TA CUN - 253073333001201700309-01-(11-12-2019)

e “3 a OE} 3 gmE ed?ec REPUBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCION ESISTEMA ORAL

Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 274

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODEMANDANTE: FAVIO NELSON SOACHE FLÓREZDEMANDADO: NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALREFERENCIA: 2530733330012017-00309-01TEMAS: REAJUSTE PENSIÓN INVALIDEZ SOLDADO PROFESIONAL/LIQUIDACIÓN DE LA PRIMA DE ANTIGUEDAD/ INCLUSIÓNDEL SUBSIDIO FAMILIAR/ SENTENCIA DE UNIFICACIÓNDECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA QUE ACCEDE SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, encontra del fallo de primera instancia proferido el 30 de mayo de 2019, mediante elcual el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, accedióparcialmente a las pretensiones de la demanda.

|. ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor Favio Nelson Soache Flórezformuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y concitación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosajuzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas (fl. 20 — 22): “PRIMERO: Declarar la nulidad del acto Administrativo No 20173170463661 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 proferido por el oficial secciónnómina del Ministerio de Defensa Nacional Comando General Fuerzas Militares —Ejército Nacional — Comando de Personal/Dirección de Personal, del 23 de marzo de2017, que atendió de manera desfavorable lo solicitado en derecho de petición del 13de marzo de 2017, esto es el reajuste y pago debidamente actualizado e indexado dela asignación salarial mensual del Soldado FAVIO NELSON SOACHE FLÓREZ,durante todo el tiempo que se desempeñó como soldado profesional es decir aplicandolo estipulado en el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, lo queindica que su asignación salarial mensual, mientras estuvo en servicio activo, equivaleFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2530733330012017-00309-01

a un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60% y no incrementadosolamente en un 40%. 1.1. Que como consecuencia de la nulidad de acto administrativo señalado supra, y atítulo de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación Ministerio de DefensaNacional Ejército Nacional, al reconocimiento y pago a favor de mi poderdante, delreajuste de la Asignación salarial mensual durante todo el tiempo que se desempeñócomo Soldado Profesional es decir aplicando lo estipulado en el inciso segundo delartículo 1%, del Decreto 1794 de 200, esto es, la liquidación de un salario mínimo legalvigente incrementado en un sesenta (60%) por ciento a partir del 01 de noviembre de2003. 1.2. Que como consecuencia de lo anterior se reajuste y paguen debidamenteactualizadas e indexadas las prestaciones sociales y demás pagos que legalmentetiene derecho el Demandante, en aplicación de lo consagrado en el inciso segundo delartículo 1° del Decreto 1794 de 2000.(..)

SEGUNDO: Declarar la nulidad del Acto Administrativo No. OFI17-56780MDNSGDAAGPSAP del 14 de julio de 2017, suscrito por la Coordinadora del Grupo dePrestaciones Sociales del MDN, que atiende en forma desfavorable lo solicitado en elderecho de petición de fecha 11 de Abril de 2017, esto es el reajuste, reliquidación ypago de la pensión de invalidez del Soldado Profesional FAVIO NELSON SOACHEFLÓREZ, conforme lo establecido en el artículo 16 y 18 del decreto 433 del 31 dediciembre de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1, de lamisma norma y en el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, esto esla reliquidación de la pensión de invalidez (ya reconocida) con todos los factores yporcentajes a liquidar. Prima de antiguedad con el 38,5% de la asignación mensual.Aplicación de lo establecido en el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 del14 de septiembre de 2000, ya que se está tomando el Salario Mínimo Legal Vigenteincrementado so en un 40%, cuando la norma establece que para los soldados que a31 de diciembre del 2000 ostentaban la calidad de voluntario, la situación salarialmensual se debe liquidar con base en el Salario Mínimo Legal Vigente incrementadoen un 60%, computar el subsidio familiar completo como partida computable.

2.1. Se condene al Grupo de Prestaciones Sociales del MDNa liquidar y reajustar enforma correcta la prima de Antigúedad, conforme lo establecido en el artículo 16 delDecreto 4433 del 12 de Diciembre de 2005, en concordancia con lo establecido en elartículo 13.2.1, de la misma norma y el inciso segundo del Artículo 1° del Decreto 1794de 2000 y el artículo 2° de la misma norma, en concordancia con el artículo 18.3.7 delDecreto 4433 de 2004, toda vez que se incurre en error al efectuar el cálculo del valorde la prima de antigdedad, si bien en el acto de reconocimiento se aplica la normaprecedente, no es menos cierto que en la proyección de la asignación de retiro se aplicaun descuento en el porcentaje a la prima de antigúedad, cuando la norma es clara y nopermite descuento, diciendo literalmente que tiene derecho al 70% del salario mensualadicionado con el 38,5% de la prima de antigiiedad. Causando un grave perjuicio a mimandante al cual se le efectuó un doble descuento, que no está contemplado en la norma.

norma. 2.2. Se condene al Grupo de Prestaciones Sociales del MDN, al reconocimiento y pagoa favor de mi poderdante, del reajuste de la Pensión de Invalidez (ya reconocida),conforme to establecido en el inciso segundo del Artículo 1? del Decreto 1794 del 14 deSeptiembre de 2000, en vista que la entidad, está tomando el salario mínimo legalvigente incrementado solo en un 40% a la hora de reconocerle y pagarle la Pensión deInvalidez, cuando la norma establece que para los Soldados que a 31 de Diciembre de2000 ostentaban la calidad de voluntario, ta asignación salarial mensual en actividadse debe liquidar con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en unFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2530733330012017-00309-01 sesenta (60%) por ciento, lo cual hará variar la base prestacional de su Pensión deInvalidez. 2.3. Se condene al Grupo de Prestaciones Sociales del MDNa liquidar y reajustar enforma correcta el Subsidio familiar, hasta el 62,5% como partida computable para supensión de invalidez, conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, yPARÁGRAFO PRIMERO y PARÁGRAFO SEGUNDO del Artículo 1° del Decreto 3770del 30 de Septiembre de 2009. Por haber adquirido este derecho con anterioridad a laexpedición del Decreto 1162 del 24 de junio del 2014, el cual redujo esta partida hastael 30%. 1.2. Hechos de la demanda

• Señaló que el señor Favio Nelson Soache Flórez ingresó al Ejército Nacionalen su condición de soldado voluntario en vigencia de la Ley 131 de 1985 y luegofue aceptado como soldado profesional con efectividad a partir del 1% denoviembre de 2003. - Indicó que prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 12 años, 7 meses y16 días y le fue reconocida pensión de invalidez mediante Resolución No. 1223de 2 de septiembre de 2010 en cuantía del 95% de las partidas computables paralos soldados profesionales. - Manifestó que mediante petición de 13 de marzo de 2017 el actor solicitó alMinisterio de Defensa, el reajuste de la asignación básica de conformidad con lodispuesto en el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, el cualfue negado en Oficio No. 20173170463661 de 23 de marzo de 2017. - Adujo que a través de escrito radicado el 11 de abril de 2017 solicitó a la entidaddemandada el reajuste y reliquidación de su pensión de invalidez, de tal suerteque le fuera aumentada la asignación básica en un 20% más, se incluyera laprima de antiguedad en el porcentaje señalado en el Decreto 4433 de 2004 yademás se incluyera como partida computable el subsidio familiar, sin embargo,en Oficio No. OF117-56780 de 14 de julio de 2017, se negó tal pedimento.

1.3. Normas violadas y concepto de violación Indicó como normas violadas los artículos, 1°, 2°, 5°, 6°, 13, 25, 48, 53, 58, 90 y 220de la Constitución Política, Ley 923 de 2004, Decretos-ley 1793 y 1794 de 2000, asícomo también el Decreto 4433 de 2004. La parte actora manifestó que el Decreto 1794 de 200 estableció el régimen salarialy prestacional de los soldados profesionales previendo como asignación básica elsalario mínimo aumentado en un 40%, pero con el fin de respetar los derechosadquiridos de quienes se vincularon como soldados regulares antes del 31 dediciembre de 2000, se les otorgó el derecho a seguir percibiendo dicharemuneración en un salario mínimo aumentado en un 60%.

ANaFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2530733330012017-00309-01

Respecto a la doble afectación de la prima de antigúedad, consideró que la entidaddemandada aplicó de forma errónea el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, toda vezque al momento de liquidar la pensión de invalidez de su poderdante estimó su montoen un 70% de la suma que resultara del salario básico y la prima de antiguedadcorrespondiente a un 38,5% del sueldo básico, cuando la norma en cita prevé quepara determinar la cuantía de dicha prestación, esta se establece del 70% del salariobásico mensual y a ese valor se le adiciona el 38,5% correspondiente a la prima deantiguedad, de tal forma que a esta última partida no se le realiza ningún descuento.Para reforzar su argumento citó sentencia de tutela proferida por la SecciónSegunda del Consejo de Estado el 29 de abril de 2015 en donde se indicó que lapensión de invalidez se debe liquidar teniendo en cuenta el 70% de la asignaciónbásica y a ese valor adicionarle la prima de antiguedad prevista en un 38,5%. Por otra parte indicó que el Ministerio de Defensa Nacional omitió pronunciarseacerca de la aplicación de los porcentajes de la prima de antiguedad y además nohace pronunciamiento acerca de los derechos fundamentales vulnerados por dejarde incluir como partida computable el subsidio familiar, omitiendo así el precedenteque sobre la materia ha expuesto el Consejo de Estado. Luego entonces, sostuvoque los actos administrativos demandados se encontraban viciados de nulidad, porfalsa motivación.

2. ADMISIÓN DE LA DEMANDA Mediante auto de 8 de septiembre de 2017 el Juzgado Primero Administrativo delCircuito Judicial de Girardot, inadmitió la demanda por considerar que en relacióncon el reajuste del salario y la reliquidación de prestaciones sociales devengadasdurante el periodo que estuvo en servicio activo, la parte actora debía agotar elrequisito de procedibilidad de la conciliación.

Sin embargo, al verificarse que la demanda no fue subsanada, pues no se acreditóla conciliación prejudicial, en auto de 19 de enero de 2018, se rechazó parcialmentela demanda pues se excluyó la solicitud de nulidad del Oficio No. 20173170463661MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 de 23 de marzo de2017 y la pretensión de reajustar y pagar las diferencias del aumento del sueldobásico en un 20% másy la reliquidación las prestaciones sociales devengadas enactividad, admitiendo solamente lo relacionado a la nulidad del Oficio No. OFI17-56780 MDNSGDAAGPSAP del 14 de julio de 2017 y la consecuente reliquidaciónde su pensión de invalidez, con la asignación básica equivalente a un salario mínimoaumentado en un 60%, la correcta liquidación de la prima de antiguedad y lainclusión como partida computable del subsidio familiar.

3. CONTESTACIÓN En escrito visible a folios 62 a 70 la Nación — Ministerio de Defensa Nacional contestóla demanda, en donde en primer lugar indicó que en el presente asunto existíacaducidad y prescripción del derecho, habida cuenta que al solicitar el reajuste elFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2530733330012017-00309-01

salario estando retirado del servicio, esta acreencia no constituía prestaciónperiódica. A continuación indicó que con el cambio de soldados voluntarios a soldadosprofesionales, estos últimos dejaron de percibir una bonificación y pasaron a recibirun salario, así como también el reconocimiento de prestaciones sociales, siendoredistribuida la diferencia que se le dejó de pagar en su salario, aunado al hecho deque dejar el sueldo para estos funcionarios teniendo en cuenta el salario mínimoaumentado en un 60%, trasgrede el derecho a la igualdad de quienes se vincularonen la nueva categoría estando vigente el Decreto 1793 de 2000. Adicionalmente propuso como excepción la falta de inactividad del actor parareclamar la citada prestación, ya que desde el año 2003 hasta el 2007 no hizoninguna petición tendiente a obtener el reconocimiento de su derecho. Enconsecuencia, solicitó declarar la prescripción cuatrienal de los derechos laboralesdel actor conforme lo señalado en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Seguidamente reiteró que el cambio de modalidad de soldado voluntario aprofesional, en el caso del actor, comportó una mejora en tanto pasó de recibir unabonificación a recibir un salario junto con prestaciones, dándose una redistribuciónen estas últimas, para lo cual elaboró un cuadro comparativo entre los dosregímenes salariales. TIPO DE PRESTACIÓNSoldado profesionales D.1793/00 y D. 17947/00Soldados voluntarios Ley131 de 1985 Y D.370/91SALARIO 1,4 SMMLV NOBONIFICACIÓN NÓ 1,6 SMMLV CESANTÍAS SI (salario + P. antiguedad) | N° (Solo una bonificaciónc/año)

PRIMA DE ANTIGUEDADSi (Hasta 58,5 sobre salariomax.) St (Hasta 58,5 max sobrebonificación.) PRIMA DE SERVICIOSSI (50% salario + Prima deantiguedad) No PRIMA DE VACACIONESSI (50% sobre el salario)No PRIMA DE NAVIDAD SI (50% salario + Prima deantiguedad) No. Recibian una suma dedinero en el mes de diciembreequivalente a la bonificaciónmensualVACACIONES SI, 30 días NOVIVIENDA MILITAR SI(D. 2192/04) NOSUBSIDIO FAMILIAR SI (4% sobre + prima de.antiguedad)03 MESES DE ALTA Si NO Señaló que los soldados voluntarios no devengaban una asignación básica, sinouna bonificación y además tampoco percibían prestaciones sociales, por lo que alefectuarse el cambio de modalidad, obtuvieron el derecho a devengar salario y losdemás beneficios.

AFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2530733330012017-00309-01

Aceptó que mediante las Ordenes administrativas de Personal OAP 1241 de 20 deenero de 2001 y 1175 de 20 de octubre de 2003, se efectuó el cambio de modalidadde soldados voluntarios a soldados profesionales, este último a partir del 1% denoviembre de 2003, con el fin de tener una única categoría de soldados y queigualmente quedaran amparados por los beneficios prestacionales establecidos en elDecreto 1794 de 2000.

4. AUDIENCIA INICIAL En audiencia inicial realizada el 28 de noviembre de 2018, el juzgado de primerainstancia manifestó que el Oficio No. OFI17-56780 MDNSGDAAGPSAP del 14 dejulio de 2017 en nada resolvió lo relativo al reajuste de la pensión de invalidez deldemandante, razón por la cual, al evidenciarse que no obraba ningún oficio quedefiniera la situación particular del actor adoptó como medida de saneamiento, tenercomo acto demandado, el silencio administrativo negativo configurado por la falta derespuesta de fondo por parte de la administración de la petición radicada el 11 deabril de 2017.

5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia proferida el 30 de mayo de 2019, el Juzgado PrimeroAdministrativo del Circuito Judicial de Girardot, accedió parcialmente a laspretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos (fls. 101 — 112): Como sustento normativo manifestó que el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004previó el reconocimiento de la pensión de invalidez en tos siguientes montos: (i) enun 75% si la disminución de la capacidad laboral era igual o superior del 75% peromenor del 85%, (fi) en un 85% si la pérdida de la capacidad laboral era igual osuperior al 85% pero menor del 95% y (iff) en un 95% si la disminución de lacapacidad laboral era igual o superior del 95%.

A su turno señaló que numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004,determinó como partidas computables la asignación de retiro o pensión de invalidezde los soldados profesionales, el salario mensual estimado en un salario mínimoaumentado en un 40% y la prima de antigúedad en los porcentajes contenidos enel artículo 18 de la misma disposición, esto es, en un 38,5%. En cuanto al subsidiofamiliar manifestó que esa prestación fue pagada para los soldados en servicioactivo —art. 11, D. 1794/2000-, pero solamente constituyó partida computable, hastala expedición del Decreto1162 de 2014. De igual forma, citó la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estadoel 25 de abril de 2019 en el cual se indicó que (i) la asignación de retiro de lossoldados voluntarios vinculados al 31 de diciembre de 2000 que posteriormentefueron nombrado como soldados profesionales se debe liquidar con el sueldo básicoequivalente a un salario mínimo aumentado en un 60%, (ii) la prima de antiguedaddebe adicionarse al sueldo estimado en un 70% atendiendo la siguiente fórmula:

6FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2530733330012017-00309-01

(Salario x 70%) + (salario x 38,5%) y finalmente (iii) que el subsidio familiar debeincluirse en la asignación de retiro de los soldados profesionales a partir de laentrada en vigencia de los Decreto 1161 y 1162 de 2014. En virtud de lo anterior, concluyó que al demandante le asistía el derecho a que supensión de invalidez fuera reajustada teniendo en cuenta la asignación básicaequivalente a un salario mínimo aumentado en un 60% pues para el 31 de diciembrede 2000 se encontraba vinculado como soldado voluntario y en esa medida al pasara ser soldado profesional no podía desmejorarse su situación laboral. Así mismoindicó que la prima de antiguedad debía liquidarse en consideración a la siguientefórmula: Sueldo básico año 2010: o(SMMLV+60%) (515.000+60%) $824.000

Prima antiguedad: — (sueldo obásico x 38,5%) ($824.000x38,5%) $317.240

Sub total $1.141.240Porcentaje pensión de invalidez 95% $1.084.178 Finalmente en relación con la inclusión del subsidio familiar, aseguró que al adquirirla pensión de invalidez a partir del 1° de junio de 2011, esto es, con anterioridad ala entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, debía desestimarseesa pretensión.

Así las cosas, ordenó reajustar la pensión de invalidez del demandante teniendo encuenta la asignación básica en salario mínimo aumentado en un 60%, a esa sumaadicionarle la prima de antigúedad en un 38,5% y finalmente liquidar esos valorescon el 95%. En virtud de la prescripción señalada en el artículo 43 del Decreto 4433de 2004 ordenó el pago de las diferencias a partir del 11 de abril de 2014 comoquiera había presentado reclamación el 11 de abril de 2017. Finalmente se abstuvode condenar en costas.

6. RECURSO DE APELACIÓN En escrito visible a folios 116 a 129 la parte actora interpuso recurso de apelación deforma parcial, pues expresó su inconformidad en la forma como el juez de primerainstancia ordenó la liquidación de la prima de antiguedad, pues señaló que no tuvoen cuenta la fórmula que estimó el Consejo de Estado en la sentencia de unificaciónde 25 de abril de 2019, habida cuenta que ordenó la liquidación de la pensión deinvalidez teniendo en cuenta el 95% del sueldo básico y la prima de antigiiedad,cuando la fórmula que debió adoptar era la siguiente:

(Sueldo básico 95%) + Prima de antigúedad = Pensión de invalidez Por otra parte manifestó que atendiendo el principio de favorabilidad debe aplicarsela norma más benéfica al trabajador y en esa medida incluir el subsidio familiar comopartida computable de la pensión de invalidez del actor. En este punto aseguró queFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2530733330012017-00309-01

no debe aplicarse la sentencia de unificación, habida cuenta que el estudio solamentese realizó respecto de las asignaciones de retiro y no de las pensiones de invalideces. Finalmente solicitó que se aplique la prescripción cuatrienal contenida en el artículo174 del Decreto 1211 de 1990 y no la trienal que dispuso el Decreto 4433 de 2004 —art. 43—, como quiera que el Consejo de Estado ha sido claro en aplicar la primeradisposición.

ll. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

4. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del articulo 247 del Código de ProcedimientoAdministrativo y de lo Contencioso Administrativo, así: a través de auto de 2 deseptiembre de 2019 el Tribunal admitió el recurso de apelación (fl. 126) yposteriormente, mediante providencia de 7 de octubre de 2019, se ordenó corrertraslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y vencidoeste, al Ministerio Público para efectos de emitir el respectivo concepto (fl. 130). Enesa oportunidad procesal solo intervino la parte actora.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 2.1. Alegatos parte actora Mediante escrito visible a folios 135 — 136, la parte actora sintetizó los argumentosexpuestos en el recurso de apelación.

lll. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. COMPETENCIA.

De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado PrimeroAdministrativo del Circuito Judicial de Girardot, por lo que procede a resolver defondo.

2. CUESTIÓN PREVIA

2. CUESTIÓN PREVIA Previo a resolver el fondo del asunto, la Sala considera pertinente precisar sobre elobjeto de estudio que convoca a esta Colegiatura.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2530733330012017-00309-01

Para ello se indica que en el presente asunto el demandante solicitó la reliquidaciónde ta pensión de invalidez teniendo en cuenta /) la asignación básica en un salariomínimo aumentado en un 60%, ii) la correcta liquidación de la prima de antigúedaden dicha prestación, esto es, sin ninguna deducción y iii) la inclusión como partidacomputable del subsidio familiar. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, accedió a laspretensiones de la demanda, pues ordenó el reajuste de la pensión de invalidez delactor teniendo en cuenta la asignación básica en un salario mínimo aumentado enun 60% y la liquidación de la prima de antiguedad teniendo en cuenta el montodevengado en actividad pero negó la inclusión como partida computable del subsidiofamiliar. La decisión de primera instancia fue apelada por la parte actora enconsideración a la liquidación de la prima de antigúedad y la no inclusión como partidacomputable del subsidio familiar. Luego entonces, atendiendo lo señalado en el artículo 328 del Código General delProceso, el cual prevé que “El juez de primera instancia deberá pronunciarsesolamente sobre los argumentos expuestos por el apelante...” el objeto de estudioen esta oportunidad, se circunscribirá solamente (j) al análisis del reajuste de lapensión de invalidez del actor teniendo en cuenta la prima de antigiiedad en un38,5%, y iii) la inclusión como partida computable del subsidio familiar.

3. PROBLEMA JURÍDICO Precisado lo anterior, en el caso de autos se procede a determinar si al demandanteen su calidad de Soldado Profesional ® del Ejército Nacional le asiste derecho aque (i) la pensión de invalidez sea reajustada teniendo en cuenta la prima deantiguedad en un 38,5%, la cual deberá ser adicionada al 95% de la asignaciónbásica, (ii) si resulta procedente la inclusión como partida computable del subsidiofamiliar y además (ii) verificar la norma aplicable para declarar la prescripción delas diferencias causadas en las mesadas pensionales.

4. TESIS DE LA SALA La Sala considera que atendiendo al tenor del numeral 30.3, del artículo 30 delDecreto 4433 de 2004 la pensión de invalidez del soldado profesional se liquida conel 95% del sueldo básico y la prima de antigtiedad, pues en el presente caso nopuede aplicarse la fórmula que estima el Consejo de Estado en la sentencia deunificación de 25 de abril de 2019, habida cuenta que en esa oportunidad se analizóel artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 que determina la forma como se liquidanlas asignaciones de retiro de los soldados profesionales.

Frente a la inclusión como partida computable del subsidio familiar, tampoco tienederecho, habida cuenta que según la sentencia de unificación del Consejo deEstado, ese derecho surgió a partir del mes de julio de 2014, en virtud de laexpedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, de los cuales no es beneficiario

9 yoFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2530733330012017-00309-01 el actor en la medida que su pensión de invalidez se pagó desde del 30 de abril de2010. Luego entonces, según lo previsto en el numeral 3.2 del artículo 13 delDecreto 4433 de 2004, en su base de liquidación solamente debía tenerse en cuentael salario mensual y la prima de antigiiedad, como efectivamente lo hizo la entidaddemandada. Finalmente respecto a la prescripción, la Sala concluye que se debe aplicar laprevista en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 y no la señalada en el artículo174 del Decreto 1211 de 1990. Se adicionará lo relativo a los descuentos indexados.Por tanto, se modificará la sentencia de primera instancia, bajo los siguientesargumentos:

5. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS 5.1. Liquidación de la pensión de invalidez de los soldados profesionales

Con la expedición del Decreto No. 1793 de 14 de septiembre de 2000 “por el cualse expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionalesde las Fuerzas Militares”, se dispuso en el artículo 40 que “La pensión de vejez,invalidez y sobrevivencia de los soldados profesionales de que trata el presentedecreto se regirá por el sistema de capitalización previsto en la Ley 100 de 1993.”,estimando como factores de cotización “la asignación básica mensual adicionadacon la prima de antigtiedad”.

La anterior disposición fue derogada por el Decreto 4433 de 31 de diciembre de2004? que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de laFuerza Pública y para el caso de los soldados profesionales, en el artículo 30 previóel reconocimiento de la pensión de invalidez, en los eventos en que la Junta MédicoLaboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar determinara una disminuciónde la capacidad laboral igual o superior al 75% y en ese sentido dispuso su monto,con fundamento en las partidas computables prevista en esa disposición, así:

"ARTICULO 39. RÉGIMEN DE PENSIONES. La pensión de vejez, invalidez y sobrevivencia de los soldados profesionalesde que trata el presente decreto se regirá por el sistema de capitalización previsto en la Ley 100 de 1993.El aporte mensual para conformar la pensión será del dieciséis por ciento (16%) del salario base de cotización, porcentajedel cual le corresponderá aportar al afiliado el cuatro por ciento (4%) y a la Nación el doce por ciento (12%) restante.Adicionalmente, durante el primer trimestre de cada año a partir del año 2002 la Nación aportará el equivalente a un salariomensual base de cotización por cada afiliado que se encuentre en servicio activo al 31 de diciembre del año inmediatamenteanterior.Los soldados a que se refiere este decreto, que asciendan a rango de suboficiales, continuarán sujetándose al régimen depensiones previsto en el presente artículo.PARÁGRAFO 1. Para efectos de lo previsto en el presente artículo, se entenderá que el salario base de cotización, estáintegrado por la asignación básica mensual adicionada con la prima de antiguedad.PARÁGRAFO 2. Cuando haya lugar al reconocimiento de la pensión por invalidez o muerte, cualquiera que sea el origen, laadministradora de fondos de pensiones iniciará los pagos mensuales de la respectiva pensión, utilizando para el efecto, enprimera instancia, la cuenta de ahorro individual. En caso de que los recursos de dicha cuenta resulten insuficientes, la Naciónpagará mensualmente el faltante con cargo al Presupuesto General de la Nación. Por consiguiente, no habrá lugar

a lacotización por accidentes de trabajo y enfermedad profesional para pensiones ni a la contratación de un seguro de invalidezo muertePARÁGRAFO 2. Cuando haya lugar al reconocimiento de la pensión por invalidez o muerte, cualquiera que sea el origen, taadministradora de fondos de pensiones iniciará los pagos mensuales de la respectiva pensión, utilizando para el efecto, enprimera instancia, la cuenta de ahorro individual. En caso de que los recursos de dicha cuenta resulten insuficientes, la Naciónpagará mensualmente ei faltante con cargo al Presupuesto General de la Nación. Por consiguiente, no habrá lugar a lacotización por accidentes de trabajo y enfermedad profesional para pensiones ni a la contratación de un seguro de invalidezo muerte.”? Artículo 45. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las demásdisposiciones que le sean contrarias y, en especial, los articulos 193 del Decreto-ley 1211 de 1990, 167 det Decreto-ley 1212de 1990, 125 del Decreto 1213 de 1990, Ley 103 de 1912, y los artículos 39 y 40 del Decreto-ley 1793 de 2000.

10FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2530733330012017-00309-01 "30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboralsea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco porciento (85%).30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboralsea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco porciento (95%).30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución dela capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).” En punto de las partidas computables de la pensión de invalidez, el artículo 13 dela disposición en cita