TA CUN - 253073333001201700192-01-(08-04-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejercito Nacional / REAJUSTE DEL SALARIO Y PRESTACIONES SOCIALES DEVENGADAS ACTUALMENTE , SUBSIDIO FAMILIAR – Tiene derecho a que se le reliquide y pague el subsidio familiar de conformidad con lo establecido en el Decreto 1794 de 2000, se consolidó el derecho el 18 de diciembre de 2009 fecha que contrajo matrimonio, estando en vigencia dicha norma, la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 por parte del Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2017 fue con efectos ex tunc / PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS – Teniendo en cuenta que la petición se presentó el 3 de octubre de 2016 y la demanda fue radicada el 28 de abril de 2017, entre estos eventos no transcurrió el término de 3 años, debiendo declararse no probada la excepción y disponiendo el derecho a partir del 18 de diciembre de 2009, no se le puede endilgar morosidad al actor, pues antes del pronunciamiento del Consejo de Estado, no había forma que se le reconociera el derecho que estaba consignado en una norma que se entendía derogada.

Problema jurídico: ¿Determinar si al señor ( …) en condición de soldado profesional le asiste razón jurídica, o no, para reclamar el reajuste del subsidio familiar, conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000?

Extracto: “(…) Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, ha de precisarse que el demandante (…) presentó demanda de nulidad y restablecimiento de de recho con la

Extracto: “(…) Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, ha de precisarse que el demandante (…) presentó demanda de nulidad y restablecimiento de de recho con la intención de obtener la nulidad del oficio 20163171387511 MDN-CGFMCOEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 de 13 de octubre de 2016, que negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar. (…) En primer lugar y según las pruebas aportadas al proceso, ha de precisarse que el señor (…) prestó sus servicios en el Ejército Nacional desde el 1° de noviembre de 2003 y que contrajo matrimonio con la señora (…) el 18 de diciembre de 2009, según registro civil de matrimonio. (…) La Sala determinará si el señor (…) por haber contraído matrimonio tiene derech o al reconocimiento de subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. (…) La parte demandada aduce que la institución militar en ningún momento ha desconocido el reconocimiento del beneficio de subsidio familiar del deman dante, por el contrario, dicha acreencia se realizó de conformidad con el Decreto 1161 d e 2014, toda vez que el accionante no había informado acerca de su estado civil desde la fecha que contrajo matrimonio, sino una fecha posterior 22 de julio de 2014. (…) Frente a lo anterior debemos recordar que el subsidio familiar fue creado para los soldados profesionales a través del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 el cua l contempló, que ese reconocimiento se establecía para soldados profesiona les casados o con unión marital de hecho vigente, en proporción equivalente al 4% del

soldados profesionales a través del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 el cua l contempló, que ese reconocimiento se establecía para soldados profesiona les casados o con unión marital de hecho vigente, en proporción equivalente al 4% del salario básico más la prima de antigüedad. (…) Esa misma normativa impuso el deber del soldado de reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio a l Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente. (…) Posteriormente co n la expedición del Decreto 3770 de 2009, se extinguió el derecho de los soldad os profesionales a percibir esta prestación social, con excepción de aquellos soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia (…) de dicho decreto se encontraban percibiendo el subsidio familiar. (…) Es de anotar, que el Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009 fue declarado nulo por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en providencia de 8 de junio de 2017 (…) reviviendo de una u otra forma el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que consagraba el subsidio familiar para los solda dos profesionales casados o en unión libre. (…) Luego el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, creó nuevamente el subsidio familiar para solados profesionales que no lo percibiera de conformidad con los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 200 9. (…) Así las cosas, se puede concluir que tienen derecho al reconocimiento y pago del beneficiode subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 20 00 quienes hubiesen consolidado ese derecho antes de la entrada en vig encia del

las cosas, se puede concluir que tienen derecho al reconocimiento y pago del beneficiode subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 20 00 quienes hubiesen consolidado ese derecho antes de la entrada en vig encia del Decreto 1161 de 2014 (…) de lo contrario se regirán por las reglas previstas en esta última disposición. (…) Frente a la aseveración que hace la demandada en cuanto a que el señor (..) reportó hasta el 22 de octubre de 2014 su actual esta do civil, hay prueba también de que la entidad ya tenía conocimiento que el seño r (…) se encontraba casado, pues se allego el carné de servicios de salud de la dirección general de sanidad militar de su esposa la señora (…) de fecha de afiliación 22 de enero de 2010. (…) es claro también, que si bien no existe radicación de la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar desde la fecha que contrajo matrimonio, es de conocimiento que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 había sido derogada por el Decreto 3770 de 2009, y por lo tanto en ese momento no era viable dich o reconocimiento. (…) de la revisión integral de la contestación de la demanda y las pruebas aportadas, esta Sala observa que el actor primero que todo si informó frente a su estado civil para efecto de tener como beneficiaria a su cónyuge fre nte a los servicios de salud desde el 22 de enero de 2010 fecha de afiliación, p or lo que hay prueba de que la entidad ya tenía conocimiento de su estado civil, pese a ello si bien no hay prueba de que hubiese solicitado el subsidio familiar de conformidad con lo establecido en el Decreto 1794 de 2000, esto se debió a la fecha en qu e contrajo

prueba de que la entidad ya tenía conocimiento de su estado civil, pese a ello si bien no hay prueba de que hubiese solicitado el subsidio familiar de conformidad con lo establecido en el Decreto 1794 de 2000, esto se debió a la fecha en qu e contrajo matrimonio en la cual se encontraba vigente el Decreto 3770 de 2009 , y por lo tanto solo le fue posible presentar la comunicación una vez quedo ejecutoriada la sentencia que declaró la nulidad del anterior decreto. (…) En razón a lo anterior se revocará la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Primero (1º) Adm inistrativo del Circuito Judicial de Girardot, toda vez que (…) tiene derecho a que se le reliquide y pague el subsidio familiar de conformidad con lo establecido en el Decreto 1794 de 2000, puesto que se consolidó el derecho el 18 de diciembre de 200 9 fecha que contrajo matrimonio, estado en vigencia dicha norma. Lo anterior, en virtud de que la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 por parte del Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2017 fue con efectos ex tunc. (…) Teniendo claro que solo con la sentencia de nulidad, proferida el 8 de junio de 2017 con efectos ex tunc, retornó a la vida jurídica el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir de su ejecutori a, surgió para el demandante la posibilidad de reclamar el subsidio familiar con base en esta disposición, en consecuencia, y teniendo en cuenta que la petición de reconocimiento del subsidio mencionado interrumpe la prescripción, y que la misma se presentó el 3 de octubre de 2016 y la demanda fue radicada el 28 de abril de 2017,

reconocimiento del subsidio mencionado interrumpe la prescripción, y que la misma se presentó el 3 de octubre de 2016 y la demanda fue radicada el 28 de abril de 2017, es claro que entre estos eventos no transcurrió el término de 3 años indicad o en la norma, debiendo declararse no probada la excepción y disponiendo el derecho a partir del 18 de diciembre de 2009, ya que no se le puede endilgar morosidad al actor, pues antes del pronunciamiento del Consejo de Estado, no había forma que s e le reconociera el derecho que estaba consignado en una norma que se en tendía derogada. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias T832A de 2013; C-354 de 2015; Consejo de Estado, Sala de lo Con tencioso Administrativo, Sección Quinta, Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013), 11001-03-15-000-2012-0118901; Sección Segunda, Subsección B, 25 de agosto de 2016, N°. 8 5001-33-33-0022013-00060-01(3420-15) CESUJ2-003-16, Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sección Segunda, Subsección B, 8 de junio de 2017, 11001032500020100 0065-00 (06862010).

FUENTE FORMAL: Decreto 1161 de 2014; Decreto 1162 de 2014; Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 1992; Decreto Ley 1211 de 1990; Decreto 1793 de 2000; Decreto

FUENTE FORMAL: Decreto 1161 de 2014; Decreto 1162 de 2014; Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 1992; Decreto Ley 1211 de 1990; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000; Ley 923 de 2004 (Art.3); Decreto 4433 de 2004 (Art.4 2); CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021)

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fs. 84 a 87), contra la sentencia del 26 de julio de 2019, proferida por el Juzgado Primero (1º) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia (fs. 76 a 80).

I. ANTECEDENTES

El medio de control. (fs. 13 a 26 vto). El señor Andrés Narváez Giraldo, a través de apoderado, acudió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a interponer medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación – Ministerio

apoderado, acudió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a interponer medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con el fin de que se declare la nulidad del Oficio No. 20163171387511 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 de 13 de octubre de 2016, por medio del cual la demandada negó la reliquidación del subsidio fami liar (f. 3).

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a: i) reliquidar el subsidio familiar pagado a partir del 18 de diciembre de 2009, teniendo en cuanta lo ordenado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; ii) indexar los valores reconocidos desde la fecha que se causó el derecho y ; iii) condenar en costas y agencias a la entidad demandada.

Expediente : 25307-33-33-001-2017-00192-01

Demandante : Andrés Narváez Giraldo Demandado : Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Reajuste del salario y prestaciones sociales devengadas actualmente

(subsidio familiar)Expediente: 25307-33-33-001-2017-00192-01

Demandante: Andrés Narváez Giraldo Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Fundamentos fácticos. El actor señaló como soporte del presente medio de control lo

siguiente:

Demandante: Andrés Narváez Giraldo Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Fundamentos fácticos. El actor señaló como soporte del presente medio de control lo

siguiente:

Ingresó al Ejército Nacional el 6 de junio de 2000, como soldado profesional de conformidad a lo establecido en el Decreto 1794 del 2000.

Dijo que contrajo matrimonio por el rito civil el día 28 de diciembre de 2009, como se acredita en el registro civil de matrimonio 04817228, registrado el día 18 de diciembre de 2009, en la Notaría Octava de Ibagué – Tolima.

Presentó documentación para el reconocimiento del subsidio familiar y afiliación de su esposa al sistema de salud de la Fuerzas Militares en los términos del Decreto 1794 de 2000 en su artículo 11, derecho que no fue reconocido y aun se desconoce pues se esta cancelando una suma inferior a lo que ordena el decreto.

Mediante derecho de petición del 27 de septiembre de 2016, solicitó ante el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, la reliquidación y cancelación del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, a partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesion al de las Fuerzas Militares casado o con unión marial de hecho, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual mas la prima de antigüedad.

Con Oficio 20163171387511 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 de 13 de octubre de 2016, por medio del cual la demandada indicó que el subsidio familiar se

Con Oficio 20163171387511 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 de 13 de octubre de 2016, por medio del cual la demandada indicó que el subsidio familiar se le reconoció mediante la O.A.P. 1875 del 30 de agosto de 2014, novedad fiscal de reconocimiento 18 de julio de 2014.

Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. El demandante citó como normas violadas por el acto demandado los artículos 1º , 2º, 13, 25, 46 , 48, 53 y 58 de la Constitución Política; Leyes 4º de 1992 y 1437 de 2011; Decretos 1793 de 2000 y 1794 de 2000.

Expuso que la Resolución 1359 del 4 de abril de 2017, el subsidio familiar se encuent ra indebidamente liquidado y para liquidarlo correctamente se debe tener en cuenta el Decreto 1794 de 2000.Expediente: 25307-33-33-001-2017-00192-01

Demandante: Andrés Narváez Giraldo Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Aseguró que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, establece un trato diferenciado, al incluir el subsidio familiar en la liquidación de los oficiales y suboficiales, donde no se incluyó para los soldados profesionales, sin que se vislumbre justificación razonable para dicha exclusión.

Dijo que la finalidad del subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de l as personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, los cuales r esultan

exclusión.

Dijo que la finalidad del subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de l as personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, los cuales r esultan desproporcionados y en consecuencia se haya previsto dicha partida para los oficiales y suboficiales que se encuentran con un rango salarial más alto que la de los soldados profesionales.

Señaló que al verificar el régimen aplicable en relación con el subsidio familiar de los soldados profesionales, se observa que todas se ha reconocido, el derecho que tienen lo s soldados profesionales de recibir el subsidio familiar, pues frente a ellos y por aplicación del Decreto 1794 de 2000, este equivale al 4% de su sueldo básico mensual más la prima de antigüedad que debe ser aplicada en concordancia con el Decreto 4433 de 2004.

Contestación a la demanda.- (fs. 43 a 49) La Nación - Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional, a través de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de todas las pretensiones, quien manifestó que se puede evidenciar que el Ejército Nacional a través de la sección de nómina de la dirección de personal mediante OAP Nro. 1875 de 30 de agosto de 2014, le reconoció el subsidio familiar a que tiene derecho.

Adicionalmente, aseveró que no se encontró registro de solicitud radicada en el año 2 009 ante la entidad, demostrando con ello la desinformación del cambio del estado civil del accionante, quien ingreso con su estado civil soltero, por lo tanto una vez cambia dicho estado civil éste tiene la obligación de informar al comando de la fuerza dicha novedad, con el fin que

ante la entidad, demostrando con ello la desinformación del cambio del estado civil del accionante, quien ingreso con su estado civil soltero, por lo tanto una vez cambia dicho estado civil éste tiene la obligación de informar al comando de la fuerza dicha novedad, con el fin que se procediera al reconocimiento del derecho del subsidio familiar, por lo tanto sol icita se nieguen las pretensiones de la demanda.

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Primero (1º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el veintiséis de julio de 2019 (fs. 76 a 80), profirió sentencia en la que se negaron las súplicas de la demanda, paraExpediente: 25307-33-33-001-2017-00192-01

Demandante: Andrés Narváez Giraldo Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional el efecto, sostuvo que a pesar de que el estado civil del demandante cambio el 18 de diciembre de 2009, fecha que contrajo matrimonio, la notificación de dicho cambio de estado civil sólo tuvo lugar el 22 de julio de 2014, por lo que no resulta razonable trasladar a la entidad, dicha carga de informar su estado civil, por lo que dicha carga corresponde únicamente a demandante, como lo ha estipulado el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Igualmente, señaló que el reconocimiento del subsidio familiar no solo está supeditado al cambio del estado civil de un soldado profesional, sino que también se impone el deber de informar a la entidad, pues solo a partir de ese momento se tendrán los efectos pretendidos.

III. RECURSO DE APELACIÓN

Parte demandante. (fs. 84 a 87 ) Inconforme con la decisión de primera instancia, el

informar a la entidad, pues solo a partir de ese momento se tendrán los efectos pretendidos.

III. RECURSO DE APELACIÓN

Parte demandante. (fs. 84 a 87 ) Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado del demandante, mediante escrito de 13 de agosto de 2019 interpuso recurso de apelación, en el sentido de reiterar lo dicho en la demanda, señalando que se está vulnerando el derecho a la igualdad.

En lo referente al subsidio familiar, afirmó que es evidente que el demandante tiene derecho al reconocimiento de dicha prestación en los términos del artículo 11 del Decreto 1194 de 2000, ya que este en atención al principio laboral de favorabilidad y de progresividad de los derechos sociales, se encuentra vigente por lo que solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la misma.

IV. TRÁMITE PROCESAL

El recurso interpuesto por la parte demandante fue concedido por auto del 15 de agosto de 2019 (f. 89) y admitido por esta Corporación en auto de 20 de enero de 2020 (f. 93); en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por es tado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3.°) y 201 de la Ley 1437 de 2011.

Alegatos de conclusión.- Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público , por medio de auto de 19 de julio de 2019 (f. 86), para que aquellas alegaran de conclusión y este

regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público , por medio de auto de 19 de julio de 2019 (f. 86), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad que fue aprovechada por la parte demandante.Expediente: 25307-33-33-001-2017-00192-01

Demandante: Andrés Narváez Giraldo Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Parte demandante. (fs. 87 a 90 vto) Reiteró lo manifestado en la demanda, en el sentido de indicar en cuanto al subsidio familiar que dicha prestación fue reconocida en aplicación al Decreto 1161 de 2014 , cuando en su sentir, debió reconocerse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

V. CONSIDERACIONES

Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 153 1 de la Ley 1437 de 2011 esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

Problema jurídico. A la Sala corresponde determinar si al señor Andrés Narváez Giraldo en condición de soldado profesional le asiste razón jurídica, o no, para reclamar el reajuste del subsidio familiar, conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Tesis de la Sala. En el asunto sometido a estudio se revocará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que el porcentaje del subsidio familiar fue reconocido de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014, y cumple con los requisitos para ser beneficiario del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto

familiar fue reconocido de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014, y cumple con los requisitos para ser beneficiario del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, conforme a los argumentos que se pasan a exponer.

Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos d e establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto

En principio, la Sala precisa que la Ley 131 de 1985, «Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario», en lo pertinente, dispuso:

«Artículo 2°. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado e l servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras mo dalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.

Parágrafo 1°. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses.

1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda ins tancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».Expediente: 25307-33-33-001-2017-00192-01

Demandante: Andrés Narváez Giraldo

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

Demandante: Andrés Narváez Giraldo Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Parágrafo 2°. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio mil itar voluntario será establecida por el Gobierno.

[…]

Artículo 4°. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto».

Luego, fue emitido el Decreto 1793 de 2000, « por medio del cual el presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000», expidió «…el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares », que en su artículo 1° estableció la condición de soldados profesionales (o infantes de marina profesionales), en los siguientes términos:

«Artículo 1. Soldados profesionales. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones mil itares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas. […]».

Ahora bien, en lo referente a la vinculación de los soldados incorporados en virtud de la Ley 131 de 1985, el parágrafo del artículo 5° del aludido Decreto 1793 de 2000, prescribió:

«Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de

131 de 1985, el parágrafo del artículo 5° del aludido Decreto 1793 de 2000, prescribió:

«Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000 , que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1° de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al moment o de la incorporación al nuevo régimen» (Resaltado fuera de texto).

De igual manera, en el artículo 38 del aludido Decreto se ordenó al Gobierno Nacional que al fijar el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, lo hiciera «… con base en lo dispuesto por la Ley 4ª de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos» (artículo 38).

Por su parte, el Decreto 1794 de 2000 «… por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares» , respecto del reconocimiento de dicha prestación a los soldados profesionales en servicio activo, previó:

«Artículo 1. Asignación salarial mensual . Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.Expediente: 25307-33-33-001-2017-00192-01

Demandante: Andrés Narváez Giraldo

vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.Expediente: 25307-33-33-001-2017-00192-01

Demandante: Andrés Narváez Giraldo Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).

Artículo 2.

[…]

Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000 , que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobado s por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001 , con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetand o el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorpo ración al nuevo régimen».

Del anterior recuento normativo, se colige que el Decreto 1794 de 2000 (i) respetó los derechos adquiridos de los soldados voluntarios que se encontraban incorporados al 31 de diciembre de 2000 y luego se vincularon por voluntad propia como soldados profesionales, puesto que se les conservó su remuneración mensual equivalente a un sala rio mínimo legal mensual vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%), tal como lo disponía el artículo 4° de la Ley 131 de 1985; y (ii) estableció para los soldados nombrados a partir del 1° de enero de 2001 como

incrementado en un sesenta por ciento (60%), tal como lo disponía el artículo 4° de la Ley 131 de 1985; y (ii) estableció para los soldados nombrados a partir del 1° de enero de 2001 como profesionales, una contraprestación por el servicio prestado correspondiente a un (1) sala rio mensual igual al salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo.

Frente a la aplicación del Decreto 1794 de 2000, se pronunció el Consejo de Estado 2, así:

«Como ya advirtió la Sala, una vez el Tribunal transcribió las anteriores norma s, construyó una argumentación tendiente a concluir que el actor estaba cobijado p or el régimen de los soldados profesionales (Decretos 1793 y 1794 de 2000) y que en esas condiciones contaba con beneficios que no tuvo como soldado voluntario, y que solo bajo la Ley 13 1 de 1985 podía devengar un salario mínimo legal vigente incrementado en un se senta por ciento (60%), cuando lo cierto es que el Legislador extraordinario, en la norma inaplica da, estableció el régimen de transición para aquellos soldados que habían sido voluntarios y que posteriormente se incorporaran como profesionales, y por ello previó que solo en ese evento, el salario que los últimos recibirían sería el de un salario mínimo m ensual incrementado en un 60%, a diferencia de aquellos soldados que ingresa ron a la institución sin que previamente hubiesen prestados sus servicios como voluntarios, pues para ellos el pago sería de “un (1) salario mensual equivalente al sal ario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario».

Entonces, a diferencia de cómo lo consideró el Tribunal tutelado, el actor no estaba

pago sería de “un (1) salario mensual equivalente al sal ario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario».

Entonces, a diferencia de cómo lo consideró el Tribunal tutelado, el actor no estaba solicitando la aplicación de dos regímenes buscando beneficiarse con las me jores

2 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativ o, sección quinta, consejera ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, sentencia de diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013), radicación 11001-03-15-000-2012-01189-01, tutelante: Cecilio Cabezas Quiñones, tutelado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección «C».Expediente: 25307-33-33-001-2017-00192-01

Demandante: Andrés Narváez Giraldo

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional