TA CUN - 25307333300120140006401-(16-12-2015)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REAJUSTE ASIGNACION DE

RETIRO SOLDADOS PROFESIONALES / INCREMENTO ASIGNACION MENSUAL SALARIAL / SUBSIDIO FAMILIAR / PRIMA DE ANTIGÜEDAD / CUMPLIMIENTO FALLO DE TUTELA – Se ordena computar la asignación básica en cuantía de un salario mínimo mensual, incrementado en un 60%, al cual debe aplicársele el 70% - Al 70% de la asignación básica, se le debe sumar el 38,5% de la prima de antigüedad que devengaba al momento del retiro y la suma obtenida corresponde a la asignación de retiro – Se confirma la decisión de negar el subsidio familiar, por no haber sido devengado en servicio activo – Fuente formal – Ley 131 de 1985, Decreto 1793 y 1794 de 2000, Ley 923 de 2004, Decreto 4433 de 2004 Sobre el reajuste de la asignación básica al monto de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%. La ley 131 de 1985, estableció el servicio militar voluntario, para quienes habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifestaran el deseo de ingresar a ese servicio. Esta norma en el artículo 4º, señaló: “Artículo 4o. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.” (Resalta la Sala).

por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.” (Resalta la Sala). Es decir, que para los soldados voluntarios se fijó una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementada en un 60% del mismo salario. Así mismo el artículo 5º de esta norma dispuso que el soldado que prestará sus servicios durante un año tendría derecho a una bonificación de navidad equivalente a la recibida en el mes de noviembre del respectivo año, o una (1/12) por cada mes completo de servicio, si no hubiese servido un año completo. Posteriormente el Presidente de la República en uso de facultades extraordinarias, expidió el decreto 1793 de 2000, “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, y creo la categoría de Soldados Profesionales así: “ARTICULO 1. SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas. “(…)” Se previó el mecanismo de incorporación de la siguiente manera: “ARTICULO 3. INCORPORACIÓN. La incorporación de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia, se hará mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, atendiendo a las necesidades de la fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional.”

Fuerzas Militares de Colombia, se hará mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, atendiendo a las necesidades de la fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional.” Para dicha incorporación, en el decreto citado se exigió el cumplimiento de los siguientes requisitos: “ARTICULO 4. REQUISITOS PARA INCORPORACIÓN. Son requisitos mínimos para ser incorporado como soldado profesional: a) Ser colombiano. b) Inscribirse en el respectivo Distrito Militar. c) Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de hecho.Expediente nº: 25307333300120140006401

Demandante: Álvaro Gómez Amaya Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO d) Ser mayor de 18 años y menor de 24 años. e) Acreditar quinto grado de educación básica o en su defecto presentar ante el Comando de la Fuerza un examen de conocimientos básicos. f) Ser reservista de primera clase de contingente anterior o último contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el Comandante de la Unidad a la cual perteneció; o ser reservista de primera clase de contingentes anteriores a los dos últimos o de segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un entrenamiento especial. g) Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares.” Respecto a los soldados vinculados mediante la ley 131 de 1985, el decreto 1793 de 2000, señaló: “ARTÍCULO 5. (…) PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al

Respecto a los soldados vinculados mediante la ley 131 de 1985, el decreto 1793 de 2000, señaló: “ARTÍCULO 5. (…) PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto , respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” (Negrilla y subraya de la Sala). Por su parte el decreto 1794 de 2000, reguló el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, y sobre la asignación mensual indicó: “ARTICULO 1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). ARTÍCULO 2. (…) PARAGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean

por ciento (60%). ARTÍCULO 2. (…) PARAGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001 , con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto , respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. (Negrilla y subrayas de la Sala).” En suma, considera la Sala, que las normas citadas admiten las siguientes conclusiones: - Quienes se vincularon en forma directa como soldados profesionales a partir del 1º de enero de 2001, devengarían un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. (inciso 1º artículo 1º decreto 1794 de 2000). - Quienes a 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados voluntarios, de acuerdo con la ley 131 de 1985, y decidieron permanecer en dicha calidad, devengarían 2Expediente nº: 25307333300120140006401

Demandante: Álvaro Gómez Amaya Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, a partir del 1º de enero de 2001 (inciso 2º artículo 1º decreto 1794 de 2000), sin perjuicio de lo dispuesto

un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, a partir del 1º de enero de 2001 (inciso 2º artículo 1º decreto 1794 de 2000), sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2º del decreto 1794 de 2000), esto es que ellos “expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza”, caso en el cual serían “incorporados el 1 de enero de 2001”, y se les aplicaría “ íntegramente lo dispuesto” en el decreto 1794 de 2000, “ respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.”. - Es así, que al interpretar armónicamente las disposiciones del inciso segundo del artículo 1º con el parágrafo del artículo 2º del decreto 1794 de 2000, se concluye que los soldados voluntarios vinculados en vigencia de la ley 131 de 1985, tenían dos posibilidades: Permanecer vinculados a la Fuerza Pública en calidad de Soldados Voluntarios conforme a las disposiciones de la Ley 131 de 1985, y continuar devengando un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). Expresar libre y voluntariamente su intención de incorporarse como soldado profesional, sometiéndose en su integridad al régimen consagrado en los decretos 1793 y 1794 de 2000, que establece para los soldados profesionales un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario; régimen que respeta única y exclusivamente el porcentaje de la prima de

salario mínimo legal vigente incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario; régimen que respeta única y exclusivamente el porcentaje de la prima de antigüedad que se tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. Esto se infiere en la medida que el inciso 2º del artículo 1º del decreto 1794 de 2000, establece que sin perjuicio de que los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales a partir del 1 de enero de 2001, y se les aplique íntegramente lo dispuesto en el decreto 1794 de 2000, y se les respete el porcentaje de la prima de antigüedad que tuvieren al momento de la incorporación al nuevo régimen, lo cual quiere decir que quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la ley 131 de 1985, (pero no se incorporaron como soldados profesionales), devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). Lo anterior no es una inaplicación del inciso segundo del artículo 1º y el parágrafo del artículo 2º del decreto 1794 de 2000, y tampoco una interpretación fuera del contexto y finalidad de la norma, toda vez que en la realidad algunos soldados voluntarios no solicitaron su incorporación como soldados profesionales a partir del 1º de enero de 2001, sino que empezaron a desempeñar tal calidad solo hasta el 1º de noviembre de 2003, lo cual quiere decir que entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de octubre de 2003 devengaron

sino que empezaron a desempeñar tal calidad solo hasta el 1º de noviembre de 2003, lo cual quiere decir que entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de octubre de 2003 devengaron 1 salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%, situación fáctica que es la que consagra el inciso 2º del artículo 1º del decreto 1794 de 2000, pues en su texto no refiere a los soldados voluntarios que se incorporaron como soldados profesionales. El reajuste de la asignación de retiro por el porcentaje de la prima de antigüedad. La Carta Política de 1991, en el artículo 150, numeral 19, dispuso que corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas ejerce la función de dictar las normas generales, y, señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. En desarrollo del precepto constitucional mencionado, el Congreso de la República expidió la ley 923 de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de 3Expediente nº: 25307333300120140006401

Demandante: Álvaro Gómez Amaya Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo

establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”. Teniendo en cuenta las previsiones de la ley 923 de 2004, se profirió el decreto 4433 de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública .”, norma vigente al momento del reconocimiento de la asignación de retiro, y en cuyo artículo 13 se dispuso: “Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia , se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.” (Negrilla y subrayas de la Sala). Además de lo anterior, para la Sala reviste vital importancia lo consagrado en el capítulo II del título II del decreto 4433 de 2004, en los cuales se dispuso: “CAPITULO II Aportes para asignación de retiro (…) Artículo 18. Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la

“CAPITULO II Aportes para asignación de retiro (…) Artículo 18. Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación. 18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. 18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%). El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: 18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años. 18.3.2 Ochenta y seis punto tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año. 18.3.3 Sesenta y nueve punto uno por ciento (69.1%), durante el séptimo (7) año.

18.3.4 Cincuenta y siete punto seis por ciento (57.6%), durante el octavo (8) año. 18.3.5 Cuarenta y nueve punto tres por ciento (49.3%) durante el noveno (9) año. 18.3.6 Cuarenta y tres punto dos por ciento (43.2%) durante el décimo (10) año. 4Expediente nº: 25307333300120140006401

Demandante: Álvaro Gómez Amaya Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO 18.3.7 El treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) a partir del año once (11) de servicio y, en adelante. (…)” (Negrilla y subrayas de la Sala).

Como se viene de leer, los soldados profesionales efectúan un aporte mensual a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para efectos de su asignación de retiro, calculado sobre el 100% del salario mensual y el 38.5% de la prima de antigüedad, en aquellos casos en que el soldado tiene más de 11 años de servicio. La Sala, considera que la interpretación de las disposiciones citadas no puede efectuarse en forma aislada, sino de manera sistemática, en conjunto con la regulación de la prima de antigüedad para los soldados profesionales, que permita el entendimiento del porcentaje del que habla esa disposición y la base de liquidación. Así, según el artículo 13 del decreto 4433 de 2004, se tiene que el ingreso mensual base de liquidación para la asignación de retiro de los soldados profesionales, está compuesto por dos partidas: Salario mensual, en los términos del inciso primero del artículo 1° del decreto-ley 1794 de 2000, es decir, “un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente,

dos partidas: Salario mensual, en los términos del inciso primero del artículo 1° del decreto-ley 1794 de 2000, es decir, “un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.”. Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del decreto 4433 de 2000. Una vez establecida la sumatoria de los componentes del ingreso base de liquidación, se aplicará la disposición que a continuación se transcribe, sobre el monto de la asignación, que es distinto.

“Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes .” (Negrilla y subrayas extra texto). Si en virtud de lo dispuesto en el artículo 18 del decreto 4433 de 2004, los soldados profesionales efectúan un aporte mensual a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, calculado sobre el 100% del salario mensual y el 38.5% de la prima de antigüedad (en

profesionales efectúan un aporte mensual a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, calculado sobre el 100% del salario mensual y el 38.5% de la prima de antigüedad (en aquellos casos en que el soldado tiene más de 11 años de servicio), la interpretación razonable y proporcional del artículo 16 del decreto 4433 de 2004, es que el porcentaje de la asignación de retiro se calcule bajo la misma regla, es decir, el 70% de: i) la asignación básica mensual (100%), correspondiente a un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario, y ii) el 38.5% de la prima de antigüedad. En efecto, para establecer el porcentaje correcto de la prima de antigüedad que se debe incluir en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, hay que acudir al artículo 18 del decreto 4433 de 2004, ya citado, mediante el cual se dispuso que los aportes sobre esta prima para quienes están a tiempo de obtener la asignación de retiro y cuentan con más de 11 años de servicio, se hará sobre el 38.5%, y es este el porcentaje que hace parte de la base de liquidación, más no corresponde en su totalidad para liquidar el monto de la asignación. 5Expediente nº: 25307333300120140006401

Demandante: Álvaro Gómez Amaya Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO En consecuencia, el monto de la asignación de retiro, es la proporción del ingreso base de liquidación, pues al leer con detenimiento la citada disposición se aprecia que el

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO En consecuencia, el monto de la asignación de retiro, es la proporción del ingreso base de liquidación, pues al leer con detenimiento la citada disposición se aprecia que el monto o cuantía de la asignación de retiro, es el setenta por ciento (70%) de dicha base, que es la suma de los factores salariales a tener en cuenta, o sea, el sueldo mensual que corresponde a un (1) salario incrementado en el 40%, más el 38.5 % de la prima de antigüedad, resultado sobre el cual se liquida el 70%.

Ahora bien, cuando la norma dice que la asignación mensual de retiro, equivaldrá “al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad”, debe entenderse que el 38.5% de la prima se adiciona al salario mensual, pero no al 70%, que es el monto de la asignación de retiro. Si el aporte para la asignación de retiro se hace tanto sobre el salario como la prima de antigüedad en el monto determinado por la ley, no es lógico interpretar que al momento de liquidar la prestación para la cual se cotizó, un factor quede incluido en el 100% de su ingreso base de cotización (prima de antigüedad), y el otro en el 70% de su ingreso base de liquidación (salario mensual), pues lo correcto es que el porcentaje afecte en la misma proporción a las dos partidas, es decir, se debe sumar el salario y la prima de antigüedad, y al resultado aplicarle el 70%. Los lineamientos del fallo de tutela que se cumple.

proporción a las dos partidas, es decir, se debe sumar el salario y la prima de antigüedad, y al resultado aplicarle el 70%. Los lineamientos del fallo de tutela que se cumple. La Sección Segunda, Subsección “B”, del H. Consejo de Estado en la sentencia de tutela de fecha 5 de octubre de 2015, que se cumple en esta oportunidad, al efectuar el estudio de las normas citadas, manifestó lo siguiente: “(…) Sobre el incremento de la asignación mensual salarial de los Soldados Profesionales. El inciso 2º del artículo 1º Decreto 1794 de 2000 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, norma señalada por la parte demandante como desconocida, señala lo siguiente: (…) A su vez, el parágrafo del artículo 2 del Decreto 1794 de 2000 dice: (…) De la lectura de las disposiciones citadas, se advierte que aunque la incorporación de los soldados voluntarios como profesionales trajo consigo el reconocimiento de prestaciones sociales contempladas en el referido Decreto, lo cierto es que respecto a la asignación básica mensual, el personal que estuviera vinculado como soldado voluntario en los términos de la Ley 131 de 1985 al 31 de diciembre de 1985, y luego fue vinculado en calidad de soldado profesional, tiene derecho a recibir un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). Ahora bien, el Tribunal concluyó que el actor estaba cobijado por el régimen de los soldados profesionales (Decretos 1793 y 1794 de 2000,) que en esas condiciones contaba con beneficios que no tuvo como soldado voluntario bajo la Ley 131 de 1985, y que por

soldados profesionales (Decretos 1793 y 1794 de 2000,) que en esas condiciones contaba con beneficios que no tuvo como soldado voluntario bajo la Ley 131 de 1985, y que por ende, no podía devengar un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%), Al respecto, se advierte que la norma inaplicada, estableció el régimen de transición para aquellos soldados que habían sido voluntarios y que posteriormente se incorporaran como profesionales, y previó que sólo en ese evento, el salario que éstos recibirían sería el de un salario mínimo mensual incrementado en un 60%, a diferencia de aquellos que ingresaron 6Expediente nº: 25307333300120140006401

Demandante: Álvaro Gómez Amaya Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO a la institución sin que previamente hubiesen prestados sus servicios como soldados voluntarios, pues para ellos el pago sería de “un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario”. (…) La Sala reitera que efectivamente el Tribunal inaplicó de manera indebida el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 ya que consideró, equivocadamente, que a los soldados que fueron voluntarios con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, y que pasaban a ser soldados profesionales, les correspondía una asignación del salario mínimo legal más una compensación del 40%, desestimando que el decreto en comento dispuso una compensación del 60% para quienes habían sido soldados voluntarios y habían pasado a ser parte del régimen de los soldados profesionales.

(…)

compensación del 40%, desestimando que el decreto en comento dispuso una compensación del 60% para quienes habían sido soldados voluntarios y habían pasado a ser parte del régimen de los soldados profesionales. (…) Sobre la asignación de retiro y la prima de antigüedad para los Soldados Profesionales. Ahora bien, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 señala lo siguiente: (…) Se encuentra que el Tribunal acusado concluyó que para el supuesto planteado en la norma anteriormente transcrita, la asignación de retiro debía liquidarse teniendo en cuenta el 70% de la suma que entre el salario mensual señalado en el numeral 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004 y el 38.5% de la prima de antigüedad. (…) Al respecto, se considera en primer lugar que uno de los principios rectores que rige en la actividad judicial es el de autonomía e independencia. Sin embargo, no debe perderse de vista que el juez de conocimiento al momento de resolver una controversia debe ampliar su estudio no solo a los presupuestos planteados por las partes, sino que debe tener en cuenta los principios y derechos constitucionales que resulten aplicables a cada caso concreto, en aras de efectuar una debida administración de justicia. (…) Ahora bien, frente al caso concreto, considera la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C realizó una interpretación plausible de la norma invocada como desconocida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado con el fin de obtener la liquidación de la asignación de retiro reconocida a favor ….(q.e.p.d.).

restablecimiento del derecho instaurado con el fin de obtener la liquidación de la asignación de retiro reconocida a favor ….(q.e.p.d.). No obstante lo expuesto, y pese a que dicha interpretación no resulta arbitraria, se encuentra que con ella se desconocen algunos derechos fundamentales de la señora María Mélida Amaya Torres (beneficiaria del fallecido), así como el principio de favorabilidad en materia laboral consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. Lo anterior en la medida en que el Tribunal no tuvo en cuenta que al existir dos interpretaciones razonables que concurren respecto de la norma controvertida (artículo 16 del Decreto 4433 de 2004), debía optar por acoger la más favorable para definir los derechos constitucionales del trabajador. (…) Visto lo anterior, considera la Sala que la interpretación realizada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, según la cual la asignación de retiro prevista en esa norma equivale al 70% de la suma que de entre el salario contemplado en el numeral 13.2.1 y el 38.5% de la prima de antigüedad, constituye una situación más gravosa para la parte actora, en comparación con la otra interpretación que se presenta de la misma norma, según la cual el 70% del salario señalado en el numeral 13.2.1 se suma con el 38.5% de la prima de antigüedad.

(…) 7Expediente nº: 25307333300120140006401

Demandante: Álvaro Gómez Amaya Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO En conclusión, considera la Sala que en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C el 24 de julio de 2015 se incurrió en un defecto sustantivo, razón por la cual se tutelarán los derechos a la igualdad y al debido proceso de la parte accionante y en consecuencia, se dejará sin efectos dicha providencia dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el actor contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. En su lugar, se ordenará a dicha Corporación que en el término de 20 días contados a partir del recibo del expediente que contiene el proceso cuestionado, emita una nueva decisión teniendo en cuenta los argumentos expuestos en la presente decisión sobre la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral. (…)” En ese orden de ideas, aun cuando esta Sala de decisión llegó a una conclusión diferente a la expuesta por el H. Consejo de Estado, se debe dar estricto cumplimiento a la orden judicial impartida, so pena de incurrir en desacato.

En consecuencia, procede la Sala a efectuar el análisis del caso concreto, teniendo en cuenta los lineamientos expuestos por el superior en la sentencia de tutela que se cumple Análisis crítico de los medios de prueba en el caso concreto. De conformidad con la hoja de liquidación de servicios visible a folios 135 del expediente, el demandante prestó servicio militar en calidad de soldado regular desde el 16 de enero de

Análisis crítico de los medios de prueba en el caso concreto. De conformidad con la hoja de liquidación de servicios visible a folios 135 del expediente, el demandante prestó servicio militar en calidad de soldado regular desde el 16 de enero de 1989, hasta el 30 de junio de 1990. Se desempeñó como soldado voluntario desde el 1º de julio de 1990, hasta el 31 de octubre de 2003; y como soldado profesional desde el 1º de noviembre de 2003, hasta el 05 de marzo de 2009, cumpliendo los 3 meses de alta el 4 de junio de 2009. En este medio documental de prueba también se informa que el actor devengó en la última nómina los siguientes factores (marzo de 2009): sueldo básico ($695.650 = 1.4 s.m.l.m.v), prima de antigüedad ($406.961 = 58.50%), seguro de vida subsidiado y bonificación orden público soldado profesional. En la parte de subsidio familiar, no se relacionan beneficiarios y/o actos administrativos de reconocimiento de este factor, razón por la cual en primera instancia se denegó la pretensión de reajuste de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar, decisión que no fue objeto de apelación. Media