TA CUN - 253073333001201800158-01-(24-07-2020)

+Se me As TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA — SUBSECCION “E”MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓNBogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020) Expediente: 25307-33-33-001-2018-00158-01Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: Martha Teresa de Jesús Calderón de OrtizDemandado: Nación — Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional dePrestaciones Sociales del Magisterio -Fomag y Fiduprevisora S.A.

1. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la demandante contra el fallo proferidoel diecinueve (19) de julio de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Primero (1.°)Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, mediante el cual negó las pretensiones dela demanda.

2. PRETENSIONES La señora Martha Teresa de Jesús Calderón de Ortiz en ejercicio del medio de control denulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra laNación — Ministerio de Educación Nacional— Fondo Nacional de Prestaciones Sociales delMagisterio, en adelante Fomag, y la Fiduciaria La Previsora S.A., con el fin de que sedeclare! la nulidad del acto ficto o presunto mediante el cual se entiende decidida de maneranegativa la solicitud radicada el 30 de junio de 2016, por medio de la cual solicitó lasuspensión y reintegro de los descuentos en salud que se efectúan sobre la mesada pensionalde diciembre, o prima de diciembre, de la pensión de jubilación con destino al régimencontributivo de salud.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho,solicita que se condene a la entidad demandada, a: 2.1 Que se suspenda la totalidad del descuento que efectúa a la mesada adicional dediciembre o prima de navidad, como cotización al régimen contributivo de salud a lapensión de jubilación reconocida a la demandante mediante la Resolución No 1354 de 28de julio de 2007. 2.2 El reintegro de forma indexada de la totalidad de los descuentos que se han efectuadosobre las mesadas adicionales de cada año, desde que se causó la pensión hasta el momentode la sentencia. 2.3 Que se reconozca y paguen los intereses moratorios máximos legales, causados por elno pago completo de la mesada adicional de diciembre. 1 Fls. 14-15 el expedienteExpediente: 25307-33-33-001-2018-00158-01 Página 2 de 13Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Teresa de Jesús Calderón de OrtizDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria La Previsora S.A. 2.4 Que se de cumplimiento al fallo que se profiera en los términos establecidos en elartículo 192 del CPACA.

3. HECHOS Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes’: 3.1 La accionante prestó sus servicios como docente al sector oficial y cumplió la edadexigida por la ley para tener derecho a la pensión de jubilación. 3.2 Con la Resolución No. 1354 del 28 de julio de 2007 el Fomag le reconoció y ordenó elpago de la pensión dejubilación a partir del 16 de septiembre de 2006, y la ajustó por mediode la Resolución No 544 del 01 de abril de 2013 a partir del 16 de septiembre de 2006, encumplimiento de un fallo judicial. 3.3 Sobre la mesada adicional pagadera a final de año le han efectuado unos descuentosequivalentes al 12% o 15,5% con destino al régimen contributivo de salud. 3.4 Con petición del 30 de junio de 2016 solicitó la suspensión del descuento que se efectúaa la pensión de jubilación sobre las mesadas adicionales de diciembre o prima de navidadcon destino al régimen contributivo de salud, para que se le reintegrara de forma indexadalos descuentos efectuados, sin que el Fomag y/o la Fiduciaria La Previsora S.A. hayannotificado la decisión que la resuelva.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4.1 El Ministerio de Educación Nacional no contestó la demanda.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero (1.% Administrativo del Circuito Judicial de Girardot medianteprovidencia del diecinueve (19) de julio de dos mil diecinueve (2019) negó las pretensionesde la demanda formuladas por la demandante contra el Fomag?. Argumentó que, eldescuento realizado por concepto de salud fue hecho en cumplimiento de un mandatoconstitucional y legal, pues su realización en las mesadas adicionales además de lasordinarias, deviene edificada en observancia del principio de solidaridad que rige elsistema, destinadas a la sostenibilidad de los recursos del Fomag.

Señaló que, el porcentaje sobre el que debe cotizar el docente debe estar sometido a lodispuesto en la norma que regula el régimen general de seguridad social, sin que elloimplique la alteración del régimen especial de este grupo de servidores públicos, pues estossiguen cobijados por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, especialmente el artículo 279 dela Ley 100 de 1993. Precisó que, mal podria considerarse que la reforma de la Ley 812 de 2003 sustituyó elrégimen pensional de los docentes, como quiera que el inciso 4.” del artículo 81 del citadocuerpo normativo, tuvo por objeto exclusivo fijar la tasa o porcentaje de cotización parasalud y pensión que debian aportar los docentes afiliados al Fomag, en idéntica proporción

? Fls. 15-16 del expediente5 Fls, 54-59 del expediente.Expediente: 25307-33-33-001-2018-00158-01 Página 3 de 13Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Teresa de Jesús Calderón de OrtizDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria La Previsora S.A.a la que correspondía financiar los afiliados al Sistema General de Seguridad Social enSalud en los términos de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Concluyó que, que como la actora en la actualidad ostenta la calidad de pensionada deconformidad con las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, 812 de 2003 y 1250 de 2008, le asisteel deber de contribuir con los aportes legales correspondientes, no solo sobre las mesadasordinarias, sino también, de las adicionales.

6. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primerainstancia?, indicando que es claro que no se puede descontar de las mesadas adicionales lacotización para salud, pues la norma y la jurisprudencia son claras en que se trata de undescuento ilegal, además, no se puede tener pensiones de dos docentes en igualdad decondiciones a los cuales a uno le descuentan sobre las mesadas adicionales y al otro no,pues aparte del derecho a la igualdad, es violatorio al principio de la condición másbeneficiosa.

Señaló que, no es válido argumentar que el descuento que se realiza sobre las mesadasadicionales de junio y diciembre de la pensión de jubilación de la demandante se encuentradentro de los lineamientos de la Ley 91 de 1981, debido a que el artículo solamentemenciona los recursos con los cuales se financiará el Fomag, más no permite a la entidadexceder lo ordenado por ley que es efectuar descuentos mensuales del 12% sobre lasmesadas pensionales por concepto de salud, transgrediendo al obtener un descuento totaldel 24% mensual en el mes de diciembre. Argumentó que, si se remite directamente al artículo 279 de la Ley 100 de 1993 se entiendeque se encuentran exceptuados de la aplicación de la mencionada ley los afiliados al Fomag,creado por la Ley 91 de 1989. Concluyó que, además del porcentaje que debe aportar el pensionado como cotización alsistema de salud, también lo incluye dentro de lo estipulado en los artículos 14 y 142 de laLey 100 de 1993, según los cuales, se ordena el reconocimiento de un pago equivalente a30 días de la pensión en el mes de junio a cada pensionado, sin avalar en ningún momentoque sobre la misma deba hacerse descuento alguno.

Finalmente. solicitó revocar el fallo de primera instancia y se ordene a la demandadasuspender los descuentos que se hace de la mesada de diciembre. y se reintegren los valoresdescontados en forma indexada.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La presente acción fue radicada en esta corporación el día 28 de agosto de 201 9°, y medianteprovidencia de 11 de septiembre de 2019% se admitió el recurso de apelación impetrado.Posteriormente, mediante auto de 25 de septiembre de 2019’ se corrió traslado a las partespor el término de 10 días para que presentaran los alegatos de conclusión, término del cualhizo uso la parte demandante insistiendo en sus pretensiones. + Fls. 64 a 67 del expediente3 Fl 71 del expediente.$ Fl, 73 del expediente.7 FI, 78 del expediente.3 Fs. 81-83 del expediente.Expediente: 25307-33-33-001-2018-00158-01 Página 4 de 13Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Teresa de Jesús Calderón de OrtizDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria La Previsora S.A.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 8.1 COMPETENCIA Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación formulado, tal comolo establece el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de loContencioso Administrativo, en concordancia con el inciso 2.° del artículo 328 del CódigoGeneral del Proceso.

8.2 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Corresponde a la Sala determinar si, ¿la señora Martha Teresa de Jesús Calderón de Ortiztiene derecho al reintegro de los descuentos efectuados en la mesada diciembre porconcepto de cotización para la prestación de servicios de salud, y a que a futuro no serealicen tales descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales que devenga, o si porel contrario, dicha deducción resulta ajustada a derecho, tal como lo decidió la juez deinstancia? 8.3 TESIS QUE RESUELVEN EL PROBLEMA JURÍDICO FORMULADO 8.3.1 TESIS DE LA PARTE DEMANDANTE Considera que, no es válido argumentar que el descuento que se realiza sobre la mesadaadicional de diciembre de la pensión de jubilación de la demandante se encuentra dentro delos lineamientos de la Ley 91 de 1981, debido a que el artículo solamente menciona losrecursos con los cuales se financiará el Fomag, más no permite a la entidad exceder loordenado por ley que es efectuar los descuentos mensuales del 12% sobre las mesadaspensionales por concepto de salud, el que fue transgredido al obtener un descuento total del24% mensual en el mes de diciembre. Concluyó que, además del porcentaje que debe aportar el pensionado como cotización alsistema de salud, de acuerdo con lo estipulado en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de1993, ordenan el reconocimiento de un pago equivalente a 30 días de la pensión en el mesde junio a cada pensionado, sin avalar en ningún momento que sobre la misma deba hacersedescuento alguno.

Solicitó que se suspendan los descuentos que se hace de la mesada de diciembre y sereintegren los valores descontados en forma indexada. 8.3.2 TESIS DE LA JUEZ DE INSTANCIA Negó las súplicas de la demanda. al considerar que el porcentaje sobre el que debe cotizarel docente debe estar sometido a lo dispuesto en la norma que regula el régimen general deseguridad social, sin que ello implique la alteración del régimen especial de este grupo deservidores públicos, pues estos siguen cobijados por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989,especialmente el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Concluyó que, como la actora en la actualidad ostenta la calidad de pensionada, deconformidad con las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, 812 de 2003 y 1250 de 2008, le asisteel deber de contribuir con los aportes legales correspondientes, no solo sobre las mesadasordinarias, sino también, de las adicionales.Expediente: 25307-33-33-001-2018-00158-01Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Teresa de Jesús Calderón de Ortiz Página$ de 13

Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria La Previsora S.A. 8.3.3 TESIS DE LA SALA La Sala mayoritaria confirmará la decisión apelada. como quiera que los descuentosrealizados por la Fiduciaria La Previsora sobre las mesadas adicionales se encuentranajustados a derecho, bajo la premisa de que dichas deducciones, al igual que aquellasrealizadas en las mesadas ordinarias, se efectúan en virtud de un mandato legal y estándestinadas a la sostenibilidad de los recursos del Fomag, en observancia del principio desolidaridad que también rige en este sistema.

9, HECHOS RELEVANTES JURÍDICAMENTE PROBADOS HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO1. La accionante nació el 15 de septiembre de 1951.Documental: Copia de la cédulade ciudadanía No. 20.584.127,vista a folio 13 del expediente.2. El Fomag reconoció la pensión de jubilación a laseñora Martha Teresa de Jesús Calderón de Ortiz, apartir del 16 de septiembre de 2006.

Documental: Se extrae de laResolución No. 1354 del 28 dejunio de 2007, vista a folios 5-6 delexpediente.3. Mediante la Resolución No. 000544 del 01 deabril de 2013, el Fomag en cumplimiento de unfallo proferido por un juzgado administrativo deGirardot, confirmada por el TribunalAdministrativo de Cundinamarca, ordenóreliquidar la pensión de la demandante en cuantíaequivalente al 75% de los factores percibidos entreel 16 de septiembre de 2005 y el 15 de septiembrede 2006, por concepto de asignación básica, primade navidad y prima de vacaciones, efectiva a partirdel 16 de septiembre de 2006, por tanto, ajustó lapensión de jubilación de la accionante a un millónseiscientos doce mil treinta y siete pesos($1.612.037) con estatus a partir del 15 deseptiembre de 2006, y efectos fiscales a partir del16 de septiembre de 2006.

Documental: Copia de laResolución No. 000544 del 01 deabril de 2013 a folios 7-8vto delexpediente.

4. Con petición del 30 de junio de 2016, laaccionante solicitó a la Secretaría de Educación deCundinamarca~ Fomag que suspendiera eldescuento para salud sobre las mesadas adicionalesde junio y diciembre de cada año y reintegrara deforma indexada la totalidad de los descuentosefectuados sobre las mesadas adicionales de junioy diciembre.No hay constancia de que esta petición haya sidoresuelta por la Secretaría de Educación deCundinamarca — Fomag.

Documental: Copia de la peticióna folio 2-4 del expediente.Expediente: 25307-33-33-001-2018-00158-01 Página 6 de 13Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Teresa de Jesús Calderón de OrtizDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria La Previsora S.A.

5. La demandante se encontraba vinculada como | Documental: Formato único paradocente, cotizante del Fomag antes del 27 de junio | la expedición de certificado dede 2003 (05/08/1974). historia laboral expedido por elFomag el 22 de octubre de 2013,visto a folio 12vto del expedienteprestacional.

10. MARCO NORMATIVO Y RESOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO 10.1 Planteamiento de los hechos jurídicamente relevantes El conflicto jurídico presentado se debe a que a la demandante le fue reconocida la pensiónmensual vitalicia de jubilación a través de la Resolución No. 1354 del 28 de junio de 2007,la que fue ajustada mediante la Resolución No. 000544 de 01 de abril de 2013, a partir del15 de septiembre de 2006, con efectos fiscales a partir del 16 de septiembre de 2006.

El 30 de junio de 2016 la accionante solicitó a la entidad el reintegro de los dinerosdescontados por concepto de seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales dejunio y diciembre, petición que no fue resuelta. Según la actora, se deben suspender definitivamente los descuentos del 12% realizados parael sistema en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, por consiguiente,se deben reintegrar los valores que le fueron descontados con los correspondientes ajustesde ley, desde la fecha de la adquisición del derecho pensional. 10.2 Desarrollo de la tesis de la Sala. Descuentos para salud sobre la mesada adicional La Ley 4. de 1966? determinó la obligación de cotizar el 5% de la mesada pensional condestino a la Caja Nacional de Previsión Social. Este mandato fue nuevamente establecidode manera expresa por el Decreto No. 3135 de 1968! en el artículo 37, así: “Artículo 37. Prestaciones para pensionados. A los pensionados porinvalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad queles pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica yhospitalaria.Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento(5%) de su pensión”.

Seguidamente, el Decreto No. 1848 de 1969!! desarrolló la prestación asistencial, traducidaésta en servicios médicos y otros, indicando que el descuento debía realizarse sobre cadamesada pensional, así: “Artículo 90. Prestación asistencial. 1. Los pensionados por invalidez,jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia médica,farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar,sin restricción ni limitación alguna. ? “Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones dejubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones”19 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimenprestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”!! Por el cual se reglamenta el Decreto No. 3135 de 1968Expediente: 25307-33-33-001-2018-00158-01 Página 7 de 13Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Teresa de Jesús Calderón de OrtizDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria La Previsora S.A.2. Dicha prestación asistencial se suministrará al pensionado por laentidad, establecimiento, empresa o sociedad de economía mixta quepague la correspondiente pensión, bien directamente o mediantecontratación con una entidad de previsión social.3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidadpagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, paracontribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere esteartículo, suma que se descontará de cada mesada pensional”

Mas adelante, la Ley 4 de 1976'? se consagró la mesada pensional adicional de diciembrepara los pensionados de cualquier orden, en los siguientes términos: “Artículo 5°.- Los pensionados de que trata esta Ley o las personas a quienes deacuerdo con las normas legales vigentes se transmite el derecho, recibirán cadaaño, dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valorcorrespondiente a una mensualidad, en forma adicional a su pensión. Esta sumaserá pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin queexceda de quince veces el salario minimo legal mensual más alto”.- Por su parte, la Ley 43 de 1984 establece en el artículo 5.° la prohibición expresa deldescuento para salud, que para la época era del 5%, de la mesada adicional de diciembre,así: “A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles desu mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de qué trata el ordinal 30del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuentoalguno sobre dicha mensualidad adicional”. Posteriormente fue expedida la Ley 100 de 1993, que crea el sistema de seguridad socialintegral y en los artículos 50 y 142, estableció las mesadas pensionales adicionales, así: “ARTICULO. 50.- Mesada adicional. Los pensionados por vejez ojubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendocada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primeraquincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a unamensualidad adicional a su pensión.”

“ARTICULO. 142, -Mesada adicional para actuales pensionados. Lospensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sectorpúblico, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado ydel Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados delas Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesencausado y reconocido antes del primero (1° ) de enero de 1988, tendránderecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que lecorresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que secancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de losreajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el 12 Por la cual se dictan normas sobre materia pensiona! de los sectores público, oficial, semioficial y privadoy se dictan otras disposiciones.Expediente: 25307-33-33-001-2018-00158-01 Página 8 de 13Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Teresa de Jesús Calderón de OrtizDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria La Previsora S.A. reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo apartir de junio de 1996.PARAGRAFO.-Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a sucargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces elsalario mínimo legal mensual.

Asimismo, el artículo 19 del mismo estatuto, respecto de las cotizaciones mensuales en elrégimen contributivo, estableció: “La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema generalde seguridad social en salud según las normas del presente régimen, serámáximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá serinferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán acargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un puntode la cotización será trasladado al fondo de solidaridad y garantía paracontribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado”. En el mismo sentido, el Decreto 1073 de 2002, reglamentario de las Leyes 71 y 79 de 1988,prevé en el artículo 1. Jos descuentos permitidos sobre las mesadas pensionales, este Oestableció la prohibición de los mismos sobre las mesadas pensionales adicionales, en lossiguientes términos: “Artículo 1% Descuentos de mesadas pensiónales. De conformidad con elartículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de laLey 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que paguepensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y losreglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de losrequisitos legales. (...)Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993,los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre lasmesadas adicionales”.

Sin embargo. el parágrafo de la norma transcrita fue declaradao nulo por el Consejo deEstado! en sentencia del 3 de febrero de 2005, con base en los siguientes argumentos: “La Sala advierte. en primer término, que cuando el decreto acusado, dispusorespecto de los “descuentos de que tratan estos artículos”, no hizo relación conlos artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993, por la potísima razón de que enestos no se gobernó descuento alguno, como atinadamente lo alegó el actor, sinocon los artículos del decreto 1073, lo cual es bien distinto; si no fuere asi, lanorma no tendría sentido, dada su pésima redacción; en realidad, para la Sala, lanorma acusada quiso decir simplemente que las mesadas adicionalesestablecidas en los articulos 50 y 142 de dicha ley, no serían objeto de descuento.Ahora bien, es cierto que tanto la ley 42 de 1982 (artículo 7°), como la ley 43 de1984 (artículo 5°) se relacionan con la mesada adicional que deben recibir lospensionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoy por el artículo 50de la ley 100 de 1993), pero no con la mesada del mes de junio, gobernada porel artículo 142 ibídem, por lo que, en este punto, sí tiene razón el demandante,pues no existe norma legal que impida hacer descuentos de esta mesada

1% CLE. Sec. Segunda. Sent 2002-00163-01(3166-02), feb. 3/2005. MP. Ana Margarita Olaya Forero.Expediente: 25307-33-33-001-2018-00158-01 Página 9 de 13Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Teresa de Jesús Calderón de OrtizDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria La Previsora S.A.adicional y, por ende, a juicio de la Sala el ejecutivo se excedió en el ejerciciode la potestad reglamentaria.La nulidad que declarará la Sala del parágrafo del artículo 1° del decreto acusado,se dispondrá, entonces, solo respecto de la mesada adicional gobernada por elartículo 142 de la ley 100 de 1993. En lo demás, la pretensión se denegará. (...)”. Finalmente, el artículo 1.° de la Ley 1250 de 2008', que modificó la Ley 100 de 1993previó el monto de la cotización mensual de cada pensionado, en los siguientes términos: “La cotización mensual al régimen contributivo de salud de lospensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional,la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008. (...)” (Eltexto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la CorteConstitucional mediante Sentencia C-430 de 2009.)

10.3 Descuentos para salud sobre la mesada adicional pensionados Fomag En relación con los pensionados por el Fomag. la Ley 91 de 1989'° en el artículo 8.2estableció como fuente de los ingresos del fondo el 5% de cada mesada pensionaldevengada por el beneficiario, incluyendo las adicionales, toda vez que la norma noestablece una excepción. Sin embargo, el porcentaje indicado en virtud de lo dispuesto porla Ley 812 de 2003!°, será el que determinarán las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esdecir, el 12%, proporción que finalmente fue reiterada por la Ley 1250 de 2008"”, paratodos los pensionados. A pesar de lo anterior, la Ley 43 de 1984 en el artículo 5.° habia establecido laimposibilidad de disponer el descuento sobre la mesada adicional de diciembre parasufragar el costo de la prestación asistencial atrás precisada. Esta prohibición fue reiteradapor el Decreto 1073 de 2002, cuerpo normativo que desarrolló algunos aspectosrelacionados con los descuentos autorizados sobre las mesadas pensionales en el régimende prima media con prestación definida. Sin embargo, frente a la mesada de junio, el H. Consejo de Estado! lo declaró nulo alestablecer que el Gobierno nacional se había excedido en la potestad reglamentaria, entanto que no había norma legal que lo impidiera, a diferencia de la pagadera en el mes dediciembre.

No obstante, la misma corporación, por medio de la Sala de Consulta y Servicio Civil!?,frente a la improcedencia del descuento aludido sobre las mesadas pensionales adicionales,se pronunció sosteniendo lo siguiente: “En este orden de ideas, estima la Sala que las mesadas adicionales dejunio y diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento(12%) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistemageneral de seguridad social en salud, por cuanto, de una parte, existe norma

14 "Por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122de 2007 y un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6 de la Ley 797 de 2003"15 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.16 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario"17 Por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122de 2007 y un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 60 de la Ley 797 de 200318 C.E. Sec. Segunda. Sent 2002-00163-01(3166-02), feb. 3/2005. M.P. Ana Margarita Olaya Forero (E).1 C. E. Sala de Consulta y Servicio Civil; M.P., Augusto Trejos Jaramillo; Concepto 1064 de 16 de diciembre de 1997.Expediente: 25307-33-33-001-2018-00158-01 Página 10 de 13Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Teresa de Jesús Calderón de OrtizDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria La Previsora S.A.expresa que así lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre yen relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que éstaequivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar dededucción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatoriopara salud es del 12% mensual (...)”.

Bajo este enfoque. se venía sosteniendo por algunas autoridades judiciales que lasdeducciones por concepto de la prestación de servicios de salud sobre las mesadasadicionales de junio y diciembre, tratándose de los docentes adscritos al Fomag no eranprocedentes, por cuanto no existía en el ordenamiento jurídico positivo disposición quepermitiera efectuarlos, pues si bien la Ley 91 de 1989 señaló que el fondo debía financiarsecon el 5% de cada mesada pensional reconocida, incluyendo las adicionales, también lo esque la Ley 43 de 1984 y el Decreto No. 1073 de 2003 lo prohibieron. Pese a lo anterior, esta corporación en Sala de decisión mayoritaria viene acogiendo laposición conforme a la cual los descuentos realizados por la Fiduciaria La Previsora sobrelas mesadas adicionales de los pensionados docentes se encuentran ajustados a derecho,bajo la premisa de que dichas deducciones, al igual que aquellas realizadas en las mesadasordinarias, están destinadas a la sostenibilidad de los recursos del Fomag, y se efectúan envirtud de un mandato legal y en observancia al principio de solidaridad que también rigeeste sistema. De otro lado, mal podría considerarse que la reforma de la Ley 812 de 2003 sustituyó elrégimen pensional de los docentes como quiera que el inciso 4.° del artículo 81 del citadocuerpo normativo tuvo por objeto fijar la tasa o porcentaje de cotización para salud ypensión que debían aportar los docentes afiliados al Fomag, en idéntica proporción a la quecorrespondía financiar los afiliados al Sistema General de Seguridad Social de Salud, enlos términos de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Esto significa que, bajo ningún motivo puede avalarse la interpretación según la cual lanivelación del porcentaje de cotización en los regímenes general y el especial de losdocentes implicó la vinculación de estos al Sistema General de Pensiones, dado que la Ley812 de 2003 derogó en forma tácita el descuento en las mesadas adicionales al remitir lacotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de