TA CUN - 253073333001201700249-01-(27-09-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicado No: 25307-33-33-001-2017-00249-01

Demandante: FRANKESTEIN PROAÑOS Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada contra la sentencia proferida en desarrollo de la Audiencia Inicial de que trata el artículo 180 del CPACA celebrada el 5 de septiembre de 2018, mediante la cual el Juzgado Primero (1º) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot accedió a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1 1.1. PRETENSIONES El señor FRANKESTEIN PROAÑOS, actuando mediante apoderada judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en adelante, CREMIL, con el objeto de que se declare la nulidad de los oficios No. 0084718 del 22 de diciembre de 2016, por medio del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro del demandante, y No. 003564 del 6 de

No. 0084718 del 22 de diciembre de 2016, por medio del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro del demandante, y No. 003564 del 6 de febrero de 2017, “mediante el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto” contra el acto anterior. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada reajustar la asignación de retiro que percibe el demandante, en los siguientes términos: a. REAJUSTE POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 16 DEL DECRETO 4433 DEL 31 DE DICIEMBRE DE 2004, EN CONCORDANCIA CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 13.2.1. DE LA MISMA NORMA Y EN EL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 1º DEL DECRETO 1794 DE 2000, TODA VEZ QUE SE INCURRE EN ERROR AL EFECTUAR EL CÁLCULO DEL VALOR DE LA ASIGNACIÓN POR RETIRO,

AL TOMAR EQUIVOCADAMENTE LOS FACTORES Y PORCENTAJES A LIQUIDAR

AFECTANDO DOBLEMENTE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD.

B. REAJUSTE POR FALTA DE APLICACIÓN DE LO ESTABLECIDO EN EL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 1º DEL DECRETO 1794 DEL 14 DE SEPTIEMBRE DE 2000, YA QUE SE ESTÁ TOMANDO EL SALARIO MÍNIMO LEGAL VIGENTE INCREMENTADO SOLO EN UN 40%, CUANDO LA NORMA ESTABLECE QUE PARA LOS SOLDADOS QUE A 31

QUE SE ESTÁ TOMANDO EL SALARIO MÍNIMO LEGAL VIGENTE INCREMENTADO SOLO EN UN 40%, CUANDO LA NORMA ESTABLECE QUE PARA LOS SOLDADOS QUE A 31 1 Folios 30 a 38 del expediente2 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25307-33-33-001-2017-00249-01

Demandante: FRANKESTEIN PROAÑOS _________________________________________________________________________SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA DE DICIEMBRE DE 2000 OSTENTABAN LA CALIDAD DE VOLUNTARIOS, COMO ES EL CASO DEL DEMANDANTE, LA ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL SE DEBE LIQUIDAR CON BASE EN EL SALARIO MÍNIMO LEGAL VIGENTE INCREMENTADO EN UN 60%.

C. REAJUSTE POR VIOLACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 13 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, AL INCLUIR EL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE PARA LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES, EN UNA CUANTÍA MUY INFERIOR A LA DEVENGADA POR LOS DEMÁS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES, TANTO CIVILES COMO MILITARES Y POR LOS SOLDADOS PROFESIONALES A QUIENES SE LES VIENE

RECONOCIENDO EL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE EN UNA

CUANTÍA MUY SUPERIOR.

D. REAJUSTE POR VIOLACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD AL DEJAR DE INCLUIR LA DUODÉCIMA PARTE DE LA PRIMA DE NAVIDAD COMO

D. REAJUSTE POR VIOLACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD AL DEJAR DE INCLUIR LA DUODÉCIMA PARTE DE LA PRIMA DE NAVIDAD COMO PARTIDA COMPUTABLE PARA ASIGNACIÓN DE RETIRO QUE ACTUALMENTE DEVENGA EL DEMANDANTE, CUANDO A TODOS LOS DEMÁS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES, TANTO CIVILES COMO MILITARES, Sí SE LES INCLUYE ESTA PRESTACIÓN.

De igual forma, pretende que i) se cancele el reajuste “del retroactivo pensional desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro y hasta su inclusión en nómina de pagos”, ii) que se efectúe la indexación correspondiente sobre los valores adeudados, iii) se reconozcan los intereses moratorios a que haya lugar, iv) se condene en costas a la entidad demandada. 1.2. HECHOS La Sala los resume en los siguientes términos: El 16 de junio de 1994 el señor FRANKESTEIN PROAÑOS ingresó al Ejército Nacional como Soldado Regular y el 15 de febrero de 1996 fue aceptado como Soldado Voluntario, siendo esta última vinculación “regida por los parámetros establecidos en la ley 131 de 1985”. A partir del 1º de noviembre de 2003 el demandante pasó a ser Soldado Profesional y su vinculación estuvo regulada por los Decretos 1793 y 1794 de

parámetros establecidos en la ley 131 de 1985”. A partir del 1º de noviembre de 2003 el demandante pasó a ser Soldado Profesional y su vinculación estuvo regulada por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 inicialmente, y luego por el Decreto 4433 del 31de diciembre de 2004. El señor PROAÑOS estuvo asignado al Batallón de Desminado No. 60 Coronel Gabino Gutiérrez con sede en Tolemaida – Cundinamarca, y estuvo vinculado al Ejército Nacional hasta el 31 de diciembre de 2014, es decir, por más de 20 años. Mediante la Resolución No. 648 del 2 de febrero de 2015 CREMIL reconoció una asignación de retiro a favor del demandante. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN - Constitución Política: artículos 13, 25, 29, 53 y 58. - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: 138 y 159. - Ley 4ª de 1992: artículo 10. - Decreto 1793 de 2000. - Decreto 1794 de 2000. - Decreto 4433 de 2004.3 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25307-33-33-001-2017-00249-01

Demandante: FRANKESTEIN PROAÑOS _________________________________________________________________________SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Considera que los actos acusados vulneran “de manera flagrante” normas de rango constitucional, dado que al realizar una liquidación equivocada del monto de la asignación de retiro se desconoce el derecho del demandante a

Considera que los actos acusados vulneran “de manera flagrante” normas de rango constitucional, dado que al realizar una liquidación equivocada del monto de la asignación de retiro se desconoce el derecho del demandante a recibir una pensión “justa y acorde con las previsiones legales” establecidas en los artículos 25 y 53 Constitucionales. Sostiene que la entidad demandada aplicó un doble porcentaje a la prima de antigüedad en la asignación de retiro del demandante, teniendo en cuenta que tomó el 100% del salario básico, le sumó el 38.5% de la prima de antigüedad y al valor resultante le calculó el 70% indicado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, fórmula que resulta desfavorable para el interesado ya que lo correspondiente es tomar el 70% del salario y sumarle el 38.5% de la prima, pues de lo contrario el monto se vería disminuido en por lo menos $100.000 mensuales por el doble porcentaje aplicado. Afirma que la asignación de retiro debe liquidarse teniendo en cuenta las disposiciones en cuanto a salario contenidas en los Decretos 1793 y 1794 de 2000, dado que el monto de esta prestación debe determinarse con el salario básico mensual devengado en actividad, incrementado en un 60%. Indica que la entidad demandada desconoció que en la asignación de retiro deben incluirse la prima de navidad y el subsidio familiar en un porcentaje tal que no se ponga al demandante “en situación de desigualdad frente a sus compañeros”, respetando así el artículo 13 Constitucional . Sobre el particular resaltó que las normas constitucionales “tienen una jerarquía superior a

que no se ponga al demandante “en situación de desigualdad frente a sus compañeros”, respetando así el artículo 13 Constitucional . Sobre el particular resaltó que las normas constitucionales “tienen una jerarquía superior a cualquier otro precepto del ordenamiento jurídico” como lo es el numeral 13.2 del Artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, el cual deja de incluir como partida computable tanto el subsidio familiar como la duodécima parte de la prima de navidad que devengó el demandante en actividad, razón por la que la norma en comento debe inaplicarse por excepción de inconstitucionalidad. Agrega que igualmente el Decreto 1162 de 2014 es inconstitucional, porque reconoce el subsidio familiar en un porcentaje muy inferior al que tienen derecho los Soldados Profesionales, porque a los demás “miembros del Ministerio de Defensa Nacional se les reconoce como partida computable en su asignación de retiro en el mismo porcentaje devengado en actividad”.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La apoderada de CREMIL manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda, así como a la condena en costas, argumentando que al haber acreditado un tiempo de servicios de 20 años, 6 meses y 13 días, mediante la Resolución No. 648 del 2 de febrero de 2015 se reconoció una asignación de retiro a favor del señor PROAÑOS, acto que fue expedido atendiendo al contenido de la hoja de servicios del accionante y a lo dispuesto en el artículo

retiro a favor del señor PROAÑOS, acto que fue expedido atendiendo al contenido de la hoja de servicios del accionante y a lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y los artículos 234 y 235 del Decreto Ley 1211 de 1990. Agregó que la legalidad de los oficios demandados no se encuentra desvirtuada por cuanto CREMIL actuó conforme a derecho, teniendo en 2 Folios 53 a 59 del expediente4 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25307-33-33-001-2017-00249-01

Demandante: FRANKESTEIN PROAÑOS _________________________________________________________________________SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA cuenta que el subsidio familiar y la prima de navidad no pueden ser incluidos en la asignación de retiro, según lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004 aplicable en la liquidación de la asignación de retiro de Soldados Profesionales, el cual establece de forma expresa las condiciones que deben ser tenidas en cuenta en el reconocimiento de esta prestación, así: - Acreditación de un tiempo de servicio de 20 años. - Cuantía fija de asignación de retiro en un 70%. - Porcentaje fijo de prima de antigüedad equivalente al 38.5%.

De igual forma, mencionó: (…)[L]a norma en forma expresa establece la forma de reconocer la asignación de retiro, sin entrar a contemplar ni si quiera la posibilidad de factores adicionales, como en un momento dado podría ser la partida de subsidio familiar y demás primas y bonificaciones solicitadas. Propuso como excepciones las que denominó “legalidad de las actuaciones

de retiro, sin entrar a contemplar ni si quiera la posibilidad de factores adicionales, como en un momento dado podría ser la partida de subsidio familiar y demás primas y bonificaciones solicitadas. Propuso como excepciones las que denominó “legalidad de las actuaciones efectuadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes” , “carencia de fundamento jurídico para solicitar la inclusión del subsidio familiar, primas, bonificaciones, auxilios, compensaciones y demás devengados en servicio activo” , “no configuración de violación al derecho a la igualdad”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “inexistencia de fundamento para incluir y liquidar como partida computable la prima de navidad, en la asignación de retiro del Soldado Profesional”, “prescripción del derecho” y “no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Primero (1º) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, mediante sentencia proferida el 5 de septiembre de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Sostuvo que conforme al criterio expuesto por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida en el proceso radicado 2013-00060 y lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, el demandante tiene derecho a que su asignación de retiro se

sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida en el proceso radicado 2013-00060 y lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, el demandante tiene derecho a que su asignación de retiro se compute con el 70% del salario mínimo mensual vigente incrementado en un 60%, adicionado con el 35.8% de la prima de antigüedad, la cual se determina “teniendo en consideración el salario mensual que devengaba el soldado profesional en el momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro” y no un porcentaje de dicho salario como lo hizo la entidad accionada. Anotó que el demandante como Soldado Profesional en actividad devengaba la prima de navidad como factor salarial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1794 del 2000, razón por la cual omitir su inclusión en la asignación de retiro implica una vulneración del derecho a la igualdad del demandante, teniendo en cuenta además que al personal de Oficiales y Suboficiales sí se les reconoce como partida computable. Por tanto, 3 Folios 99 a 105 del expediente5 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25307-33-33-001-2017-00249-01

Demandante: FRANKESTEIN PROAÑOS _________________________________________________________________________SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA consideró pertinente inaplicar por excepción de inconstitucionalidad el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 que excluye dicha partida.

_________________________________________________________________________SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA consideró pertinente inaplicar por excepción de inconstitucionalidad el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 que excluye dicha partida. Precisó que el demandante “ingresó como soldado voluntario el 15 de febrero de 1996, pasó luego a profesional el 1º de noviembre de 2003, y se retiró el 31 de marzo de 2015”, esto es, con más de 20 años de servicio y en actividad, “devengó el subsidio familiar en un porcentaje del 62.50%.” Por tanto, encontró necesario reliquidar la asignación de retiro a fin de incluir el 70% de subsidio dado que la entidad demandada solo tuvo en cuenta el 30% de esta partida, porcentaje establecido en el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014, “presentándose un trato discriminatorio”, situación que resulta desfavorable al interesado. Indicó que no existió prescripción cuatrienal, comoquiera que al demandante le fue reconocida la asignación de retiro mediante la Resolución No. 648 del 31 de marzo de 2015, presentó la petición que dio origen al acto acusado el 14 de diciembre de 2016 e interpuso la demanda el 5 de mayo de 2017, interrumpiendo el término prescriptivo. Así las cosas, en los numerales 1º y 2º desestimó las excepciones formuladas por la entidad y declaró la nulidad de los actos acusados respectivamente, resolviendo en el numeral 3º inaplicar por excepción de inconstitucionalidad

por la entidad y declaró la nulidad de los actos acusados respectivamente, resolviendo en el numeral 3º inaplicar por excepción de inconstitucionalidad el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014. Además, en el numeral 4º ordenó reliquidar la asignación de retiro del demandante en los siguientes términos: 1º Reliquidar, a partir del 31 de marzo de 2015, su asignación de retiro, tomando por sueldo o asignación básica, el setenta por ciento (70%) de un salario mínimo legal mensual, incrementado en un sesenta por ciento (60%); por concepto de prima de antigüedad, el treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de aquel; incluirle la doceava de la prima de navidad que percibió en actividad, y el 70% del subsidio familiar percibido en actividad. 2º Reconocerle y pagarle, las diferencias entre los valores pagados y los resultantes de la ordenada reliquidación indexado las sumas debidas con aplicación de la fórmula establecida en la parte motiva de este proveído. Finalmente, en el numeral 6º resolvió condenar en costas y agencias en derecho a la entidad accionada.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con lo resuelto por el A quo, la parte demandada presentó recurso de apelación en el que sostuvo que la Ley 923 de 2004 y su Decreto Reglamentario 4433 del mismo año le otorgaron a los Soldados Profesionales la

de apelación en el que sostuvo que la Ley 923 de 2004 y su Decreto Reglamentario 4433 del mismo año le otorgaron a los Soldados Profesionales la posibilidad de acceder a una asignación de retiro, modificando notoriamente lo contenido sobre la materia en los Decretos 1793 y 1794 de 2000, razón por lo cual es claro dicha norma corresponde a “una disposición de carácter especial que prima sobre las demás normas generales y deroga las normas especiales que le sean contrarias”. 4 Folios 107 a 111 del expediente6 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25307-33-33-001-2017-00249-01

Demandante: FRANKESTEIN PROAÑOS _________________________________________________________________________SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Precisó que conforme a lo dispuesto en el Decreto 1162 de 2014, en las asignaciones de retiro de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina de las Fuerzas Militares, el subsidio familiar se tiene en cuenta como partida computable en un valor correspondiente al 30%, por lo que la decisión de la entidad es ajustada a derecho.

Aseguró que según lo establecido en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 la prima de navidad se tiene como partida computable solo en las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales, por lo cual no fue incluida en la liquidación del demandante. Al respecto, agregó que el decreto en comento consagra en forma taxativa “los parámetros, condiciones y porcentajes, que

liquidación del demandante. Al respecto, agregó que el decreto en comento consagra en forma taxativa “los parámetros, condiciones y porcentajes, que deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento”, y en dicha disposición no se contempla la posibilidad de incluir factores adicionales como la prima de navidad. Expuso que conforme a lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, la asignación de retiro de los Soldados Profesionales corresponderá al 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 de la misma norma, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, tal como lo estableció la entidad accionada, por lo que la liquidación fue efectuada conforme a derecho. Sobre el particular presentó la siguiente fórmula: Salario Básico= SMLMV (100%) + (Incremento en un 40%) =140% Prima de Antigüedad =38.5% Asignación de retiro: 70% = (Sueldo Básico + 38.50% de Prima de Antigüedad) Anotó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 remite al artículo 365 del CGP respecto de la condena en costas y agencias en derecho, norma que en sus incisos 5 y 8 establece que en caso de prosperar parcialmente las pretensiones de la demanda, el Juez podrá abstenerse de condenar en costas a la entidad. De igual forma, resaltó que la condena en costas solo tendrá lugar cuando “en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Finalmente, solicitó se revoque “parcialmente” la sentencia de primera instancia y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda.

el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Finalmente, solicitó se revoque “parcialmente” la sentencia de primera instancia y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda.

V. ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

La parte accionante5 manifestó ratificarse en “todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda, así como los hechos y pruebas en que se fundamentan las mismas”, y solicitó se confirme la sentencia de primera instancia al considerar que la decisión del A quo se encuentra ajustada a derecho. 5 Folios 127 a 135 del expediente7 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25307-33-33-001-2017-00249-01

Demandante: FRANKESTEIN PROAÑOS _________________________________________________________________________SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Agregó que la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la entidad no resulta aplicable en el presente asunto, en la medida que el H.

Consejo de Estado en múltiples oportunidades ha establecido que es CREMIL “la entidad encargada de atender todas las solicitudes relativas a los derechos pensionales de los miembros de las fuerzas militares”.

VI. TRÁMITE PROCESAL Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación6 presentado por la entidad accionada. Corrido el traslado para alegar de conclusión, la parte demandante se pronunció en

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación6 presentado por la entidad accionada. Corrido el traslado para alegar de conclusión, la parte demandante se pronunció en término, mientras que la entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. No encontrando causal que invalide lo actuado, se procede a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES 7.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del

CPACA. 7.2. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si CREMIL debe (i) tomar la prima de antigüedad como partida computable sin aplicarle un doble porcentaje, solo el 38.5% indicado en la norma. ii) incrementar el porcentaje de la partida computable del subsidio familiar , por cuando le fue reconocida en una cuantía muy inferior en relación con otros miembros del Ejército Nacional. iii) incluir la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable en la asignación de retiro que percibe el demandante. En cuanto a tener por asignación básica como partida computable un salario mínimo incrementado en un 60%, aplicando el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, se tiene que debe tenerse en cuenta que en en el trámite de primera instancia la entidad demandada mediante la Resolución No. 3922 de 2018, resolvió incrementar en un 20% la partida del sueldo básico

Decreto 1794 de 2000, se tiene que debe tenerse en cuenta que en en el trámite de primera instancia la entidad demandada mediante la Resolución No. 3922 de 2018, resolvió incrementar en un 20% la partida del sueldo básico liquidada en un 40% para un total de 60%, a partir del 31 de marzo de 2015, por lo que se entiende que ese ya no es un punto de controversia en esta instancia. 7.3. TESIS DE LA SALA La Sala estima, luego de revisar los argumentos de la apelación, las pruebas obrantes en el expediente y la sentencia de primera instancia, que se debe revocar el numeral 3º del fallo apelado por el cual se dispuso inaplicar por excepción de inconstitucional el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014. Así mismo, se deberá 6 Folio 124 del expediente8 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25307-33-33-001-2017-00249-01

Demandante: FRANKESTEIN PROAÑOS _________________________________________________________________________SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA modificar el numeral 4º de la sentencia recurrida, en cuanto a la forma como se debe liquidar la Asignación de Retiro del actor, y se deberá revocar la condena en costas y agencias en derecho previstas en el numeral 6º.

Ahora bien, la entidad demandada interpretó de manera errónea lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 respecto de la prima de antigüedad y con ello desmejoró el monto total de la asignación de retiro del

dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 respecto de la prima de antigüedad y con ello desmejoró el monto total de la asignación de retiro del señor FRANKESTEIN PROAÑOS, luego en este aspecto hay lugar a confirmar el fallo impugnado. De otra parte, no es posible acceder a la inclusión de la prima de navidad en la asignación de retiro del actor, teniendo en cuenta que el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 no establece ese emolumento como partida computable para efectos de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales. Por ende, en este aspecto es necesario modificar la sentencia de 1ª instancia. Finalmente, también se debe modificar el fallo apelado respecto del subsidio familiar, dado que la entidad liquidó la asignación de retiro en lo que respecta a este subsidio de acuerdo con la norma aplicable, esto es, lo dispuesto en el Decreto 1162 de 2014. Al respecto, es de resaltar que no es procedente tener en cuenta lo establecido en el numeral 13.1.7 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por cuanto dicha norma solo resulta aplicable a los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, grupo en el cual no se encuentra el demandante.

7.4. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

• Según la hoja de servicios No. 3-7698001 de fecha 19 de enero de 2015 7 expedida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, el señor FRANKESTEIN PROAÑOS laboró al servicio de esa Institución por un tiempo de 20 años, 6 meses y

expedida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, el señor FRANKESTEIN PROAÑOS laboró al servicio de esa Institución por un tiempo de 20 años, 6 meses y 13 días, así: prestando el servicio militar como Soldado Regular desde el 16 de junio de 1994 hasta el 10 de diciembre de 1995, como Soldado Voluntario entre el 15 de febrero de 1996 y el 31 de octubre de 2003, como Soldado Profesional en servicio activo del 1º de noviembre de 2003 al 31 de diciembre de 2014, y tres meses de alta del 31 de diciembre de 2014 al 31 de marzo de 2015. Además, consta que en la última nómina de diciembre de 2014 percibió: sueldo básico, subsidio familiar (4.00), prima de antigüedad Soldado Profesional (58.5) y seguro de vida subsidiado. - A través de la Resolución No. 648 del 2 de febrero de 2015 8 la Dirección General de CREMIL reconoció una asignación de retiro a favor del señor PROAÑOS a partir del 31 de marzo de 2015, en los siguientes términos: -En cuantía del 70% del salario mensual (decreto 2731 de Diciembre 30 de 2014) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000). Adicionado con un treinta y ocho punto cinco (38.5%) de la prima de antigüedad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y con 7 Folio 20 del expediente

Adicionado con un treinta y ocho punto cinco (38.5%) de la prima de antigüedad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y con 7 Folio 20 del expediente 8 Folios 13 y 14 del expediente9 Nulidad y Restablecimiento Rad. 25307-33-33-001-2017-00249-01

Demandante: FRANKESTEIN PROAÑOS _________________________________________________________________________SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA el 30% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el artículo 1° del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014. - El 14 de diciembre de 20169 el demandante solicitó el reajuste de su asignación de retiro, considerando que la entidad demandada incurrió en un error al calcular dicha prestación al tomar equivocadamente los valores y porcentajes a liquidar. Por tanto, requirió que la prestación se liquidara sobre la base del salario mínimo incrementado en un 60%, no se aplicaran dobles porcentajes a la prima de antigüedad (70% y a su vez 38.5%), se incluyera la duodécima parte de la prima de navidad y se incrementara el porcentaje del subsidio familiar en virtud del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13

Constitucional. - Mediante el oficio No. 0084718 del 22 de diciembre de 2016 10 CREMIL negó el reajuste solicitado por el demandante, argumentando que la asignación de retiro fue reconocida conforme a lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, el cual

el reajuste solicitado por el demandante, argumentando que la asignación de retiro fue reconocida conforme a lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, el cual no establece la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable, y el artículo 1° del Decreto 1162 del 24 de junio de 2014, el cual indica que el subsidio familiar se reconoce como partida en un 30% de lo devengado en actividad. Por tanto en el oficio en comento se indicó “que la Entidad NO atiende favorablemente la solicitud de reajuste de la asignación de retiro, ni incluir factores no previstos en la ley”. Frente a lo mencionado por el demandante en cuanto a que se tomó el salario mínimo incrementado en un 40% cuando debió ser el 60%, la entidad manifestó: Revisado su expediente administrativo, se evidencio que LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, en uso de las facultades legales que le confiere el artículo 234 del Decreto Ley 1211 de 1990, reconoció su asignación de retiro con fundamento en lo establecido en la HOJA DE SERVICIOS , por lo anterior y para efectos de resolver de fondo su petición, esta Entidad la remite por competencia según lo establecido en el artículo 21 de la Ley 1755 de 2015, a la Fuerza a la cual Usted perteneció, para los fines pertinentes. - El 11 de enero de 2017 11 el demandante presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, situación ante la cual mediante oficio No. 3564 del 6 de febrero de 2017 CREMIL indicó: El oficio objeto del recurso, no contiene una decisión. En rigor se trata de una mera

y en subsidio de apelación, situación ante la cual mediante oficio No. 3564 del 6 de febrero de 2017 CREMIL indicó: El oficio objeto del recurso, no contiene una decisión. En rigor se trata de una mera “información”, la cual no encierra una manifestación de voluntad capaz de producir efectos jurídicos; por tanto no es procedente la interposición de recurso