TA CUN - 25307333300120180003901-(10-06-2021)

Radicado: 2018-0039-01

Demandante: Graciela Garibello Ramírez

Demandada: Fonpremag

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Magistrado Ponente: José María Armenta Fuentes Expediente Rad. No. 2018 - 00039 – 01

Demandante: GRACIELA GARIBELLO RAMÍREZ

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FONPREMAG.

APELACIÓN SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero (1º) Administrativo de Girardot – Cundinamarca, el 22 de mayo de 2.019, en el proceso instaurado por GRACIELA GARIBELLO RAMÍREZ , contr a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FONPREMAG, por medio de la cual se resolvió denegar las pretensiones de la demanda. DEMANDA La señora GRACIELA GARIBELLO RAMÍREZ, a través de apoderado judicial especial ha promovido acción o medio de control de nulidad y restablecimiento en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIOFONPREMAG, pretendiendo se declare la nulidad del acto administrativo ficto negativo originado en la falta de

en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIOFONPREMAG, pretendiendo se declare la nulidad del acto administrativo ficto negativo originado en la falta de respuesta expresa a la petición de reliquidación de su pensión presentada el 7 de junio de 2017; y la nulidad parcial de la Resolución No. 0405 de 26 de abril de 2.006, que le reconoció la pensión jubilatoria pero sin incluir todos los factores de salario devengados durante el último año de servicios. Como restablecimiento del derecho solicita se ordene a la parte demandada a reconocer, reliquidar y pagar la pensión incluyendo en el ingreso base de liquidación todos los factores salariales percibidos durante el último año de prestación de servicios . Que los pagos que correspondan se efectúen debidamente indexados. Que la entidad pague los intereses moratorios desde la fecha de ejecutoria de la sentencia; de cumplimiento dentro del término dispuesto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.Radicado: 2018-0039-01

Demandante: Graciela Garibello Ramírez

Demandada: Fonpremag

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Fundamentos de hecho de la demanda instaurada Son fundamento de las pretensiones los siguientes hechos:

1. La señora GRACIELA GARIBELLO RAMÍREZ nació el 23 de agosto de 1950

(Ver folio 2).

2. Que se vinculó como docente oficial desde el 19 de abril de 1985 hasta el 1 de febrero de 2012 en el Municipio de Apulo Cundinamarca (Ver folio

9).

(Ver folio 2).

2. Que se vinculó como docente oficial desde el 19 de abril de 1985 hasta el 1 de febrero de 2012 en el Municipio de Apulo Cundinamarca (Ver folio

9).

3. Le fue reconocida pensión de jubilación por medio de la Resolución No. 0405 de 26 de abril de 2.006, pero no le incluyeron los factores de: prima de alimentación, prima de vacaciones, prima de navidad y horas extras laboradas (Ver folio 3).

4. Que el día 7 de junio de 2.017, presentó solicitud en instancia gubernativa solicitando el reconocimiento y pago de esos factores como computables para la mesada pensional y se le denegó el derecho por medio del acto administrativo ficto ahora demandado en nulidad (Ver folio 5).

Contestación de la Demanda El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FONPREMAG, presentó escrito de contestación de la demanda obrante a folios 29 y siguientes del expediente. Básicamente basó su defensa en indicar que la competente para estar en el proceso es la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca y no el Fondo, por cuanto este es solamente una cuenta especial sin personería jurídica que se encarga de pagar las prestaciones sociales ordenadas en los actos administrativos expedidos por los entes territoriales. En ese sentido señala que carece de legitimación en la causa por pasiva. El DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA , presentó escrito de contestación obrante a folios 42 y siguientes del expediente, solicitando su desvinculación del proceso por cuanto consideraba que carecía de legitimación en la causa por pasiva. Solicitud que fue acogida por el Juzgador de Primera

contestación obrante a folios 42 y siguientes del expediente, solicitando su desvinculación del proceso por cuanto consideraba que carecía de legitimación en la causa por pasiva. Solicitud que fue acogida por el Juzgador de Primera instancia en el Auto de 27 de julio de 2018 (ver folio 59 y siguientes). Sentencia de primera instancia En primera instancia el proceso le correspondió al Juzgado Primero (1º) Administrativo de Girardot – Cundinamarca, quien por sentencia de fecha 22 de mayo de 2.019 denegó las pretensiones de la demanda ( Ver folios 118 y siguientes del expediente) . Sostiene que el régimen pensional aplicable a la demandante es el contenido en las Leyes 33 y 62 de 1.985 y Ley 100 de 1.993 y la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, especialmente la sentenciaRadicado: 2018-0039-01

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de unificación de fecha 25 de abril de 2.019 , que dispone que la pensión se reconoce con los factores salariales sobre los que aportó en el último año de prestación de servicios, por lo que negó las pretensiones de la demanda. Recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia La parte demandante a folio 129 y siguientes del expediente, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, solicitando sea revocada. Que de acuerdo con jurisprudencia del Consejo de Estado especialmente las sentencia s de Gustavo Góme z Aranguren de 7 de abril de 2011 y de Víctor Hernando Alvarado Ardila de 4 de agosto de 2010. Señala que

especialmente las sentencia s de Gustavo Góme z Aranguren de 7 de abril de 2011 y de Víctor Hernando Alvarado Ardila de 4 de agosto de 2010. Señala que la entidad pagadora debió descontar el aporte a la Seguridad Social en Pensiones de cada uno de los factores percibidos y no debe ser la demandante la que soportar la irresponsabilidad por la omisión de la entidad, por tanto, considera que tiene derecho a que se le reliquide la pensión incluyendo todos los factores de salario devengados durante el último año de servicios. Proposición jurídica a resolver en esta instancia De conformidad con la demanda, sentencia e impugnación interpuesta en contra de la sentencia, el Tribunal deberá determinar si la pensión de jubilación que le viene reconocida a la demandante, se debe reliquidar teniendo en cuenta todos los factores de salario devengados durante el último año de servicios como lo postula la parte recurrente. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Agotadas las distintas etapas propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el juzgador colectivo a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, adoptar la decisión que en derecho y justicia corresponda. De los hechos probado

1. La demandante adquirió el estatus pensión el 23 de agosto de 2005, cuando cumplió los 55 años de edad.

2. Prestó sus servicios como docente oficial en el Departamento de Cundinamarca desde el 19 de abril de 1985 al 1 de febrero de 2012.

3. Le fue reconocida pensión de jubilación mediante la Resolución No. 405

2. Prestó sus servicios como docente oficial en el Departamento de Cundinamarca desde el 19 de abril de 1985 al 1 de febrero de 2012.

3. Le fue reconocida pensión de jubilación mediante la Resolución No. 405 de 26 de abril de 2006, teniendo en c uenta en el ingreso base de liquidación el factor asignación básica.

4. Que el año anterior a la adquisición de estatus pensional devengó: Asignación básica, prima de alimentación especial , prima de navidad yRadicado: 2018-0039-01

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prima de vacaciones docentes, sin embargo, no se indica sobre cuáles de ellos realizaron aportes al Sistema Pensional. (Ver folio 7 y 8) Normatividad aplicable Sea lo primero dejar en claro que de a cuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución, el trabajo es un derecho fundamental que goza de especial protección por parte del Estado en todas sus modalidades. A su vez el artículo 48 de la Constitución Política establece que la seguridad social es un servicio público y correlativo derecho fundamental irrenunciable, imprescriptible e inalienable. Así mismo en el artículo 122 de la Constitución se consagra que todos los empleos públicos tienen definidas en la ley o en el reglamento las correspondientes funciones e incorporados los recursos para proveer al pago del salario y prestaciones en el presupuesto de la respectiva entidad pública, cualquiera sea el nivel de la misma. Seguidamente el artículo 209 superior, establece que en Colombia la Función Pública es absolutamente reglada, lo que significa que todas las actuaciones y decisiones administrativas tienen establecida una regulación y procedimiento administrativo previamente definido al cual deben someterse.

Seguidamente el artículo 209 superior, establece que en Colombia la Función Pública es absolutamente reglada, lo que significa que todas las actuaciones y decisiones administrativas tienen establecida una regulación y procedimiento administrativo previamente definido al cual deben someterse. Aclarado lo anterior y para definir esta controversia, bastará tener en claro que la Ley 62 de 1985 y luego el Acto Legislativo Constitucional No. 01 de 2005, de manera expresa tienen consagrado que las pensiones de jubilación se reconocerán o reliquidarán teniendo en cuenta exclusivame nte los factores de salario respecto de los cuales el servidor público hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones. El Consejo de Estado ha acogido en su línea decisional vertical y reiterada esos preceptos legales y constituciona les, especialmente a partir de las Sentencias de Unificación de Sala Plena de 28 de agosto de 2018 y de 25 de abril de 2019, es decir, que se deben considerar sólo esos factores aportados para la liquidación de la pensión. Igualmente debe quedar en claro q ue una cosa es que una determinada prestación económica salarial tenga esa condición de factor de salario y otra, muy diferente, es que se haya realizado aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones por ese mismo factor. En el caso concreto se advie rte que el demandante si bien arrimó prueba de los factores salariales sobre los cuales aportó, no prueba que se realizaran aportes sobre los factores que pretendeRadicado: 2018-0039-01

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sean incluidos con la demanda, esto es, prima especial, prima de navidad y prima de servicios.

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sean incluidos con la demanda, esto es, prima especial, prima de navidad y prima de servicios. A manera de conclusión el Tribunal advierte que el artículo 48 de la Constitución Política tal como quedo modificado por Acto Legislativo Constitucional No. 01 de 2005, vigente desde el 25 de junio de esa anualidad, de manera expresa consagró que solo subsistirían como regímenes pensionales especiales a partir de su vigencia, el correspondiente al del Presidente del República y el de las Fuerzas Militares; de manera transitoria previó que el Régimen Especial aplicable a los docentes oficiales, contenido en la Ley 91 de 1989, estaría vigente para los docentes que se hubieren vinculado al servicio antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Sin embargo, el Consejo de Estado, mediante sentencias de unificación adoptadas por la Sala Plena de fechas 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019, entre otras, ha ordenado que las pensiones, y aún la de los docentes, solo podrán reconocerse o reliquidarse teniendo en cuenta los factores de salario respecto de los cuales se hubiere realizado aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Estas decisiones judiciales tienen carácter vinculante conforme lo dispone el artículo 10 del C.P.A.C.A., (declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C634 de 24 del agosto de 2011). Así las cosas, la Sala de decisión acoge la línea jurisprudencia indicada, por lo que en cuanto al reconocimiento o reliquidación de pensión de los docentes

de 24 del agosto de 2011). Así las cosas, la Sala de decisión acoge la línea jurisprudencia indicada, por lo que en cuanto al reconocimiento o reliquidación de pensión de los docentes oficiales solo se tendrán en cuenta los factores salariales sobre los cuales se hubiere realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social Pensional. Del caso bajo estudio Se advierte en la Resolución No. 405 de 26 de abril de 2006, que a la demandante le reconocieron una pensión de jubilación en el monto del 75% del promedio de factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior al status (Ver folio 4 y ss), y que le tuvieron en cuenta en el IBL el factor “asignación básica” quedando el monto de la pensión en ($906.233). Así mismo quedo probado que la demandante devengó durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional los factores : asignación básica, prima de alimentación especial, prima de navidad , prima de vacaciones y prima de vacaciones docentes (ver folio 7 y ss), empero, el certificado de salarios no indica sobre cuál de ellos aportó al sistema pensional, siendo la carga de la prueba de la parte actora, quien pretendía la reliquidación de la pensión, por lo que no se logró desvirtuar la legalidad del acto administrativo de reconocimiento. Así las cosas, y teniendo claro que en la liquidación de la pensión se tiene en cuenta los factores sobre los que aportó al sistema pensional y no siendoRadicado: 2018-0039-01

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demostrado este extremo por la parte actora, no le queda más a l Tribunal que

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demostrado este extremo por la parte actora, no le queda más a l Tribunal que confirmar la sentencia denegatoria de las pretensiones de la demanda de fecha 22 de mayo de 2.019 ( fls. 118 y ss, del expediente) proferida por el Juzgado Primero (1º) Administrativo de Girardot - Cundinamarca. Considerando que la responsabilidad objetiva se encuentra proscrita y que a lo largo de la actuación procesal no se acreditó que la parte demanda nte hubiera observado una cond ucta dilatoria o de mala fe dentro de la actuación surtida en este proceso, no concede la condena.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” , en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO. - Confirmar la sentencia denegatoria de las pretensiones de fecha 22 de mayo de 2.019 proferida por el Juzgado Primero (1º) Administrativo de Girardot - Cundinamarca, en el proceso instaurado por la señora GRACIELA GARIBELLO RAMÍREZ de conformidad con las consideraciones de esta providencia. SEGUNDO. - No hay condena en costas. TERCERO. - Notificada esta providencia, devuélvase el expediente a la oficina de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

Discutido y aprobado, como consta en actas.

José María Armenta Fuentes Magistrado

Néstor Javier Calvo Chaves Magistrado

Discutido y aprobado, como consta en actas.

José María Armenta Fuentes Magistrado

Néstor Javier Calvo Chaves Magistrado

Carmen Alicia Rengifo Sanguino Magistrada Salvamento de voto