánchez Rivera fue incorporado legalmente al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a prestar el servicio militar como soldado regular desde el 22 de abril de 1988. Posteriormente ingresó como Soldado Voluntario hasta el día de su muerte esto es, 10 de noviembre de 1997. Se explica que perteneció a la Unidad Operativa BRFER – Cantón Militar de Tolemaida en el Municipio del Nilo

3FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 253073331702-201100003-02 en el departamento de Cundinamarca y su deceso fue calificado como Acción Directa del Enemigo. - Sostiene que a la fecha de retiro del causante, fue ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo mediante Resolución No. 000098 de 10 de febrero de

1998. De otro lado, explica que para esa misma fecha, el extinto Soldado Voluntario, era compañero permanente de la señora ZULAIMA SALDARRIEGA, a quien tenía registrada en esa calidad ante el Ministerio de la Defensa con quien procreó un hijo, esto es, el menor Daniel Felipe Sánchez Saldarriaga. Prueba de ello es que el menor, fue reconocido como beneficiario mediante la Resolución No. 003375 de 21 de agosto de 1998 “por la cual se reconoce y ordena el pago de prestaciones sociales, con fundamento en el expediente No. 304458 de 1998” - Se explica que con ocasión del deceso del extinto servidor, el Ejército Nacional adelantó una investigación administrativa interna, denominada Informativo

de prestaciones sociales, con fundamento en el expediente No. 304458 de 1998” - Se explica que con ocasión del deceso del extinto servidor, el Ejército Nacional adelantó una investigación administrativa interna, denominada Informativo Administrativo por Muerte No. 045, donde la muerte del causante fue calificada como acción directa del enemigo, razón por la cual fue ascendida póstumamente al grado de cabo segundo, mediante la ya citada Resolución No. 000098 de 10 de febrero de 1998. - Anota que la demandante en nombre propio y de su hijo, por primera vez como se puede observar en el Oficio No. OFI08-54034 MDSGVBSGPS-177 de 27 de mayo de 2008, solicitó ante el Ministerio de Defensa Nacional, Coordinador Grupo Pensionados, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, INTERRUMPIENDO de esa manera la prescripción. - Afirma que el día 23 de julio de 2008, el Ministerio de Defensa mediante Oficio No. OFI08-54034 MDSGDVBGPS – 177 firmada por la señora Coronel María Stella Calderón Corzo NEGÓ DE PLANO el reconocimiento de la pensión manifestando entre otras cosas que “Este Ministerio, resolvió de fondo lo referente a la solicitud de pensión por la muerte del CS JUAN CARLOS SÁNCHEZ RIVERA, mediante la Resolución No. 1318 del 29 de Mayo de 2008 (…) no existiendo actuación alguna que adelantar por parte de esta Dependencia”

SÁNCHEZ RIVERA, mediante la Resolución No. 1318 del 29 de Mayo de 2008 (…) no existiendo actuación alguna que adelantar por parte de esta Dependencia” - En ese orden, la demandante en nombre propio y de su hijo, solicitó por segunda vez, ante el Ministerio de Defensa, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes el 16 de febrero de 2011. - El Ministerio de Defensa Nacional a través de la Coordinación de Grupo de Prestaciones Sociales, mediante Oficio No. OFI11-68772 MDSGVBSGPS-22 de 27 de julio de 2011, negó el reconocimiento de la pensión manifestando que “ahora bien, finalmente con el acto administrativo No. 1318 de 29 de mayo de 2008, se declaró que no hay al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de sobrevivientes.” 4FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 253073331702-201100003-02 - En su criterio, con la respuesta anterior, quedó agotada la vía gubernativa puesto que el mismo no era susceptible de recurso alguno.

3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Sostiene que el acto administrativo acusado vulnera los artículos 2, 4, 13, 23, 25, 48 y 53 de la Constitución Política, así como los artículos 1, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 1, 2, 5, 185 y 189 del Decreto 1211 de 1990, artículo 40 y 135 de la Ley 447 de 1998.

En su criterio el acto administrativo acusado, expone una violación flagrante al

Sustantivo del Trabajo y 1, 2, 5, 185 y 189 del Decreto 1211 de 1990, artículo 40 y 135 de la Ley 447 de 1998. En su criterio el acto administrativo acusado, expone una violación flagrante al principio constitucional de favorabilidad, en ese orden, considera que se debió aplicar el Decreto 1211 de 1990 y no el Decreto 2728 de 1968 para resolver la situación jurídica de la demandante.

En sus palabras anotó: “La violación en FORMA PUNTUTAL, se dio porque asistiéndole la obligación a la demandada de liquidar y pagar las prestaciones sociales de acuerdo al decreto 1211 de 199, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, en aplicación del principio de Favorabilidad por el Ascenso Póstumo, ERRADAMENTE tomo como fuente del derecho el Decreto 2728 de 1968, y bajo el gobierno de esta última LE NEGÓ la pensión de sobrevivientes.” De igual manera, también considera que le es aplicable la Ley 100 de 1993, sin embargo de acuerdo con el H. Consejo de Estado resulta siendo desfavorable al compararla con el Decreto 1211 de 1990, “ en los aspectos de ingreso base del salario, primas de actividad, antigüedad, subsidio familiar, prima de navidad y términos de prescripción.” Agrega que el acto administrativo mediante el cual se negó la prestación, desconoció los principios constitucionales de solidad y protección integral de la familia. Después de traer a colación algunos pronunciamientos del H. Consejo de

desconoció los principios constitucionales de solidad y protección integral de la familia. Después de traer a colación algunos pronunciamientos del H. Consejo de Estado visibles a folios 35 y siguientes, solicitó que se acoja la posición de la precitada corporación que en casos de similares contornos fácticos ha accedido a los derechos reclamados.

4. TRÁMITE DE LA DEMANDA A la demanda de la referencia se le impartió el siguiente trámite, que la sala trae a

colación en detalle por sus particularidades: 5FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 253073331702-201100003-02 - Mediante auto de 10 de octubre de 2011 el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Girardot admitió la demanda y ordenó notificar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. - Mediante auto de 14 de agosto de 2012 el a quo resolvió prescindir del periodo probatorio porque no existía pruebas que practicar. En consecuencia, ordenó correr traslado a las partes para que aleguen de conclusión. - El día 21 de noviembre de 2012, el precitado juzgado profirió sentencia de primera instancia y accedió parcialmente a las pretensiones. En ese orden, declaró la nulidad de los actos acusados y en consecuencia, reconoció la prestación en un 50% a favor de la Sra. Zulaima Saldarriaga Ramírez en su calidad de compañera permanente del causante y en un 25% a cada uno de los hijos del causante, esto es, Daniel Felipe Sánchez Saldarriaga y Paola

calidad de compañera permanente del causante y en un 25% a cada uno de los hijos del causante, esto es, Daniel Felipe Sánchez Saldarriaga y Paola Andrea Sánchez Pérez. (Fls. 98-117) - Inconforme con la decisión, tanto la parte demandante como la parte demandada interpusieron recurso de apelación, los cuales, previa audiencia de conciliación post fallo fueron concedidos en el efecto suspensivo. - El día 17 de abril de 2013 el asunto le correspondió por reparto en segunda instancia, a este despacho del Tribunal Administrativo de Cundinamarca quien mediante auto de 12 de septiembre de 2014 declaró la nulidad de las actuaciones surtidas con posterioridad al auto admisorio de la demanda en la medida que no integró en debida forma el contradictorio. Consideró entonces que al no llamarse como parte demandada, a la otra hija del causante, esto es, Paola Andrea Sánchez Pérez, quien en su calidad de hija del causante, resultó beneficiaria del 50% de las prestaciones reconocidas en la Resolución 003375 de 21 de agosto de 1998. - Mediante auto de 6 de noviembre de 2014 el Juzgado de Primera Instancia vinculó a Paola Andrea Sánchez Pérez y ordenó su notificación y la posterior fijación en lista. Previa notificación -por emplazamientosu curador ad litem contestó oponiéndose a la totalidad de pretensiones. Adicionalmente, no solicitó el decreto de pruebas. - Con providencia de 18 de enero de 2015 el a quo abrió el proceso a pruebas,

contestó oponiéndose a la totalidad de pretensiones. Adicionalmente, no solicitó el decreto de pruebas. - Con providencia de 18 de enero de 2015 el a quo abrió el proceso a pruebas, le dio valor a las aportadas por la parte demandante y adicionalmente, decretó las pruebas solicitadas por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional consistentes en requerir a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército para que remita el cuaderno prestacional del soldado profesional Juan Carlos Sánchez Rivera. Pese a los requerimientos, no se allegó el cuaderno prestacional. 6FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 253073331702-201100003-02 - El día 13 de agosto de 2015, la juez corrió traslado a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión. Así mismo, indicó que el delegado del Ministerio Público podría rendir su concepto de considerarlo. - Mediante auto de 21 de octubre de 2015 la a quo advirtió que de conformidad con el poder visible a folio del expediente, la Sra. Zulaima Saldarriaga “había venido actuando solo en representación de su hijo Daniel Felipe Sánchez Saldarriaga ” y no de ella misma, en consecuencia, dejó sin efectos el precitado auto y para sanear esa irregularidad, ordenó su vinculación. - Posteriormente el Dr. Jairo Eulices Porras León, apoderado del hijo de la

efectos el precitado auto y para sanear esa irregularidad, ordenó su vinculación. - Posteriormente el Dr. Jairo Eulices Porras León, apoderado del hijo de la Sra. Zulaima Saldarriaga allegó poder conferido por ella. Fl. 283. - Mediante auto de 14 de enero de 2016 ordenó correr traslado para que las partes aleguen de conclusión y posteriormente, el 8 de marzo de 2016 dictó sentencia.

5. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA CONTESTACIÓN DEMANDA MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL (FLS. 212-218) Se opuso a la totalidad de las pretensiones bajo los siguientes argumentos. En primer lugar, sostuvo que existía caducidad de la acción en la medida que la actora no demandó dentro de los cuatro meses siguientes de la notificación del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1318 de 29 de mayo de 2008 que le definió el derecho. Agregó además que, como no se interpuso los recursos frente a la precitada resolución, no se agotó la vía gubernativa.

Respecto al fondo del asunto sostuvo que no resulta viable aplicar la Ley 447 de 1998 como quiera que la misma empezó a regir el 21 de julio de 1998, es decir, con posterioridad a la muerte del causante y sus efectos no pueden ser retroactivos. Adicionalmente, tampoco es posible aplicar la Ley 100 de 1993 como quiera que la situación legal del causante se definió mediante la Resolución No. 27475 de 26 de abril de 2003 que goza de presunción de legalidad. Adicionalmente, indicó que de

situación legal del causante se definió mediante la Resolución No. 27475 de 26 de abril de 2003 que goza de presunción de legalidad. Adicionalmente, indicó que de conformidad con el art. 279 ibidem, las Fuerzas Militares están excluidas del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993. Explicó entonces que el causante se encontraba sujeto a régimen especial por su condición de soldado voluntario y en esa medida, para la época de ocurrencia de los hechos, 10 de noviembre de 1997, le resultaba aplicable la Ley 31 de 1985 y el Decreto 2728 de 1968 que fue justamente el marco normativo que se utilizó para definir su situación jurídica. Luego, insiste que los actos administrativos son legales.

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En sus palabras agregó: “Los soldados Profesionales fueron creados por Disposición No. 0011 de 1999 y en el campo de prestaciones periódicas se les aplica la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004. Lo que indica que el señor JUAN CARLOS SÁNCHEZ RIVERA no pudo ser en el año 1997 soldado profesional y segundo, que tampoco se le habría reconoció a su señora madre la pensión de sobreviviente porque ésta solo se les reconoce a los beneficiarios de estos soldados a partir del año 2004

Por otra parte, para la fecha de ocurrencia de los hechos existía la modalidad de los Soldados Voluntario, ahora Soldados Profesionales. Los soldados voluntarios se rigen

beneficiarios de estos soldados a partir del año 2004 Por otra parte, para la fecha de ocurrencia de los hechos existía la modalidad de los Soldados Voluntario, ahora Soldados Profesionales. Los soldados voluntarios se rigen por la Ley 131 de 1985 y cuando fallecen se les aplica el Decreto 2728 de 1968, que reconocer compensación por muerte y cesantías dobles, siempre y cuando la muerte se haya producido en combate. Es de resaltar que para esta clasificación no existió pensión entre diciembre de 1985 y el 6 de agosto de 2002. Lo que supone que si el señor JUAN CARLOS SÁNCHEZ RIVERA era soldado voluntario tampoco hubiera tenido derecho su señora madre a la pensión de sobreviviente.” Previo el anterior análisis, concluyó que el acto que negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente por el fallecimiento del soldado profesional se expidió con sujeción a la Ley 131 de 1985 y el Decreto 2728 de 1968. CONTESTACIÓN DEMANDA HIJA DEL CAUSANTE A TRAVÉS DE CURADOR AD LITEM (FL. 210) Se opuso a todas las pretensiones de la demanda. Como normas de derecho citó los artículo 90, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, 691, 784 y 789 del Código de Comercio y Numeral 10 art. 1625 del “C.C.C.”

6. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 08 de marzo de 2016, el Juzgado Segundo Administrativo de Girardot accedió parcialmente a las pretensiones y en síntesis, inaplicó por

6. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 08 de marzo de 2016, el Juzgado Segundo Administrativo de Girardot accedió parcialmente a las pretensiones y en síntesis, inaplicó por inconstitucional el art. 8 del Decreto 2728 de 1968, declaró la nulidad de la Resolución No. 1318 de 29 de mayo de 2008 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional por medio de la cual le entidad le había negado el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a Daniel Felipe Sánchez -hijo del causante-. A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la demandada a reconocer y pagar: a. a favor de la Sra. Zulaima Saldarriaga Ramírez en su calidad de compañera permanente, el 50%, b. A favor del hijo Daniel Felipe Sánchez Saldarriaga 25% y finalmente, c. a favor de otra hija del causante, esto es, Paola Andrea Sánchez Pérez el 25% restante, a partir del 10 de noviembre de 1997, fecha del fallecimiento del causante.

Antes de descender en el fondo del asunto, indicó que no se configuraba la caducidad de la acción en la medida que se trataba de la reclamación de una 8FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 253073331702-201100003-02 prestación periódica que en virtud de la ley, no se encontraba sujeta a un término. Adicionalmente declaró la inepta demanda respecto al Oficio No. OFI11-68772

REF. 253073331702-201100003-02 prestación periódica que en virtud de la ley, no se encontraba sujeta a un término. Adicionalmente declaró la inepta demanda respecto al Oficio No. OFI11-68772 MDSGDVBSGPS-22 al considerar que se trataba de un acto de trámite en la medida que la reclamación de la pensión de sobrevivientes se resolvió mediante la Resolución No. 1318 de 29 de mayo de 2008. Respecto a la falta de agotamiento de la vía gubernativa, expuso que no había lugar a decretarla, como quiera que contra la precitada resolución únicamente resultaba procedente la interposición del recurso de reposición, que de conformidad con la ley, es facultativo. Ahora bien, para descender en el fondo del asunto, trajo a colación las dos normas en controversia, esto es, el art. 8 del Decreto 2728 de 1968 y el art. 189 del Decreto 1211 de 1990. Posteriormente, refirió un pronunciamiento del H. Consejo de Estado1 en el que básicamente se puso de presente que existía un trato diferenciado entre las prestaciones reconocidas por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados en la medida que de conformidad con la norma de 1968, el soldado que fallezca en servicio activo por acción directa del enemigo, sería ascendido póstumamente al grado de cabo segundo y sus beneficiarios solo tendrían el derecho al reconocimiento y pago de 48 meses de los haberes

ascendido póstumamente al grado de cabo segundo y sus beneficiarios solo tendrían el derecho al reconocimiento y pago de 48 meses de los haberes correspondientes para ese grado y al pago doble de la cesantía, sin embargo, en la norma de 1990, se previó que para los suboficiales muertos en las mismas condiciones, el mismo reconocimiento y pago de una compensación y el doble de la cesantía pero consagró además, una pensión a favor de los beneficiarios del causante. Dicho lo anterior, teniendo en cuenta que la Sra. Zulaima Saldarriaga Ramírez quien se vinculó al proceso, se encuentra reconocida como compañera permanente y que según la jurisprudencia del H. Consejo de estado la actuación de la entidad de negarle la prestación, resulta violatoria del art. 13 de la Constitución, resolvió acceder a las pretensiones y se ordenó la liquidación de la pensión de conformidad con el literal d, del art. 189 del Decreto 121 de 1990, en un porcentaje del 50% para la compañera permanente y 25% para cada uno de los hijos, esto es, Daniel Felipe Sánchez Saldarriaga y Paola Andrea Sánchez Pérez.

7. EL RECURSO DE APELACIÓN Oportunamente la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional interpuso recurso de apelación buscando que se revoque la sentencia de primera instancia, bajo los argumentos que a continuación se sintetizan (folios 317-323):

(i) En primer lugar, sostuvo que el régimen salarial y prestacional de la fuerza

recurso de apelación buscando que se revoque la sentencia de primera instancia, bajo los argumentos que a continuación se sintetizan (folios 317-323): (i) En primer lugar, sostuvo que el régimen salarial y prestacional de la fuerza pública es especial, en tanto, la constitución así lo previó y en esa medida, resulta improcedente aplicar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que previó el régimen general de pensiones. 1 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B. Rad. 0500123310002002-00672-01. Agosto 2 de 2012.

9FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 253073331702-201100003-02

(ii) Trajo a colación el Decreto 2728 de 1968 y la Ley 447 de 1998 y concluyó que no era dable aplicable la precitada ley, como quiera que la mismo entró a regir con posterioridad a la muerte del causante que ocurrió el 10 de noviembre de 1997 y no es posible su aplicación retroactiva. Afirma que la entidad, resolvió el asunto en sede administrativa, con la normatividad vigente a la fecha de la muerte del soldado voluntario y en ese orden, la decisión se ajusta a derecho en la medida que hacer lo contrario, implicaba exceder sus facultades. En sus palabras anotó: “Que estando vigente para la fecha de su muerte, el Decreto 2728 de 1968, el beneficio que esta norma contemplaba a favor de los beneficiarios del causante, era el reconocimiento y pago de 48 meses de haberes correspondientes al grado de cabo o marinero segundo que se les otorgaba por ascenso póstumo mas no porque

beneficio que esta norma contemplaba a favor de los beneficiarios del causante, era el reconocimiento y pago de 48 meses de haberes correspondientes al grado de cabo o marinero segundo que se les otorgaba por ascenso póstumo mas no porque hubieses pertenecido a la carrera suboficial. Pero como este Decreto no estableció el reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes a favor de beneficiarios con ocasión del fallecimiento de un soldado o grumete, no era posible acceder a la solicitud de la demandante so pena de incurrir en un delito contra la administración pública por el hecho de otorgar reconocimientos que no han sido contemplados por la normatividad relativa a prestaciones sociales” Por lo expuesto, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y que se nieguen las pretensiones de la demanda.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Al recurso se le dio el trámite del artículo 212 del CCA, así: a través de auto de 22 de julio de 2016 (Fl. 346) el tribunal admitió la apelación. Con auto de 19 de agosto de 2016 (Fl. 348) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días. Vencido éste, se corrió traslado al Ministerio Público para que emitiera el respectivo concepto.

La demandante presentó alegatos de conclusión. La parte demandada guardó silencio. Por su parte, el Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante: En primer lugar, indicó que no existe controversia frente a la

silencio. Por su parte, el Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante: En primer lugar, indicó que no existe controversia frente a la calidad de compañera permanente de la demandante en tanto así quedó registrado en el documento en el que se registraron los datos familiares del causante. En segundo lugar, solicitó que se revoque lo relativo a la prescripción