TA CUN - 253073333001201700408-01-(11-12-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 276

MEDIO DE CONTROL: | NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOREFERENCIA: 25307-33-33-001-2017-00408-01DEMANDANTE: GLADYS NUÑEZ LOZANODEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDONACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DELMAGISTERIO — FONPREMAGTEMAS: RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION DOCENTEDECISION: REVOCA/ ACCEDE BONIFICACION MENSUAL DECRETOS1566 DE 2014 y 123 DE 2016

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección "E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actoracontra la sentencia proferida el 22 de mayo de 2019, por el Juzgado PrimeroAdministrativo del Circuito Judicial de Girardot, que negó a las pretensiones de lademanda.

1. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1 PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del CPACA, la señora GLADYS NUÑEZ LOZANO formulódemanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación delMinisterio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, seacceda a las siguientes pretensiones y condenas invocadas en la demanda:

"DECLARACIONES

"DECLARACIONES Declarar la Nulidad Parcial de la Resolución No 0280 DE 15 DE MARZO DE 2016,proferida por la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE FUSAGASUGAFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, mediante la ANULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 25307-33-33-001-2017-00408-01 cual se reliquida la pensión vitalicia de jubilación a favor de mi poderdante; respectodel valor establecido como cuantía de la pensión, a efectos de incluir en la base deliquidación de la pensión la totalidad de los factores salariales percibidos durante el añoinmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionado.

163 C. de P. A. y de lo C.A. CONDENAS Como consecuencia de la declaración anterior y a título de RESTABLECIMIENTO DELDERECHO:

1. Se condene a LA SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DEFUSAGASUGÁ-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DELMAGISTERIO, a incluir como base de liquidación de la pensión de Jubilación elpromedio de todos los factores salariales devengados por mi mandante en el añoanterior al status de pensionado, tales como: auxilio de movilización, prima dealimentación, prima de grado, prima rural, prima de servicios del 20%, prima denavidad, vacaciones, prima de vacaciones, sobresueldo por dirección, entre otras yconcretamente las que aparezcan certificadas por la autoridad competente para elefecto; con efectos fiscales a partir del momento en que cumplió los requisitos para supensión, en virtud de la ley y de la Sentencia de Unificación del Honorable Consejo deEstado, Consejero ponente: Victor Hernando Alvarado Ardila, del cuatro (4) de agostode dos mil diez (2010), Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09)Actor: Luis Mario Velandia.

2. Que se condene a los demandados a reconocerle y pagarle a mi mandante lasdiferencias de las mesadas generadas a partir del nuevo valor de la pensión, con lainclusión dela totalidad de los factores salariales percibidos por el pensionado, desdela fecha de status hasta cuando se verifique la inclusión en nómina del nuevo valor quepor esta acción se llegare a reconocer.

3. Condenar a LA NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDONACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer, liquidarpagar los intereses de mora, sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecidoen el Artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo ContenciosoAdministrativo.

4. Condenar a la entidad demandada a que de estricto cumplimiento a la sentenciaconforme lo dispone el artículo 189 y 192 del Código de Procedimiento Administrativoy de lo Contencioso Administrativo.

5. Condenar en costas a la demandada tal y como lo dispone el artículo 188 del Códigode Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”! 1.2 HECHOS? - La señora GLADYS NUÑEZ LOZANO es docente oficial afiliada al Fonpremag,a quien le fue reconocida pensión de jubilación sin incluir la totalidad de factoresdevengados en el año base de su liquidación.- La demandante ingresó al servicio docente antes de la expedición de la Ley 812de 2003 y por ende le son aplicables las leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 4 de1966.- La entidad niega la inclusión de la totalidad de factores argumentando que laliquidación debe realizarse con aquellos factores que sirvieron de base para lacotización.

Y Folios 11 vto y 12? Folios 12 y 13NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 25307-33-33-001-2017-00408-01 - La demandante durante el año anterior a la adquisición del estatus pensionalpercibió los siguientes factores: prima de navidad, prima de vacaciones, prima deservicios, bonificación, entre otros, los cuales deben ser tenidos en cuenta almomento de calcular la mesada pensional.- Mediante sentencia de 4 de agosto de 2010, el Consejo de Estado unificó sucriterio sobre la inclusión de la totalidad de factores devengados en el último añode servicios base de la liquidación de la pensión de jubilación. 1.3 CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADAS Como normas violadas, la parte actora invocó la Ley 91 de 1989 en su artículo 15,Ley 33 de 1985 y Ley 715 de 2001. Dentro de su concepto de violación, manifiesta que la demandante se vinculó alservicio estatal antes del 27 de junio de 2003 fecha de entrada en vigencia de la Ley812 de 2003 por lo que su régimen pensional es el contenido en la Ley 91 de 1989. En cuanto a la aplicación de la Ley 33 de 1985, sostuvo que no resultaba legal niprocedente determinar que para el cálculo del Ingreso Base de Liquidación debaacudirse a los factores salariales taxativamente descritos en esa norma sobre loscuales debieron efectuarse los descuentos por aportes, pues la misma excluye a losdocentes nacionalizados o territoriales, debiendo remitirse a lo dispuesto en elartículo 4 de la Ley 4 de 1966 y a la definición de salario de la Ley 65 de 1946 enconsonancia con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

2. CONTESTACIÓN

2. CONTESTACIÓN El Ministerio de Educación Nacional no contestó la demanda pese a haberconferido poder a profesional del derecho para la defensa de sus intereses.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia de 22 de mayo de 2019% proferida por et Juzgado PrimeroAdministrativo del Circuito Judicial de Girardot, se negaron las pretensiones de lademanda, luego de considerar que la situación de la actora está regida por elartículo 15 de la Ley 91 de 1989 que señala que los docentes mantienen el régimenprestacional de los empleados del orden nacional, es decir, la Ley 33 de 1985. Enrelación con los factores sostuvo que deben tenerse en cuenta los previstos en elartículo 3 de la Ley 33 modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Luego sostuvo que en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, laactora percibió asignación básica, horas extras, prima de navidad, prima deservicios y prima de vacaciones, de los cuales, la prima de navidad y de serviciosno se encuentran previstos en la Ley 62 de 1985, razón por la cual negó laspretensiones.

3 Folios 13-164 Folio 43$ Folios 64-71NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 25307-33-33-001-2017-00408-01 4, RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso y sustentó recurso de apelación? en el que manifestó queen primer lugar contra la sentencia de unificación se presentó acción de tutela yademás, se dejaron de analizar varios pronunciamientos del Consejo de Estado enlos que se determinó la procedencia de la reliquidación pensional con todos losfactores devengados en el último año, entre ellas, la de 4 de agosto de 2010 cuyainterpretación de la Ley 33 de 1985 permite efectivizar los derechos y garantiaslaborales. Argumentó además quea la actora no le resultan aplicables las disposiciones de laLey 100 de 1993 y la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, y por ellodebe aplicarse la de 4 de agosto de 2010.

ll. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, asi: a través de auto del28 de agosto de 2019 (fl. 89) el Tribunal admitió la apelación y posteriormente, el 7de octubre de 2019 (fl. 93), ordenó correr traslado a las partes para alegar deconclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, al Ministerio Público paraque emitiera el respectivo concepto.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes y el representante del Ministerio Público guardaron silencio.

lll. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA De conformidad a lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado PrimeroAdministrativo del Circuito Judicial de Girardot, por lo que procede a resolver defondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimirla misma y proferir decisión de fondo. $ Folios 75-82NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 25307-33-33-001-2017-00408-01

2. EL PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con los argumentos del recurso de apelación presentado por laparte demandante, el problema jurídico se contrae en determinar si le asiste derechoa la señora GLADYS NUÑEZ LOZANO en su calidad de docente vinculada conanterioridad a la Ley 812 de 2003, a la reliquidación de su pensión de jubilación conla totalidad de factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición desu estatus pensional.

3. TESIS DE LA SALA

3. TESIS DE LA SALA Revisado el fundamento fáctico, normativo y jurisprudencial que rodea el caso deautos, la Sala concluye que en la medida que la demandante es docente oficialvinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, suderecho pensional debe ser liquidado incluyendo en el Ingreso Base de Liquidaciónel factor denominado bonificación mensual, habida consideración que fuedevengado en el último año de servicio comprendido entre el 1 de febrero de 2015y el 30 de enero de 2016 y que los Decretos 1566 de 2014 y 123 de 2016 leotorgaron efectos salariales; advirtiendo que sobre el retroactivo liquidado debenrealizarse los descuentos por concepto de aportes obligatorios durante el tiempoque la percibió, debidamente indexados y únicamente en el evento que no hubieransido realizados.

Así las cosas, la sentencia será revocada como quiera que el reajuste pensionalprocede únicamente con inclusión de la bonificación mensual,

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS 4.1. Régimen Pensional de los Docentes Prevé el artículo 81 de la Ley 812 de veintiséis (26) de junio de dos mil tres (2003),publicada mediante el Diario Oficial No. 45231 de junio veintisiete (27) de dos miltres (2003), que en su artículo 81 indicó: “ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. Elrégimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que seencuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para elMagisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de lapresente ley (...)'

Las normas anteriores a que hace referencia la norma en cita corresponde a lasestablecidas en la Ley 91 de veintinueve (29) de diciembre de mil novecientosochenta y nueve (1989), “por la cual se crea el Fondo Nacional de PrestacionesSociales del Magisterio que en materia pensional señalan: “Artículo 15°.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacionaly nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regidopor las siguientes disposiciones:1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimenNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 25307-33-33-001-2017-00408-01

prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con lasnormas vigentes.Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, paraefectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentesaplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepcionesconsagradas en esta Ley.2.- Pensiones:A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de lasLeyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubierendesarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia,se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Estapensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme alDecreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún enel evento de estar está a cargo total o parcial de la Nación.B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales ynacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuandose cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilaciónequivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionadosgozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional yadicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.(...)”

Así las cosas, los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 tiene derechoa una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio, deconformidad con el régimen vigente para el sector público nacional, que no era otroque el previsto en las leyes 33 y 62 de 1985. Por su parte la Ley 33 de 1985 establece en materia pensional: “Artículo 1°.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos odiscontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por larespectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilaciónequivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de basepara los aportes durante el último año de servicio. Ver Artículo 45 Decreto Nacional1045 de 1978 No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan enactividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinadoexpresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (.) Artículo 3°. Modificado por la Ley 62 de 1985. "Todos los empleados oficiales de unaentidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean lasnormas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente comofuncionamiento o como inversión." "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportesproporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por lossiguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignaciónbásica, gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras;bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornadanocturna o en días de descanso obligatorio."

"En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siemprese liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular losaportes."(...)” Asi las cosas, la pensión de jubilación del personal docente regido por la Ley 33 de1985 debe liquidarse conforme a los factores taxativamente previstos en el artículo3 antes referido.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 25307-33-33-001-2017-00408-01 4.2. Postura Jurisprudencial Asumida por el Consejo de Estado en Sentenciade Unificación de 25 de abril de 2019 El Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019”, definióel alcance de la subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018®, sobrelos factores que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajola Ley 33 de 1985, norma aplicable al personal docente vinculado conanterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 según se analizó. En esa oportunidad, la Sala Plena del Consejo de Estado analizó lainterpretación que debía darse al régimen de transición del artículo 36 de la Ley100 de 1993, situación que no guarda relación con el objeto de la presentecontroversia que refiere al reajuste de la pensión de un docente a quien leresultan aplicables las disposiciones de la Ley 33 de 1985; no obstante loanterior, en dicho pronunciamiento se fijó la forma en que debía liquidarse laspensiones de los servidores públicos regidos por esa normativa, recogiendo latesis planteada en sentencia de 4 de agosto de 2010 en la que se había indicadoque el listado de factores allí establecido era enunciativo y no taxativo.

Ahora bien, en la sentencia de unificación 25 de abril de 2019, la SecciónSegunda del Consejo de Estado fijó la siguiente regla para liquidar laspensiones del personal docente vinculado con anterioridad a la Ley 812 de2003, así: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentesvinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismorégimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del ordennacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuentason solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportesde acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puedeincluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo” Para sustentar esta nueva interpretación, esa alta Corporación consideró: "65.La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación delos docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo quequiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los quese señalan en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3° de la Ley33 de 1985.

66. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema Generalde Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 queestablece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base deLiquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de laspersonas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años paraadquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere faltapara ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizadoanualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor segúncertificación que expida el DANE”. Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Sentencia del 25 de abril de2019, C. P. César Palomino Cortés, Exp. 680012333000201500569-018 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena. Sentencia del 28 de agosto de 2018,C. P. César Palomino Cortés, Exp. 520012333002012-00143-01.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 25307-33-33-001-2017-00408-01

Ingreso Base de Liquidación prevista en el articulo 21 de la Ley 100 de 1993 que fijaen 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional.

67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados apartir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partirdel 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige porlas siguientes reglas:

v Edad: 55 años y” Tiempo de servicios: 20 años ¥ Tasa de remplazo: 75% Y Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el periodo del últimoaño de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular losaportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos derepresentación; primas de antigiiedad, técnica, ascensional y de capacitación;dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; ytrabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descansoobligatorio” Dicho esto, la Sala extrajo dos reglas de unificación, así: “72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, enconcordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos losregímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejezpara los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al serviciopúblico educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes estácondicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial decada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentesvinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismorégimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del ordennacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuentason solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes deacuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluirningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lesaplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993y 797 de 2003, con tos requisitos previstos en dicho régimen, con excepción dela edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se debenincluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.”

5. PRUEBAS JURÍDICAMENTE RELEVANTES Resolución N 0280 de 15 de marzo de 2016, por medio de la cual la Secretaríade Educación de Fusagasugá en nombre y representación del Ministerio deEducación Nacional, reconoció y ordenó el pago de pensión de jubilación a favorde la demandante desde el 1 de febrero de 2016, de conformidad con las leyes6 de 1945, 91 de 1989, 812 de 2003 y 33 de 1985, los decretos 3135 de 1968,1848 de 1968 y 3752 de 2003, incluyendo como factores la asignación básica,horas extras y la prima de vacaciones. (fls. 8 y 9) - Certificación de factores devengados por la demandante entre el 1 de enero de2015 y el 31 de diciembre de 2016 al servicio de la Secretaría de Educación deFusagasugá, Cundinamarca, en los cuales consta que percibió: asignaciónNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 25307-33-33-001-2017-00408-01

básica, bonificación mensual docentes, horas extras, prima de navidad, prima deservicios y prima de vacaciones. (fl. 67)

6. CASO CONCRETO De acuerdo con el objeto del recurso de apelación presentado por la demandante,la controversia gira en torno a dilucidar si le asiste derecho a la señora GLADYSNUÑEZ LOZANOa que se reliquide su pensión con la totalidad de factores percibidosen el año anterior a la adquisición de su estatus, correspondientes a asignaciónbásica, bonificación mensual docentes, horas extras, prima de navidad, prima deservicios y prima de vacaciones.

Mediante la Resolución N° 0280 de 15 de marzo de 2016 se reconoció a la actorasu derecho pensional conforme a lo dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1985, aspectoéste sobre el cual no existe discusión. El conflicto surge respecto de los factoresque se tuvieron en cuenta para establecer el valor de la mesada pensional puestoque la entidad incluyo únicamente el sueldo o asignación básica, horas extras y laprima de vacaciones. No obstante lo anterior, la demandante manifiesta que no se incorporó la totalidadde factores devengados, en el último año de servicios anterior a la adquisición desu estatus, comprendido entre el 1 de febrero de 2015 y el 30 de enero de 2016,periodo en el cual devengó los factores de asignación básica, bonificación mensualDocentes, horas extras, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones,de acuerdo con la certificación obrante a folio 10 por el período comprendido entreel 1 de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2016.

En resumen, se advierte que: El Fonpremag reconoció la pensión de jubilación a | Según el certificado de salarios tala señora Núñez Lozano mediante Resolución N° | demandante devengó para los años0280 de 15 de marzo de 2016. (fls. 8 y 9) 2015 y 2016 (fl. 10)Como factores a tener en cuenta, Fonpremag 1. Asignación básica,incluyó los siguientes: (factores sobre los cuales se 2. Bonificación mensual Docentes,efectuaron cotizaciones) 3. Horas Extras Com. Planta G 9, 101. Asignación básica y 11 Decreto 2277,2. Prima de vacaciones 4. Prima de navidad,3. Horas Extras 5. Prima de servicios y,6. Prima de vacaciones Se infiere entonces que adicional a los factores reconocidos, la actora devengó laprima de navidad y la prima de servicios en el año anterior a la adquisición de suestatus pensional, lo que haría pensar en la procedencia de su inclusión, sinembargo, estos no se encuentran previstos de manera taxativa en el artículo 3 dela Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, razón por la cual noprocede su inclusión, de conformidad con las reglas y subreglas fijadas por elConsejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019. Adicionalmente la prima de servicios establecida por el Gobierno Nacional en favordel personal docente mediante Decreto 1545 de 19 de julio de 2013 ostenta el

YNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHORADICADO: 25307-33-33-001-2017-00408-01

carácter de factor salarial únicamente para la liquidación de tas vacaciones, primade vacaciones, cesantías y prima de navidad y no para efectos pensionales. Ahora bien, en cuanto a la bonificación mensual Docentes de los Decretos 1272 de9 de junio de 2015 y 123 de 26 de enero de 2016 que también percibió la actora enel año anterior a la adquisición a su estatus pensional pero que no se encuentraseñalada en la Ley 33 de 1985, se prevé que la norma de creación de maneraexpresa señaló que: “La bonificación que se crea mediante el presente Decretoconstituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatoriossobre los pagos que se efectúen por ese concepto, se realizarán de conformidadcon las disposiciones legales vigentes”, razón por la cual procede su inclusión. En cuanto a la prima de vacaciones ya reconocida, esta no se encuentra previstaen el listado taxativo de factores de las leyes 33 y 62 de 1985, sin embargo, estaSala de Decisión, no puede desbordar el objeto de lo pretendido, afectandosituaciones consolidadas de la parte actora. Dicho lo anterior, la sentencia objeto de impugnación debe ser revocada y en sulugar se ordenará la reliquidación de la pensión de la demandante con la inclusiónde la bonificación mensual como factor salarial, ordenando la realización dedescuentos debidamente indexados?, si no se hubieran realizado, en la proporciónque le corresponda a la actora como trabajadora, durante el tiempo que la percibió,como quiera que la prestación fue creada a partir de 1 de enero de 2015 y hasta el31 de diciembre de 20151 como una prestación diferente e incompatible con lacreada mediante el Decreto 1566 de 2014 y nuevamente, mediante Decreto 123 de2016 para la vigencia 2016!.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 19 de febrero de2015. C, P. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00914-01(2138-13) “A la actora se le deberá en tal caso descontar el porcentaje que legalmente le corresponda asumir,y cobrársele a las instituciones empleadoras el monto que les atañe por los mismos. Y en ambas situaciones,previo al descuento o al cobro, en aras de garantizarla sostenibilidad financiera del sistema pensional, en virtudde la modificación que introdujo el Acto Legislativo 01 de 2005 al artículo 48 Superior, dichos montos deberánser traídos a valor presente a través de la operación que realice un actuario que designe la parte pasivapara ello, de to contrario se estarían recuperando valores que han perdido su capacidad adquisitiva, conlo cual, en vez de fortalecer se pronunciaria aún más el problema financiero pensional”. (Se destaca)10 Decreto 1272 de 2015 ARTÍCULO 1. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes alservicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, elDecreto Ley 1278 de 2002 o la Sección 4, Capitulo 5, Titulo 3, Parte 3 del Decreto 1075 de 2015 ÚnicoReglamentario del Sector Educación, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, unabonificación, que se

reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de enero de 2015 y hasta el treinta yuno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio. La bonificación que se creamediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatoriossobre los pagos que se efectúen por ese concepto, se realizarán de conformidad con las disposiciones legalesvigentes.ARTÍCULO 3. La bonificación creada en el presente Decreto es incompatible con la bonificación creada en elDecreto 1566 2014, la cual fue incorporada a las asignaciones básicas de los servidores públicos docentes ydirectivos docentes al servicio del Estado en los niveles preescolar, básica y media. Por consiguiente, para losmeses del año 2015 en los cuales se haya reconocido y pagado la bonificación señalada en Decreto 1566 de2014, la bonificaci