TA CUN - 253073333001-2015-00448-01-(08-02-2018)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Soldado Profesional incremento del 20% - subsidio familiar – Prima de antigüedad – CREMIL – Normatividad aplicable al caso – Modifica parcialmente fallo que accedió a pretensiones de la demanda

EL PROBLEMA JURÍDICO.

Se contrae a determinar si el señor (…) como Soldado Profesional ® del Comando Ejército Nacional, tiene derecho a que se le reconozca y pague dentro de su asignación de retiro: a) el reajuste salarial en un 20%, por el cambio de nominación de Soldado Voluntario a Soldado Profesional, b) la prima de antigüedad liquidada conforme lo señala el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, c) el subsidio familiar en un porcentaje del 70% del porcentaje devengado en actividad y, d) la doceava parte de la prima de navidad. En cuanto al régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares, se expidió la Ley 923 de 2004, la cual fue desarrollada través del Decreto 4433 de 2004 “ por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, que en sus artículos 13 y 16 previó:

“ARTICULO 13. PARTIDAS COMPUTABLES PARA EL PERSONAL DE LAS

FUERZAS MILITARES.

.

Soldados Profesionales: Sobre el reajuste en la asignación de retiro con base en el 60% del salario mínimo legal mensual vigente establecido en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000

.

Soldados Profesionales: Sobre el reajuste en la asignación de retiro con base en el 60% del salario mínimo legal mensual vigente establecido en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000

Observa la Sala, que el Decreto 1794 de 2000, estableció dos fórmulas salariales a saber: i) para los que se vinculen como soldados profesionales a partir de la vigencia de esa norma, 1º de enero de 2001, a quienes el Gobierno Nacional dispuso un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40% ) del mismo salario y ii) Para quienes se encontraban vinculados como Soldados Voluntarios con anterioridad al expedición de la norma, quienes devengarían un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).

De lo anterior se desprende, que si bien el Decreto 1794 de 2000 estableció el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, también es cierto, que la norma en estudio conservó los derechos adquiridos a quienes se encontraban vinculados a esa institución como soldados voluntarios en virtud de la Ley 131 de 1985, manteniéndoles el incremento de su salario en un 60%, en razón a la irrenunciabilidad de los derechos laborales, prevista en el artículo 58 de la Constitución Política. Así las cosas, como la liquidación del Soldado Profesional ® (…) se realizó tomando el salario mínimo incrementado en 40% del mismo; el acto demandado

la Constitución Política. Así las cosas, como la liquidación del Soldado Profesional ® (…) se realizó tomando el salario mínimo incrementado en 40% del mismo; el acto demandado vulnera lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, toda vez que, el salario base para reliquidar la asignación de retiro del actor es el salario mínimo incrementado en un 60%. Es del caso advertir, que el citado reconocimiento no implica el pago de diferencias salariales a que podría tener derecho el actor, en razón a que laProceso: 2015-00448

Demandante: Jhon Alexander Gutiérrez Hernández

Apelación Sentencia Página 2 demanda solo se dirigió contra la entidad encargada del reconocimiento pensional (Caja de Retiro de las Fuerzas Militares) y con el fin de obtener la reliquidación de la asignación de retiro teniendo como base el salario mínimo incrementado en un 60%, de conformidad con el Decreto 1794 de 2000. Cálculo del valor de la asignación de retiro frente a la prima de antigüedad

Se tiene que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, señala: “ARTICULO 16. Asignación de retiro para soldados profesionales . Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y

meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (Negrilla fuera de texto) Al observar el Oficio CREMIL 46266 de 16 de junio de 2015, se establece que la liquidación hecha a la asignación de retiro del demandante, cuando liquida el factor prima de antigüedad en el 38.5%, se hace tomando el salario mínimo legal vigente, posteriormente le aplica el 40% establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y luego suma el salario básico más la prima de antigüedad y a este valor le aplica el 70% para obtener la asignación. Operación está, que a juicio de la Sala es errada, como acertadamente lo indica la primera instancia, toda vez que, la liquidación ordenada por el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se hace tomando el sueldo básico al cual se le debe aplicar el 70% señalado en la norma y a este valor se le suma la prima de antigüedad. En consecuencia, debe corregirse la liquidación realizada en la asignación de retiro del actor sobre la prima de antigüedad. Inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro Así mismo, la finalidad del mencionado subsidio es ayudar al trabajador a aliviar las cargas económicas para el sostenimiento del núcleo familiar , y los

Inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro Así mismo, la finalidad del mencionado subsidio es ayudar al trabajador a aliviar las cargas económicas para el sostenimiento del núcleo familiar , y los soldados perciben salarios inferiores frente a los Oficiales y Suboficiales; en consecuencia, se observa una vulneración al derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. En el mismo sentido, lo señaló el Consejo de Estado en sentencia de tutela, cuando expresó: Por lo anterior considera la Sala, que en aplicación del derecho a la igualdad, consagrado en la Constitución Política, se debe tener en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, el subsidio familiar.

Frente al caso concreto se encuentra probado, que el señor (…) estuvo vinculado al Ejercito Nacional por espacio de 20 años, 8 meses y 3 días, y que dentro de sus haberes percibió la partida subsidio familiar en un porcentaje de 62.5% delProceso: 2015-00448

Demandante: Jhon Alexander Gutiérrez Hernández

Apelación Sentencia Página 3 sueldo básico; sin embargo, al reconocer la asignación de retiro mediante la Resolución No. 1388 de 12 de febrero de 2015, excluyó el subsidio familiar. Ahora, el a quo ordeno la inclusión de dicha partida en cuantía del 70% de lo percibido en actividad, argumentando que en el presente asunto se liquidó en un 30%, toda vez que se tomó la partida computable del sueldo básico, la prima de antigüedad y el subsidio familiar en monto de $161.700 que es el resultado de

percibido en actividad, argumentando que en el presente asunto se liquidó en un 30%, toda vez que se tomó la partida computable del sueldo básico, la prima de antigüedad y el subsidio familiar en monto de $161.700 que es el resultado de sacar el 30% del 62.5% que le fue reconocido en actividad; sin embargo, para esta Sala es claro que como la situación del soldado profesional se equiparó a la de los Oficiales y Suboficiales, en el sentido de incluir dicha partida como computable para la liquidación de la asignación de retiro, el mismo Decreto 4433 de 2004 indica en su artículo 13 numeral 13.1.7 que el referido factor se incluirá en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro , por tanto, deberá modificarse en ese sentido la providencia apelada. Inclusión de la doceava parte de la prima de navidad. Al respecto, esta Sala estudiará la finalidad de la denominada prima de navidad, para ello el Departamento Administrativo de la Función Pública la ha establecido como “una prestación social que consiste en el pago que realiza el empleador al servidor en la primera quincena del mes de diciembre de la suma equivalente a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado a treinta de noviembre de cada año”. Así las cosas, no es de recibo la interpretación efectuada por el juzgador de primera instancia al incluir la referida prestación como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, aplicando de manera símil la argumentación que se empleó para el reconocimiento del subsidio familiar; toda vez, que este último tiene como fin ayudar al sostenimiento del núcleo familiar por ser el soldado el último eslabón en la pirámide militar, en tanto,

manera símil la argumentación que se empleó para el reconocimiento del subsidio familiar; toda vez, que este último tiene como fin ayudar al sostenimiento del núcleo familiar por ser el soldado el último eslabón en la pirámide militar, en tanto, la prima de navidad es una retribución anual que se otorga a los soldados profesionales. De conformidad con lo expuesto, la naturaleza de una y otra prestación son disimiles y tienen propósitos incomparables, aceptar la inclusión de la prima de navidad como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, bajo la premisa de que por ser el eslabón más bajo de la estructura militar le deben ser reconocidas las prestaciones de los Oficiales y Suboficiales, es tanto como permitir la inclusión de las demás partidas consagradas en el artículo 13 Decreto 4433 de 2004 como son a manera de ejemplo la prima de estado mayor y la prima de vuelo; pues si bien, tanto Soldados Profesionales como Oficiales y Suboficiales ejercen funciones importantes para el Estado Colombiano, lo cierto es que unos y otros tienen regímenes salariales y prestacionales diferentes. Debiendo revocarse en ese sentido la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: Ley 131 de 1985; Decreto 1793 de 2000; Ley 923 de 2004; Decreto 1794 de 2000

REPÚBLICA DE COLOMBIA INCLUDEPICTURE "http://www.mintransporte.gov.co/images/escudo.gif" \

Decreto 1794 de 2000 REPÚBLICA DE COLOMBIA INCLUDEPICTURE "http://www.mintransporte.gov.co/images/escudo.gif" \

MERGEFORMATINET INCLUDEPICTUREProceso: 2015-00448

Demandante: Jhon Alexander Gutiérrez Hernández

Apelación Sentencia Página 4 "http://www.mintransporte.gov.co/images/escudo.gif" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "http://www.mintransporte.gov.co/images/escudo.gif" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "http://www.mintransporte.gov.co/images/escudo.gif" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "http://www.mintransporte.gov.co/images/escudo.gif" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "http://www.mintransporte.gov.co/images/escudo.gif" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "http://www.mintransporte.gov.co/images/escudo.gif" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "http://www.mintransporte.gov.co/images/escudo.gif" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "http://www.mintransporte.gov.co/images/escudo.gif" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "http://www.mintransporte.gov.co/images/escudo.gif" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "http://www.mintransporte.gov.co/images/escudo.gif" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "http://www.mintransporte.gov.co/images/escudo.gif" \

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RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

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RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., ocho (08) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS EXPEDIENTE 253073333001-2015-00448-01

DEMANDANTE JHON ALEXANDER GUTIÉRREZ HERNÁNDEZ

DEMANDADO CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILProceso: 2015-00448

Demandante: Jhon Alexander Gutiérrez Hernández

Apelación Sentencia Página 5

CONTROVERSIA SOLDADO PROFESIONAL INCREMENTO 20% -

SUBSIDIO FAMILIAR – PRIMA DE ANTIGÜEDAD PROVIDENCIA FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala dentro del término legal previsto en el artículo 247 – 4 de la Ley 1437 de 2011,1 a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la Sentencia proferida en la audiencia inicial celebrada el 23 de junio de 2016, por el Juzgado Primero (01) Administrativo Oral de Girardot, que accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1.LA DEMANDA.

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora demandó la nulidad del Oficio No. OF

1. ANTECEDENTES

1.1.LA DEMANDA.

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora demandó la nulidad del Oficio No. OF 38844 del 10 de junio de 2015, por medio del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó: (i) el incremento o reajuste del 20% en la asignación de retiro, (ii) la reliquidación de la asignación de retiro sin afectar o tomar dos veces porcentaje a la prima de antigüedad, (iii) La inclusión del subsidio familiar en un 70% y (iv) la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. Como consecuencia de las anteriores declaratorias, solicita la reliquidación de su asignación de retiro teniendo en cuenta un 20% adicional desde la fecha en que le fue reconocido el derecho hasta la inclusión en su mesada pensional, la correcta aplicación del valor de las partidas y porcentajes sin liquidar doblemente la prima de antigüedad, reconocer el subsidio familiar en un 70% y tener en cuenta la duodécima parte de la prima de navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro, a pagar la indexación y los intereses de mora sobre los valores adeudados y condenar en costas a la demandada.

13. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de

alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.Proceso: 2015-00448

Demandante: Jhon Alexander Gutiérrez Hernández

Apelación Sentencia Página 6 1.2. LOS HECHOS en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:  El demandante ingresó al Ejercito Nacional en calidad de Soldado Voluntario antes del 31 de diciembre de 2000.  El salario, primas, prestaciones sociales y demás remuneraciones laborales fueron canceladas con un monto igual a un salario mínimo leal mensual vigente incrementado en un 60% hasta el mes de octubre de 2003, momento a partir del cual el Ejército Nacional cambió la denominación de Soldado Voluntario a Soldado Profesional.  Para el mes de octubre de 2003 devengaba un salario mínimo básico mensual de $531.200 (UN SMLMV +60%); posteriormente para el mes de noviembre de 2003 con el cambio de categoría a soldado profesional se pagó un sueldo básico de $464.800 (UN SMLMV +40%).

mensual de $531.200 (UN SMLMV +60%); posteriormente para el mes de noviembre de 2003 con el cambio de categoría a soldado profesional se pagó un sueldo básico de $464.800 (UN SMLMV +40%).  A partir del mes de noviembre de 2003 se ha venido cancelando la asignación básica, la prima de antigüedad, la prima de servicio anual, la prima de vacaciones, la prima de navidad, las cesantías y el subsidio familiar sobre el monto de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en el 40%.  La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Resolución No. 1138 del 12 de febrero de 2015 reconoció asignación de retiro al demandante, allí liquidó sobre el sueldo básico, después tomo la prima de antigüedad en un 38.50%, realiza la suma de esas dos partidas; posteriormente, saca por segunda vez un porcentaje del 70% para liquidación del derecho pensional.  La entidad demandada reconoció el subsidio familiar en un 30% en la asignación de retiro.  El demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional durante más de veinte (20) años.  El 21 de mayo de 2015 elevó derecho de petición ante CREMIL pretendiendo lo indicado líneas atrás, siendo resuelto de forma negativa a

través del OF 28844 del 10 de junio de 2015. 1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES 1.3.1. De la parte demandanteProceso: 2015-00448

Demandante: Jhon Alexander Gutiérrez Hernández

Apelación Sentencia Página 7 Respecto al reajuste del 20% indica que la Ley 131 de 1985 consagró como contraprestación mensual a los soldados voluntarios un monto equivalente a 1 SMLMV +60% con derecho a prima de navidad, el derecho al reconocimiento y pago de cesantías cuando fuera dado de baja. Así mismo, el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 debe ser aplicado, en el sentido que el reconocimiento del derecho a la asignación de retiro debe hacerse tomando 1 SMLMV +60% y no en 1 SMLMV +40%, porque de esta manera se está afectando derechos adquiridos de rango constitucional como es el Art. 25, 48, 53 y 58. En relación con la liquidación de la asignación de retiro, presento el siguiente cuadro expresando la forma en la que viene efectuándola la Caja de Retiro en contraste con la forma correcta: En correlación con el subsidio familiar expresa que al regularlo en un 30% para los soldados que devengan esta partida conforme al Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 3770 de 2009, rompe el principio de igualdad, toda vez, que el Decreto 4433 de 2004 reguló el porcentaje de Oficiales y Suboficiales en un monto del 70%, lo mismo ocurre con la expedición del Decreto 1161 de 2014, donde para los mismo Soldados se regulo el subsidio familiar en un 70% de tal manera que la

70%, lo mismo ocurre con la expedición del Decreto 1161 de 2014, donde para los mismo Soldados se regulo el subsidio familiar en un 70% de tal manera que la vulneración a derechos y principios de rango constitucional y legal, siguen transgredidos por CREMIL, al no reconocer el 70% del subsidio familiar como si lo hizo con otros servidores que devengan la partida, de tal manera, que por vía de excepción de inconstitucionalidad del Decreto 1162 de 2014, debe ordenarse el reconocimiento del subsidio familiar en un 70%.Proceso: 2015-00448

Demandante: Jhon Alexander Gutiérrez Hernández

Apelación Sentencia Página 8 Finalmente, con la duodécima parte de la prima de navidad explica que no fue tenida en cuenta en la asignación de retiro, pese a que dicha partida fue cancelada de forma periódica conforme al Decreto 1794 de 2000

1.3.2. De la parte demandada. Indica, que la entidad aplica la normatividad legal vigente al momento de los hechos, para los respectivos reconocimientos de asignaciones de retiro, ajustándose estrictamente a las partidas señaladas, en las cuales no están consagradas expresamente el subsidio familiar ni la prima de navidad como partidas computables. Igualmente, toma las partidas de la hoja de servicios, donde consta toda la información relacionada con el tiempo de servicio y el salario devengado para fines prestacionales. Agrega, que el principio de igualdad se predica entre iguales, por lo que en el

consta toda la información relacionada con el tiempo de servicio y el salario devengado para fines prestacionales. Agrega, que el principio de igualdad se predica entre iguales, por lo que en el presente caso no se ha vulnerado dicho derecho, por cuanto fue el legislador quien estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, a través del Decreto 4433 de 2004 actualmente vigente; por lo tanto, en el evento en que el actor presente algún tipo de inconformidad frente a las normas que sirvieron de fundamento para el reconocimiento debió acusar las mismas, por cuando a la entidad le está vedado efectuar interpretaciones de las mismas o hacerlas extensivas a personal para el cual no fueron establecidas, siendo el caso indicar que los Soldados Profesionales tienen una disposición especial. En cuanto a la prima de antigüedad precisa, que el soldado profesional tiene derecho a que se le pague asignación mensual de retiro, así: Salario Básico = SMLMV (100%) + (Incremento en un 40%) =140% Prima de Antigüedad =38.5% Arrojando una asignación de retiro: 70% = (Sueldo básico + 38.50% de Prima de Antigüedad). Por consiguiente, la asignación de retiro es equivalente a un 70% del salario básico incrementado en un 38.50% de la prima de antigüedad, tal como ha estado aplicando esta entidad.Proceso: 2015-00448

Demandante: Jhon Alexander Gutiérrez Hernández

Apelación Sentencia Página 9 1.3.3. La Sentencia de Primera Instancia A través de Sentencia proferida en audiencia inicial el 23 de junio de 2016, el Juzgado Primero (01) Administrativo Oral de Girardot declaró la nulidad del Oficio

Página 9 1.3.3. La Sentencia de Primera Instancia A través de Sentencia proferida en audiencia inicial el 23 de junio de 2016, el Juzgado Primero (01) Administrativo Oral de Girardot declaró la nulidad del Oficio demandado y condenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reliquidar la asignación de retiro del demandante, tomando por concepto de prima de antigüedad el 38.5% del porcentaje percibido en actividad, incluyendo como partida computable la doceava parte de la prima de navidad, por sueldo o asignación básica el salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60% y el 70% del subsidio familiar percibido en actividad. Condenó en pago de costas y agencias en derecho a la entidad demandada. Fundamento su decisión, advirtiendo que contrastada la supremacía normativa de la Ley 923 de 2004 y sus principios, respecto del Decreto 4433 de la misma anualidad, debe incluirse como partida computable d e la asignación de retiro de los Soldados Profesionales la prima de antigüedad en un porcentaje de 38.5%. En tanto que, conforme a hermenéutica del órgano de cierre de ésta jurisdicción, la partida sueldo o asignación básica es equivalente a 1.6 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para quienes fueron incorporados de soldado voluntario a soldado profesional. De otra parte, y en lo que atañe a la solicitud de reliquidación de la asignación de retiro del accionante, teniendo como partida computable el 70% del

voluntario a soldado profesional. De otra parte, y en lo que atañe a la solicitud de reliquidación de la asignación de retiro del accionante, teniendo como partida computable el 70% del subsidio familiar percibido en actividad conforme lo dispone el Decreto 1161 de 2014, este despacho fijará su propio precedente. Así, expresó que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, señala que los sub oficiales y oficiales de las fuerzas militares que ingresen al escalafón a partir de la entrada en vigencia del citado decreto y que fueran retirados con más de veinte (20) años de servicio, se les debe reconocer una asignación mensual de retiro en cuantía del setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere su artículo 13. Mientras el numeral 13.1 ibídem, contempla como partida computable para la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que seProceso: 2015-00448

Demandante: Jhon Alexander Gutiérrez Hernández

Apelación Sentencia Página 10 liquidarán sobre las siguientes partidas, entre otras Sueldo básico, Prima de actividad, Prima de antigüedad, Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro y una Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. La normatividad aplicar, varía dependiendo de los supuestos fácticos de la demanda, ya que debemos de tener en cuenta si el accionante, percibía o no,

La normatividad aplicar, varía dependiendo de los supuestos fácticos de la demanda, ya que debemos de tener en cuenta si el accionante, percibía o no, subsidio familiar a la fecha de entrada en vigencia de los precitados decretos. Criterios que confrontada la condición del soldado profesional y la naturaleza de las funciones que desarrolla, con las que son predicables de los suboficiales del Ejército Nacional, colocan de relieve la falta de sustento del trato diferente que les irroga el Decreto 1162 del 2014 frente al Decreto 4433 de 2004, en punto del monto de la partida computable subsidio familiar, para liquidar su asignación de retiro. Porque si bien podría afirmarse que trata de individuos desiguales, porque no son unos mismos los procedimientos y requisitos de ingreso al servicio, así como tampoco el sistema de carrera y permanencia en el mismo, asume relevancia que la distinción origina en el hecho que en la base del esquema piramidal encuentra el soldado profesional, situación de precariedad que torna irrazonable que de su asignación de retiro y en trato diferente, se liquide su asignación de retiro teniendo como factor salarial tan solo el 30% del subsidio familiar percibido en actividad, por cuando agrava su situación, en afectación del sector más débil de la fuerza pública. Ahora, en lo que atañe a pretensión de la inclusión del subsidio familiar en cuantía del 70% de lo percibido en actividad, para efectos de liquidar su asignación de retiro, el despacho accederá a ella, como quiera que, en este caso, se liquidó en un 30%, presentándose un trato discriminatorio, tal y como aparece probado de

del 70% de lo percibido en actividad, para efectos de liquidar su asignación de retiro, el despacho accederá a ella, como quiera que, en este caso, se liquidó en un 30%, presentándose un trato discriminatorio, tal y como aparece probado de acuerdo a la hoja de servicios del actor (fono 48 vuelto), toda vez que se tomó como partida computable el sueldo básico, la prima de antigüedad, y el subsidio familiar en monto de $161.700.oo, que es el resultado de sacar el 30% del 62.5% que le fue reconocido en actividad.Proceso: 2015-00448

Demandante: Jhon Alexander Gutiérrez Hernández

Apelación Sentencia Página 11 Ello como quiera que conforme al Decreto 4433 de 2004, más específicamente en su artículo 16, para efectos de liquidar la asignación de retiro de los sub oficiales y oficiales de las fuerzas militares, las partidas computables se toman en cuantía del 70%; ahora bien, si contrastamos el Decreto 1162 de 2014 que estableció el monto del subsidio familiar para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales en un 30% de lo percibido en actividad, es indudable la discriminación frente a la población más vulnerable de las fuerzas militares. Discriminación que se refleja a su vez, frente aquellos soldados profesionales a los que se les reconozca el subsidio familiar en vigencia del Decreto 1161 del 2014, toda vez que a éstos se les tiene en cuenta el 70% de dicha partida para liquidar su asignación de retiro, equiparándolos en porcentaje frente a los suboficiales y oficiales a quienes, y se reitera en ello, se les reconoce en cuantía del 70% de

su asignación de retiro, equiparándolos en porcentaje frente a los suboficiales y oficiales a quienes, y se reitera en ello, se les reconoce en cuantía del 70% de dicho factor. Ahora bien, si la finalidad de que se estableciera el 70% del subsidio familiar devengado en actividad, para ser incorporado en la liquidación de la asignación de retiro de aquellos soldados profesionales a los que se les reconociera dicho factor en cuantía del 20% conforme lo dispone el Decreto 1161 de 2014, fue la de equipararles frente al monto percibido por dicho concepto por un SP (62.5%), reconocido en virtud del decreto 1794 del 2000, ello no quiere decir que deba de haber discriminación frente al monto para efectos de reconocimiento de la asignación de retiro. En punto de la 1/12 de la prima de navidad , aunque no existe precedente, se encuentra plausible solución con identidad de criterio al aplicado frente del subsidio familiar, antes de la entrada en vigencia el decreto 1161 del 2014. Refiere que el Decreto 4433 de 2004 contempla como partida computable para la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, una Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. Ello es, en esquema del citado decreto, se deprime la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, en relación con los emolumentos percibidos en actividad y en contraste con los Oficiales y suboficiales, por cuanto respecto de aquellos se

Ello es, en esquema del citado decreto, se deprime la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, en relación con los emolumentos percibidos en actividad y en contraste con los Oficiales y suboficiales, por cuanto respecto de aquellos se excluye la 1/12 de la prima de navidad como partida computable, y para el restoProceso: 2015-00448

Demandante: Jhon Alexander Gutiérrez Hernández

Apelación Sentencia Página 12 del personal de la fuerza pública aplican para liquidación de la asignación de retiro. Emerge igualmente violación al derecho a la igualdad del accionante, como quiera que no se tiene en cuenta su situación de precariedad frente a los suboficiales, que torna a su vez irrazonab