TA CUN - 253073333001201600226-02-(25-07-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUND1NAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA — SUBSECCIÓN "E"

MAGISTRADO SUSTANC1ADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C.. veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020)

Expediente: Medio de control:

Demandante: Demandado: 25307-33-33-001-2016-00226-02

Nulidad y Restablecimiento del Derecho David Pastrana Núñez Nación — Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio —Foinae

1. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el demandante contra el fallo pro ferido el veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Primer) (1.°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, mediante el cual negó las súplicas de la demanda.

2. PRETENSIONES El señor David Pastrana Núñez en ejercicio del medio de control de r tildad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra la Nación — Ministerio de Educación Nacional— Fondo Nacional de Prestaciones So etales del Magisterio, en adelante Foinag, con el fin de que se declare' la existencia del silencio administrativo negativo en relación con el derecho de petición radicado el 17 de diciembre de 2015, mediante el cual solicitó la devolución y suspensión de los descuemos del 12% por aporte a salud respecto de las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

por aporte a salud respecto de las mesadas adicionales de junio y diciembre. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a: 2.1 Que suspenda la totalidad del descuento que se efectúa a las mesadas adicionales de junio y diciembre, como cotización al régimen contributivo de salud, a la pensión de jubilación reconocida al demandante. 2.2 El reintegro de forma indexada de la totalidad de los descuentos que se han efectuado sobre las mesadas adicionales de cada año, desde que se causó la pensión hasta el momento de la sentencia, aplicando para tal fin la variación del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. 2.3 Que se reconozca y paguen los intereses moratorios causados a partir de la ejecutoria de la sentencia como lo establece el artículo 192 del CPACA. Fls. 9 vto el expedienteExpediente: 25307-33-33-001-2016-00226-02

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Demandante: David Pastrana Núñez Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag Página 2 de 14

A 2.4 Que se de cumplimiento al fallo que se profiera en los términos establecidos en el artículo 192 y 195 del CPACA y. que se condene a la demandada en costas y gastos del proceso en los términos del artículo 188 de la norma ibídem.

3. HECHOS Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes': 3.1 El accionante prestó sus servicios como docente para la Secretaría de Educación de

Cundinamarca — Fomag.

3. HECHOS Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes': 3.1 El accionante prestó sus servicios como docente para la Secretaría de Educación de Cundinamarca — Fomag. 3.2 Adquirió el estatus el 14 de abril de 1995, y el Fomag le reconoció el derecho a una pensión de jubilación mediante la Resolución No. 2225 del 6 de noviembre de 1997, de la cual la Fiduprevisora S.A., en calidad de administradora de los recursos del Fomag— Secretaría de Educación de Cundinamarca, asumió el descuento y pago de las deducciones en salud. correspondiente al 12% sobre las mesadas pensionales, descontando el 12% para salud de las mesadas de junio y diciembre, en total el valor correspondiente al 24% sobrepasando lo dispuesto por la ley. 3.3 Con petición del 17 de diciembre de 2015 solicitó la suspensión del descuento del 12% que se efectúa sobre las mesadas de junio y diciembre, sin que el Fomag hayan notificado la decisión que la resuelva.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4.1 El Departamento de Cundinamarca mediante escrito radicado el 12 de septiembre de 2018 contestó la demanda. Se opuso a las pretensiones y solicitó despachar desfavorablemente las súplicas y condenas solicitadas, es decir, que se decrete la nulidad del acto ficto negativo acaecido en relación con la petición presentada por la parte actora al Fomag el día 17 de diciembre de 2015, y las demás peticiones hechas, toda vez que la entidad encargada de responder no es el departamento de Cundinamarca.

Fomag el día 17 de diciembre de 2015, y las demás peticiones hechas, toda vez que la entidad encargada de responder no es el departamento de Cundinamarca. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido y la que denominó genérica o innominada. Argumentó que, el legitimado para el reconocimiento de la pensión de jubilación es el Fomag, que hace el pago a través de la Fiduciaria la Previsora S.A. y no el departamento de Cundinamarca, toda vez que solo tiene una delegación para proferir el acto que una vez aprobado por el fondo se notifica y paga. 4.2 El Ministerio de Educación Nacional — Fomag, guardó silencio.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero (1.0) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot mediante providencia del veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019), negó las pretensiones de la demanda formuladas por el demandante contra el Fomag4.

Argumentó que. el descuento es realizado por concepto de salud y se hace en cumplimiento de un mandato constitucional y legal, pues su realización en las mesadas adicionales, 2 Fls. 9vto-1 I del expediente. 1 Fls. 71-92 del expediente. Fls. 157-162 del expediente.Expediente: 25307-33-33-001-2016-00226-02

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Demandante: David Pastrana Núñez Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFama?, Página 3 de 14 además de las ordinarias, deviene edificada en observancia del principio de solidaridad que

Demandante: David Pastrana Núñez Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFama?, Página 3 de 14 además de las ordinarias, deviene edificada en observancia del principio de solidaridad que rige el sistema, destinadas a la sostenibilidad de los recursos del Fomag.

Señaló que, el porcentaje sobre el que debe cotizar el docente debe estar sometido a lo dispuesto en la norma que regula el régimen general de seguridad social, sin que ello implique la alteración del régimen especial de este grupo de servidores públicos, pues estos siguen cobijados por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, especialmente el artículo 279 de la Ley I 00 de 1993. Precisó que, mal podría considerarse que la reforma de la Ley 812 de 2003 sustituyó el régimen pensional de los docentes, corno quiera que el inciso 4.° del artículo 81 del citado cuerpo nonnativ, tuvo por objeto exclusivo fijar la tasa o porcentaje de cotización para salud y pensión que debían aportar los docentes afiliados al Fomag, en idéntica proporción a la que correspondía financiar los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud en los términos de las Leyes lOO de 1993 y 797 de 2003. Concluyó que, como el actor en la actualidad ostenta la calidad de pensionado, de conformidad con las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, 812 de 2003 y 1250 de 2008, le asiste el deber de contribuir con los aportes legales correspondientes, no solo sobre las mesadas ordinarias, sino también, respecto de las adicionales.

6. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera

el deber de contribuir con los aportes legales correspondientes, no solo sobre las mesadas ordinarias, sino también, respecto de las adicionales.

6. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia5, indicando que el juzgado no sólo se aparta del precedente jurisprudencial que sobre la materia ha venido fijando el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. sino que además, autoriza la aplicación de la reforma introducida por la Ley 812 de 2003. en cuanto al régimen de los docentes afiliados al Fomag, únicamente en los efectos que desfavorecen al docente pensionado, escindiendo el régimen de forma tal que el demandante así como muchos docentes ven menguada su mesada pensional por los descuentos sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Expuso que. en lugar de hacerse una ponderación efectiva del inciso segundo y subsiguientes del artículo 81 de la Ley 812 de 2013. se acude a una mixtura legal. conforme el cual el legislador señaló que el régimen y monto de cotización de los docentes afiliados al Fomag era el contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. pero mantuvo vigente la norma especial y contraria, a saber, el artículo 8.° de la Ley 91 de 1989. Indicó que, tal interpretación además de desconocer el principio in clublo pro operario, vulnera el derecho al trabajo como valor y principio del Estado Social del Derecho e impone una carga desproporcionada a los pensionados docentes que no están en obligación de soportar. Coligió que. la falladora estaba en la obligación de proteger los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, suspensión y reintegro de los descuentos del demandante,

soportar. Coligió que. la falladora estaba en la obligación de proteger los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, suspensión y reintegro de los descuentos del demandante, dado que no existe norma o precepto legal que autorice un doble descuento en las mesadas adicionales de junio y/o diciembre. Finalmente, solicitó revocar el fallo de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda. 5 Fls. 167-174 del expedienteExpediente: 25307-33-33-001-2016-00226-02 Página 4 de 14

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Demandante: David Pastrana Núñez

Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La presente acción fue radicada en esta corporación el día 30 de agosto de 2019', y mediante providencia de 11 de septiembre de 2019' se admitió el recurso de apelación impetrado.

Posteriormente, mediante auto de 25 de septiembre de 2019 8 se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran los alegatos de conclusión, término del cual las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 8.1 COMPETENCIA Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación formulado, tal como lo establece el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el inciso 2.° del artículo 328 del Código

General del Proceso.

8.2 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO

lo establece el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el inciso 2.° del artículo 328 del Código General del Proceso. 8.2 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Corresponde a la Sala determinar si. ¿el señor David Pastrana Núñez tiene derecho al reintegro de los descuentos efectuados por concepto de cotización para la prestación de los bservicios de salud sobre las mesadas de junio y diciembre, y a que a futuro no se realicen tales descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales que devenga, o si. por el contrario, dicha deducción resulta ajustada a derecho, tal como lo decidió la juez de instancia? 8.3 TESIS QUE RESUELVEN EL PROBLEMA JURÍDICO FORMULADO 8.3.1 TESIS DE LA PARTE DEMANDANTE Considera que. se debe hacer una ponderación efectiva del inciso segundo y subsiguientes del artículo 81 de la Ley 812 de 2013, dado que se acude a una mixtura legal, conforme a la cual el legislador estableció que el régimen y monto de cotización de los docentes afiliados al Fornaa era el contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pero mantuvo vigente la norma especial y contraria, a saber, el artículo 8.° de la Ley 91 de 1989, por lo que, tal interpretación además de desconocer el principio in dubio pro operario, vulnera el derecho al trabajo como valor y principio del Estado Social del Derecho e impone una carga desproporcionada al pensionado docente que no está en obligación de soportar.

8.3.2 TESIS DE LA JUEZ DE INSTANCIA

derecho al trabajo como valor y principio del Estado Social del Derecho e impone una carga desproporcionada al pensionado docente que no está en obligación de soportar. 8.3.2 TESIS DE LA JUEZ DE INSTANCIA Negó las súplicas de la demanda, al considerar que, el porcentaje sobre el que debe cotizar el docente debe estar sometido a lo dispuesto en la norma que regula el régimen general de seguridad social, sin que ello implique la alteración del régimen especial de este grupo de servidores públicos, pues estos siguen cobijados por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, especialmente el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ' FI. 178 del expediente FI. 180 del expediente. 8 F1. 185 del expediente.Expediente: 25307-33-33-001-2016-00226-02 Páginas de 14

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Demandante: David Pastrana Núñez Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag Concluyó que, corno el actor en la actualidad ostenta la calidad de pensionado, de conformidad con las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, 812 de 2003 y 1250 de 2008. le asiste el deber de contribuir con los aportes legales correspondientes, no solo sobre las mesadas ordinarias, sino también, de las adicionales. 8.3.4 TESIS DE LA SALA La Sala mayoritaria confirmara la decisión apelada. como quiera que los descuentos realizados por la Fiduciaria La Previsora sobre las mesadas adicionales se encuentran ajustados a derecho, bajo la premisa de que dichas deducciones, al igual que aquellas

La Sala mayoritaria confirmara la decisión apelada. como quiera que los descuentos realizados por la Fiduciaria La Previsora sobre las mesadas adicionales se encuentran ajustados a derecho, bajo la premisa de que dichas deducciones, al igual que aquellas realizadas en las mesadas ordinarias, se efectúan en virtud de un mandato legal y están destinadas a la sostenibilidad de los recursos del Fomag, en observancia del principio de solidaridad que también rige en este sistema.

9. HECHOS RELEVANTES JURÍDICAMENTE PROBADOS

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO

1. El accionante nació el 28 de diciembre de 1939.

Documental: Copia de la cédula de

ciudadanía No. 3.040.584. en medio magnético CD, obrante a folio 17 del expediente.

2. El Fomaz reconoció la pensión de jubilación al señor David Pastrana Nuñez, a partir del 15 de abril de 1995.

Documental: Se extrae de la Resolución No. 2225 del 6 de noviembre de 1997 que le reconoció la pensión al accionante, vista a folio 3-4 del expediente.

3. Con petición del 17 de diciembre de 2015, el accionante solicitó ala Secretaria de Educación de Cundinamarca — 1:mal que suspendiera el descuento para salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, y le reintegrara de forma indexada la totalidad de los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

No hay constancia de que esta petición

diciembre de cada año, y le reintegrara de forma indexada la totalidad de los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre. No hay constancia de que esta petición haya sido resuelta por la Secretaría de Educación de Cundinamarca — Fomag.

Documental: Copia de la petición a folios 5-6 del expediente.

4. El demandante se encontraba vinculado como docente cotizante del Fomae antes del 27 de junio de 2003 (15/04/1975).

Documental: Se extrae del Formato Único para la Expedición de Certificados de Historia Laboral, vista a folios 54-56 del expediente.

10. MARCO NORMATIVO Y RESOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO 10.1 Planteamiento de los hechos jurídicamente relevantesExpediente: 25307-33-33-001-2016-00226-02

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Demandante: David Pastrana Núñez Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag El conflicto jurídico presentado se debe a que al demandante le fue reconocida la pensión mensual vitalicia de jubilación a través de la Resolución No. 2225 del 6 de noviembre de 1997, a partir del 15 de abril de 1995, por lo cual el 17 de diciembre de 2015 solicitó a la entidad demandada el reintegro de los dineros descontados por concepto de seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, petición que no fue resuelta.

Según el actor. se deben suspender definitivamente los descuentos del 12% realizados para

entidad demandada el reintegro de los dineros descontados por concepto de seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, petición que no fue resuelta. Según el actor. se deben suspender definitivamente los descuentos del 12% realizados para el sistema en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, por consiguiente, se deben reintegrar los valores que le fueron descontados con los correspondientes ajustes de ley, desde la fecha de la adquisición del derecho pensional. 10.2 Desarrollo de la tesis de la Sala. Descuentos para salud sobre la mesada adicional La Ley 4? de 19669 determinó la obligación de cotizar el 5% de la mesada pensional con destino a la Caja Nacional de Previsión Social. Este mandato fue nuevamente establecido de manera expresa por el Decreto No. 3135 de 196810 en el artículo 37, así: "Artículo 37. Prestaciones para pensionados. A los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria. Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión-. Seguidamente, el Decreto No. 1848 de 1969 desarrolló la prestación asistencial, traducida ésta en servicios médicos y otros. indicando que el descuento debía realizarse sobre cada mesada pensional, así: "Artículo 90. Prestación asistencial.

1. Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna.

1. Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna.

2. Dicha prestación asistencial se suministrará al pensionado por la entidad, establecimiento, empresa o sociedad de economía mixta que pague la correspondiente pensión, bien directamente o mediante contratación con una entidad de previsión social.

3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de cada mesada .pensional" Mas adelante. la Ley 4" de 197612 consagró la mesada pensional adicional de diciembre para los pensionados de cualquier orden, en los siguientes términos: 9 "Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones" "Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales" 'I Por el cual se reglamenta el Decreto No. 3135 de 1968 '2 Por la cual se dictan normas sobre materia pensiona) de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones.Expediente: 25307-33-33-001-2016-00226-02

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Demandante: David Pastrana Núñez'

otras disposiciones.Expediente: 25307-33-33-001-2016-00226-02

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Demandante: David Pastrana Núñez' Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag Página 7 de 14 st "Artículo 5°.- Los pensionados de que trata esta Ley o las personas a quienes de acuerdo con las normas legales vigentes se transmite el derecho, recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad, en forma adicional a su pensión. Esta suma será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince veces el salario mínimo legal mensual más alto".

Por su parte, la Ley 43 de 1984 establece en el artículo 5.° la prohibición expresa del descuento para salud, que para la época era del 5%, de la mesada adicional de diciembre, así: "A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de qué trata el ordinal 3o del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional". Posteriormente fue expedida la Ley 100 de 1993, que crea el sistema de seguridad social integral, y en los artículos 50 y 142 estableció las mesadas pensionales adicionales, así: "ARTICULO. 50.- Mesada adicional. Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primera

"ARTICULO. 50.- Mesada adicional. Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión." "ARTICULO. 142. -Mesada adicional para actuales pensionados. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (10 ) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994. Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996. PARAGRAF0.-Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual. Asimismo, el artículo 19 del mismo estatuto, respecto de las cotizaciones mensuales en el régimen contributivo, dispuso: "La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general

salario mínimo legal mensual. Asimismo, el artículo 19 del mismo estatuto, respecto de las cotizaciones mensuales en el régimen contributivo, dispuso: "La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud según las normas del presente régimen. será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto1 ti Expediente: 25307-33-33-001-2016-00226-02 Página 8 de 14

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Demandante: David l'estrena Núñez Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFornag de la cotización será trasladado al fondo de solidaridad y garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado".

En el mismo sentido. el Decreto 1073 de 2002, reglamentario de las Leyes 71 y 79 de 1988, prevé en el artículo 1.0 los descuentos permitidos sobre las mesadas pensionales, este estableció la prohibición de los mismos sobre las mesadas pensionales adicionales, en los siguientes términos: "Artículo 1°. Descuentos de mesadas pensiónales. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales. ( ...)

de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales. ( ...) Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993. los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales". Sin embargo, el parágrafo de la norma transcrita fue declaradao nulo por el Consejo de Estadol3 en sentencia del 3 de febrero de 2005, con base en los siguientes argumentos: -la Sala advierte, en primer término, que cuando el decreto acusado, dispuso respecto de los "descuentos de que tratan estos artículos", no hizo relación con los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993, por la potísima razón de que en estos no se gobernó descuento alguno, como atinadamente lo alegó el actor, sino con los artículos del decreto 1073, lo cual es bien distinto: si no fuere así. la norma no tendría sentido, dada su pésima redacción; en realidad, para la Sala, la norma acusada quiso decir simplemente que las mesadas adicionales establecidas en los artículos 50 y 142 de dicha ley. no serían objeto de descuento. Ahora bien. es cierto que tanto la ley 42 de 1982 (artículo 71, como la ley 43 de 1984 (artículo 5") se relacionan con la mesada adicional que deben recibir los pensionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoy por el artículo 50 de la ley 100 de 1993), pero no con la mesada del mes

43 de 1984 (artículo 5") se relacionan con la mesada adicional que deben recibir los pensionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoy por el artículo 50 de la ley 100 de 1993), pero no con la mesada del mes de junio, gobernada por el artículo 142 ibídem, por lo que, en este punto, sí tiene razón el demandante. pues no existe norma legal que impida hacer descuentos de esta mesada adicional y, por ende, a juicio de la Sala el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria. La nulidad que declarará la Sala del parágrafo del artículo 1° del decreto acusado, se dispondrá, entonces, solo respecto de la mesada adicional gobernada por el artículo 142 de la ley 100 de 1993. En lo demás, la pretensión se denegará. (...)". Finalmente, el artículo 1.0 de la Ley 1250 de 2008'4, que modificó la Ley 100 de 1993 previó el monto de la cotización mensual de cada pensionado, en los siguientes términos: "La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional, la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008. (...)'' (El 13 C.E. Sec. Segunda. Sent 2002-00163-01(3 166-02), feb. 3/2005. MP. Ana Margarita Olaya Forero. 14 "Por la cual se adiciona un inciso al articulo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el articulo 10 de la Ley 1122

14 "Por la cual se adiciona un inciso al articulo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el articulo 10 de la Ley 1122 de 2007 y un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993. modificado por el artículo 6 de la Ley 797 de 2003"Expediente: 25307-33-33-001-2016-00226-02

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Demandante: David Pastrana Núñez Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag Página 9 de 14 `) rzy.. texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-430 de 2009.) 10.3 Descuentos para salud sobre la mesada adicional pensionados Fomag En relación con los pensionados por el Fomag, la Ley 91 de 1989 15 en el artículo 8.° estableció como fuente de los ingresos del fondo el 5% de cada mesada pensional devengada por el beneficiario, incluyendo las adicionales, toda vez que la norma no instituyó una excepción. Sin embargo, el porcentaje indicado en virtud de lo dispuesto por la Ley 812 de 2003' 5 será el que determinarán las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir, el 12%, proporción que finalmente fue reiterada por la Ley 1250 de 2008' 7, para todos los pensionados.

A pesar de lo anterior, la Ley 43 de 1984 en el artículo 5.° había determinado la imposibilidad de disponer el descuento sobre la mesada adicional de diciembre para sufragar el costo de la prestación asistencial atrás precisada. Esta prohibición fue reiterada

A pesar de lo anterior, la Ley 43 de 1984 en el artículo 5.° había determinado la imposibilidad de disponer el descuento sobre la mesada adicional de diciembre para sufragar el costo de la prestación asistencial atrás precisada. Esta prohibición fue reiterada por el Decreto 1073 de 2002, cuerpo normativo que desarrolló algunos aspectos relacionados con los descuentos autorizados sobre las mesadas pensionales en el régimen de prima media con prestación definida. Sin embargo, frente a la mesada de junio, el H. Consejo de Estado' lo declaró nulo al considerar que el Gobierno nacional se había excedido en la potestad reglamentaria, en tanto que no había norma legal que lo impidiera, a diferencia de la pagadera en el mes de diciembre. No obstante, la misma corporación, por medio de la Sala de Consulta y Servicio Civil'', frente a la improcedencia del descuento aludido sobre las mesadas pensionales adicionales, se pronunció sosteniendo lo siguiente: "En este orden de ideas, estima la Sala que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud, por cuanto, de una parte, existe norma ex