TA CUN - 253073333001201800355-01-(14-04-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Educación Nacional FOMAG / DESCUENTOS EN SALUD DOCENTES – Se ordenará suspender el descuento de los aportes en seguridad social en salud que ha venido efectuando sobre la mesada adicional de diciembre de la demandante, deberá reintegrar los dineros que por este concepto se haya realizado desde el 21 de octubre de 2008 / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – La pensión de jubilación de la actora fue reconocida el 24 de agosto de 2009, la petición se elevó el 27 de julio de 2016, y la demanda se radicó el 6 de noviembre de 2018, se encuentra configurada la prescripción trienal del derecho que aquí se reconoce, el reintegro de los aportes descontados para salud se deberá realizar con efectividad a partir del 27 de julio de 2013 / INDEXACIÓN DE LA CONDENA – Las sumas que resulten a favor de la demandante se deben indexar conforme lo dispone el artículo 187 del

C.P.A.C.A.

Problema jurídico: ¿Determinar si la parte demandada está legalmente facultada para efectuar descuentos sobre aportes en salud respecto de las mesadas adicionales de diciembre de la actora, si la demandada tiene derecho a que se suspendan los mismos y se le reintegren los valores que por dicho concepto se ha realizado desde que se incluyó en nómina?

Extracto: “(…) En el presente asunto se demostró que, a la demandante, quien laboró en calidad de maestra en el “COL DPTAL INTEG SALESIOANO MIGUEL UNIA, del Municipio de Agua de Dios DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA –

laboró en calidad de maestra en el “COL DPTAL INTEG SALESIOANO MIGUEL UNIA, del Municipio de Agua de Dios DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA – FUNETE DE RECURSOS SITUADO FISCAL/PRESUPUESTO LEY 91”, se le reconoció pensión de invalidez por medio de la Resolución No.2052 de 24 de agosto de 2009, efectiva a partir del 21 de octubre de 2008 (…) mediante petición elevada el 27 de julio de 2016 ante la Secretaría de Educación de Cundinama rca — Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio la demandante solicitó el reintegro y suspensión de los descuentos del 12% realizado con destino a salud sobre la mesada adicional de diciembre (…) La Fiduprevisora S.A. — FOMAG certificó que a la accionante en diciembre de los años 2016 a 2019 le fue efectuado descuentos con destino a salud sobre su mesada adicional de diciembre (…) Así, se puede afirmar que sobre la mesada adicional de diciembre se le han hecho a la a ctora descuentos para salud y como se analizó, el descuento sobre esta mesada no tiene fundamento jurídico en una norma que así lo autorice, por lo tanto, tales descuentos son ilegales y constituyen una causal de nulidad del acto administrativo demandado, en aplicación a lo dispuesto en los artículos 7º de la Ley 42 de 1982 y 5 º de la Ley 43 de 1984, respecto de la mesada adicional de diciembre. (…) se impone para la Sala declarar la nulidad del acto ficto presunto negativo originado en la ausencia de respuesta a la petición elevada el 27 de julio de 2016 por la señora (…) ante la

Sala declarar la nulidad del acto ficto presunto negativo originado en la ausencia de respuesta a la petición elevada el 27 de julio de 2016 por la señora (…) ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca, en cuanto se entiende qu e negó el reintegro de los descuentos en salud de autos y la suspensión de los mismos en favor de la accionante. La Sala no declara la ocurrencia del silencio administrativo negativo porque el Juez de primera instancia lo hizo en su sentencia. (…) A título de restablecimiento del derecho se ordenará a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, suspender el descuento de los aportes en seguridad social en salud que ha ven ido efectuando sobre la mesada adicional de diciembre de la demandante, asimismo deberá reintegrar los dineros que por este concepto se haya realizado desde el 2 1 de octubre de 2008. (…) Lo anterior siempre que dichos descuentos efectivamente se hayan efectuado. La parte demandada, en lo sucesivo, se deberá abstene r de efectuar descuentos para salud sobre la mesada adicional de diciembre de la actora. (…) en cuanto a la prescripción trienal, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación de la actora fue reconocida el 24 de agosto de 2009, y puesto que lapetición se elevó el 27 de julio de 2016, y la demanda se radicó el 6 de noviembre de 20181, se encuentra configurada la prescripción trienal del derecho que aquí se reconoce, por tal, el reintegro de los aportes descontados para salud se de berá realizar con efectividad a partir del 27 de julio de 2013 . (…) se concluye que le

reconoce, por tal, el reintegro de los aportes descontados para salud se de berá realizar con efectividad a partir del 27 de julio de 2013 . (…) se concluye que le asiste razón a los argumentos expuestos por la parte activa de la litis en el recurso de alzada, motivo por el cual procede la Sala a REVOCAR la sentencia de primera instancia que NEGÓ el reintegro de los descuentos en salud pretendidos en la demanda. (…) Las sumas que resulten a favor de la demandante se deben indexar conforme lo dispone el artículo 187 del C.P.A.C.A. (…) En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de pe rcibir por la demandante desde el momento en que se surgió el derecho, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago. (…) Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensi onal comenzando por la primera mesada pensional y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, 2 de septiembre de 2020, Expediente 201751-01. Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fiduciaria la Previsora S.A. ; 8 de febrero de 2017, 2014952-01

Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG; 4 de diciembre de 2015,

Nacional - Fiduciaria la Previsora S.A. ; 8 de febrero de 2017, 2014952-01

Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG; 4 de diciembre de 2015,

Expediente 2014-555-01. Demandada: Nación – Ministerio de Educación.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 6ª de 1945; Ley 4ª de 1966; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 71 de 1988; Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003; Ley 1250 de 2008; Decreto 1073 de 2002; Ley 42 de 1982; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá, D.C. Catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

Referencia.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: DIGNA EMÉRITA ORTEGA CARDOZO

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG

Asunto: Sentencia Segunda Instancia Tema: Descuentos en Salud Radicación No.25307 33 33 00120180035501

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación propuesto por la parte

Asunto: Sentencia Segunda Instancia Tema: Descuentos en Salud Radicación No.25307 33 33 00120180035501

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación propuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por escrito el treinta y uno (31) de enero de dos mil veinte (2020)1, por el Juzgado Primero (01) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por la señora Digna Emérita Ortega Cardozo contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PETITUM

La demandante, mediante apoderada, solicita que se declare la existencia del silencio administrativo negativo, en relación con el derecho de petición radicado el 27 de julio de 2016 ante la Secretaria de Educación de Cundina marca – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el q ue la demandante solicitó la devolución y suspensión de los descuentos del 12% de la mesada adicional de diciembre y que se declare su nulidad.

Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a ordenar a la Fiduciaria la Previsora S.A. el reintegro, de forma indexada, de todos los descuentos del 12 % efectuados con destino a salud sobre la mesada adicional de diciembre , desde

1 Archivo 22 del expediente digital2 Expediente No.2018 00355 01

S.A. el reintegro, de forma indexada, de todos los descuentos del 12 % efectuados con destino a salud sobre la mesada adicional de diciembre , desde

1 Archivo 22 del expediente digital2 Expediente No.2018 00355 01

Demandante: Digna Emérita Ortega Cardozo Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otros la adquisición de su status jurídico de pensionada, es decir, desd e el 21 de octubre de 2008 y hasta la fecha, así como a suspender estos descuentos.

De igual forma solicita que se condene al pago de forma indexad a de las diferencias adeudadas aplicando el IPC; al cumplimiento de la condena de acuerdo con lo establecido en los artículos 192 y 195 del CPACA; a reconocer intereses a partir de la ejecutoria de la respectiva senten cia, tal como lo establece el artículo 192; a que si no da cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 195 numeral 4 del C.P.A.C.A realice el pago con el interés moratorio de la tasa comercial.

Finalmente, requiere se condene en costas y gastos del proceso a la parte demandada.

SUPUESTOS FÁCTICOS

• Se señala en el escrito de demanda que la actora laboró como do cente para la Secretaría de Educación de Cundinamarca – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio adquiriendo el status pensional el 21 de octubre de 2008.

• Mediante Resolución N o.2052 del 24 de agosto de 2009 expedida por la Secretaría de Educación de Cundinamarca – FOMAG le fue reconocida su pensión, con efectividad al estatus.

21 de octubre de 2008.

• Mediante Resolución N o.2052 del 24 de agosto de 2009 expedida por la Secretaría de Educación de Cundinamarca – FOMAG le fue reconocida su pensión, con efectividad al estatus.

• La parte actora manifiesta que la Fiduprevisora S.A., en c alidad de administradora de los recursos del FOMAG asumió el pago de l as mesadas y descuentos de ley, empero, desde la fecha de inclusión en nómina ha venido haciendo un descuento correspondiente al 12% por concepto de aportes en salud en la mesada adicional de diciembre, generando un doble descuento en el citado mes.

• En consecuencia, la demandante mediante petición de 27 de julio de 2016 solicitó ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca – FOMAG el reintegro y suspensión de los valores descontados po r aportes a salud en la mesada adicional de diciembre de la pensión que le fue reconocida, sin embargo, a la fecha de presentación de la demanda la Entidad no ha dado respuesta.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes:

Artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48 inciso final, 49, 53 inciso 3 y 58 de la Constitución Política, artículo 10 del Código Civil, Ley 4 de 1966 y su Decreto reglamentario 1743 de 1966, Ley 6 de 1945, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Ley 91 de 1989, Decreto 1073 de 2003, Ley 1250 de 2008 y Ley 812 de 2003 en su artículo 81.3

1848 de 1969, Ley 91 de 1989, Decreto 1073 de 2003, Ley 1250 de 2008 y Ley 812 de 2003 en su artículo 81.3 Expediente No.2018 00355 01

Demandante: Digna Emérita Ortega Cardozo Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otros

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Primero (01) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, a través de la sentencia impugnada despachó desfavorablemente las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

En primer lugar, declaró la existencia del acto ficto o pr esunto, por falta de respuesta a la petición que elevara la actora el 27 de jul io de 2016. Por tal, entendió que se negó la solicitud de suspensión y reintegro de los descuentos del 12% en las mesadas adicionales de diciembre de la actora.

En segundo término, indicó que la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de sus Subsecciones B, C y D viene accediendo a las pretensiones similares a las objeto de estudio, mientras que la misma Corporación, a través de las Subsecciones A, E y F las viene negando, razón por la cual, ante la ausencia de un criterio unificado por parte su superior, acoge la postura conforme la cual los descuentos realizad os por la Fiduprevisora S.A. sobre las mesadas adicionales de los pensionados docentes se encuentran ajustados a derecho, en el entendido que dichas deducciones, al igual que las efectuadas sobre las mesadas ordinarias, están autorizadas por la Ley 91 de 1989, además que están destinadas a la sostenibil idad de los

se encuentran ajustados a derecho, en el entendido que dichas deducciones, al igual que las efectuadas sobre las mesadas ordinarias, están autorizadas por la Ley 91 de 1989, además que están destinadas a la sostenibil idad de los recursos del FOMAG, se efectúan en virtud del principio de solidaridad y por mandato legal.

Fundó la anterior negativa en que la cotización para salud de los afiliados al FOMAG fue definida inicialmente en la Ley 91 de 1989, en la que se establecía que el descuento se haría igualmente sobre las mesadas adicionales, precepto que sigue vigente, y únicamente fue modificado en lo que tiene que ver con el valor total de la tasa de cotización, pero no frente a la exclusión de las mesadas adicionales, es decir que, el pensionado docente debe cotizar el porcentaje establecido en la Ley 100 de 1993, conforme lo dispuso el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 en el que se estableció que el aporte para pensión sería el valor establecido en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, sin embargo, por todo lo demás se seguirá rigiendo por el régimen de excepción contemplado para los afiliados al fondo.

Dijo que los descuentos que se hacen para salud sobre las mesadas adicionales de los docentes pensionados afiliados al FOMAG, son legales y por tanto obligatorios, por lo que no se puede pretender la inclu sión del docente pensionado al régimen general de pensiones, como quiera que se encuentran excluidos conforme el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Manifestó que la tasa de cotización por aportes sobre las mesadas adicionales es ordenada por la Ley 91 de 1989, por lo que es legal que a la demandante en

excluidos conforme el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Manifestó que la tasa de cotización por aportes sobre las mesadas adicionales es ordenada por la Ley 91 de 1989, por lo que es legal que a la demandante en calidad de pensionada y afiliada al FOMAG le sea descontado el 12% por concepto de salud sobre su mesada adicional de diciembre, en tan to no hay norma que exceptúe ese pago.4 Expediente No.2018 00355 01

Demandante: Digna Emérita Ortega Cardozo Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otros Concluyó que no hay lugar a declarar la nulidad del acto ad ministrativo enjuiciado, porque los descuentos en salud a la actora fuer on efectuados conforme las disposiciones que regulan la materia; sin condena en costas.

RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la parte demandante2 recurrió en apelación la sentencia de primera instancia. Inició citando los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993.

Aseveró que dentro de los docentes afiliados al FOMAG se encuentran los pensionados que reciben su mesada de dicho fondo, así es válido afirmar que estos pensionados deben cancelar la cotización prevista por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

A su juicio, conforme el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, la cotización para salud de los pensionados está en su totalidad a cargo de ellos, por lo que es razonable entender que la norma acusada establece que los jubilados afiliados al FOMAG deberán cancelar la totalidad de la cotización en salud

salud de los pensionados está en su totalidad a cargo de ellos, por lo que es razonable entender que la norma acusada establece que los jubilados afiliados al FOMAG deberán cancelar la totalidad de la cotización en salud prevista en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, cual es del 12% del valor de su mesada, mientras que conforme a las regulaciones específicas cancelaban un monto menor —5% según el artículo 8 de la Ley 91 de 1989—

Por lo dicho consideró que resulta aplicable al caso de la actora lo prescrito en el artículo 1 del Decreto 1073 de 2002 conforme el cual los descuentos de que tratan los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales.

Trajo a colación sentencia de nulidad del 3 de febrero de 2005 proferida por el H. Consejo de Estado en la que, en su sentir, se dejó sin efectos los descuentos por concepto en salud de la mesada adicional de diciembre que consagraba el ordenamiento jurídico.

También hizo referencia al Concepto No.1064 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado del 16 de diciembre de 1997, así como diversos fallos de este Tribunal en los que se deja claro que no existe ninguna norma que faculte a la demandada a realizar descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de junio y de diciembre.

Sumado a lo anterior citó sentencias de este Tribunal en las que se ha accedido a pretensiones similares al objeto de estudio.

Con base en lo indicado, arguyó que están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda, por lo que se debe revocar la sentencia de

accedido a pretensiones similares al objeto de estudio.

Con base en lo indicado, arguyó que están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda, por lo que se debe revocar la sentencia de primer grado y proceder a restituir las sumas descontadas en las mesadas adicionales de diciembre.

2 Archivo 24 expediente virtual5 Expediente No.2018 00355 01

Demandante: Digna Emérita Ortega Cardozo Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otros

TRÁMITE

Mediante auto 3 este Tribunal admitió el recurso de apelación al estar debidamente sustentado y concedió el término dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera su concepto en el proceso de la referencia.

La parte demandante y el Agente del Ministerio Público guardar on silencio.

La parte demandada alegó de conclusión dentro del término legal solicitando se confirme la sentencia apelada en tanto la ley autoriza la realización de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de diciembre de la actora4.

COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Primero (01) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot , en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo

dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, este Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

CONSIDERACIONES

Problema Jurídico

El problema jurídico que le corresponde resolver a la Sala, se contrae a determinar si la parte demandada está legalmente facultada para efectuar descuentos sobre aportes en salud respecto de las mesadas adicionales de diciembre de la actora, si la demandada tiene derecho a que se suspendan los mismos y se le reintegren los valores que por dicho concepto se ha realizado desde que se incluyó en nómina

Marco Jurídico

Respecto de los descuentos realizados sobre la mesada pensional adicional de diciembre, la Sala ha precisado en oportunidades anteriores 5, que

3 Archivo 32 del expediente digital 4 Archivo 34 del expediente digital 5 Vrg. Sentencia del 2 de septiembre de 20 20, Expediente 201751-01. Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fiduciaria la Previsora S.A., Sentencia del 8 de febrero de 2017, Expediente 2014-952-01 Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, Sentencia del 4 de diciembre de 2015, Expediente 20 14-555-01. Demandada: Nación – Ministerio de Educación –6 Expediente No.2018 00355 01

Demandante: Digna Emérita Ortega Cardozo Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otros

Expediente No.2018 00355 01

Demandante: Digna Emérita Ortega Cardozo Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otros inicialmente la Ley 4ª de 1966 en su artículo 2º estableció que a los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestaría asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria por parte de la entidad que pagara la prestación, para lo cual ellos deberían cotizar mensualmente un 5% del valor de su pensión, aspecto que a la postre fue ratificado en el Decreto 1848 de 1969 cuando dispuso en su artículo 90 que todo pensionado estaba obligado a contribuir con la financiación del sistema medico asistencial, y que por tanto debían cotizar mensualmente el 5% del valor de su pensión, que se les descontaría de cada mesada.

Posteriormente en el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 se creó la mesada pensional adicional de diciembre para los pensionados de cualquier orden, la cual quedó exenta de los aportes para salud de conformidad con lo mandado en el artículo 7º de la Ley 42 de 1982, cuando dijo que “La mensualidad adicional de que trata el artículo 5 de la Ley 4ª de 1976 no será objeto de descuento alguno, ni para las Organizaciones Gremiales ni para las Entidades encargadas del pago de pensiones.” , aspecto que se mantuvo en el artículo 5º de la Ley 43 de 1984, pues esta norma dispuso que “A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3º

pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3º del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969”, es decir, para los servicios médico asistenciales.

Luego, la Ley 100 de 1993 en su artículo 142 estableció la mesada pensional adicional de junio, y además indicó que los pensionados seguirían devengado la mesada pensional adicional de diciembre. Así mismo, dicta en su artículo 143 que: “quienes con anterioridad al 1o. de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente Ley”, y que “La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral.” (Negrilla y subrayas de la Sala).

Por su parte, el artículo 10 de la Ley 1122 (Diario Oficial 46506 de enero 0 9 de 2007), modificó el inciso 1º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de establecer que la cotización al régimen contributivo de salud se incrementaría en un 0.5%, es decir, que los docentes pensionados pasaron del 12% al 12.5%. No obstante, lo anterior, la Ley 1250 de 2008 (Diario Oficial No. 47.186 de 27 de noviembre de 2008), adicionó un inciso al artículo 204

del 12% al 12.5%. No obstante, lo anterior, la Ley 1250 de 2008 (Diario Oficial No. 47.186 de 27 de noviembre de 2008), adicionó un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, para determinar que “La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional.” (Negrilla subrayada extra texto).

FOMAG – Fiduciaria la Previsora S.A., Sentencia del 17 de julio de 2015, Expedien te 2013-318-01.

Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fiduciaria la Previsora S.A.7

Expediente No.2018 00355 01

Demandante: Digna Emérita Ortega Cardozo Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otros Por otro lado, el Decreto 1073 de 2002, reglamentario de las Leyes 71 y 79 de 1988, en su artículo 1º dispuso la obligación que tienen las entidades administradoras o pagadoras de pensiones de efectuar los descuentos de ley, y en el parágrafo del mismo artículo había dispuesto que “De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre la mesadas adicionales.”, norma que fue declarada parcialmente nula por el H. Consejo de Estado en Sentencia del 03 de febrero de 2005, en cuanto consideró que “tanto la ley 42 de 1982 (artículo 7º), como la ley 43 de 1984 (artículo 5º) se relacionan con la mesada adicional que deben recibir los pensionados en el mes de

42 de 1982 (artículo 7º), como la ley 43 de 1984 (artículo 5º) se relacionan con la mesada adicional que deben recibir los pensionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoy por el artículo 50 de la ley 100 de 1993), pero no con la mesada del mes de junio, gobernada por el artículo 142 ibídem, por lo que, en este punto, sí tiene razón el demandante, pues no existe norma legal que impida hacer descuentos de esta mesada adicional y, por ende, a juicio de la Sala el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria. (…)”, esto es, quedó vigente la prohibición de hacer descuentos para salud sobre la mesada pensional adicional de diciembre.

En ese orden de ideas, al interpretar armónicamente lo dispuesto en las Leyes 42 de 1982, 43 de 1984, 71 de 1988, 100 de 1993, 1250 de 2008, y lo mandado en el Decreto 1073 de 2003, se concluye con facilidad que sobre la mesada pensional adicional de diciembre no proceden los descuentos para salud.

Del Caso Concreto

En el presente asunto se demostró que, a la demandante, quien laboró en calidad de maestra en el “COL DPTAL INTEG SALESIOANO MIGUEL UNIA, del Municipio de Agua de Dios DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA – FUNETE DE RECURSOS SITUADO FISCAL/PRESUPUESTO LEY 91”, se le reconoció pensión de invalidez por medio de la Resolución No.2052 de 24 de agosto de 2009, efectiva a partir del 21 de octubre de 20086.

FISCAL/PRESUPUESTO LEY 91”, se le reconoció pensión de invalidez por medio de la Resolución No.2052 de 24 de agosto de 2009, efectiva a partir del 21 de octubre de 20086.

Que mediante petición elevada el 27 de julio de 2016 ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca — Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio la demandante solicitó el reintegro y suspensión de los descuentos del 12% realizado con destino a salud sobre la mesada adicional de diciembre7.

La Fiduprevisora S.A. — FOMAG certificó que a la accionante en diciembre de los años 2016 a 2019 le fue efectuado descuentos con destino a salud sobre su mesada adicional de diciembre8.

6 Folio 12 archivo 2 del expediente digital 7 Folio 13 archivo 2 del expediente digital 8 Folios 28 a 31 del archivo 11 del expediente digital8 Expediente No.2018 00355 01

Demandante: Digna Emérita Ortega Cardozo Demandando: Nación – Ministerio de Educación Nacional y otros Así, se puede afirmar que sobre la mesada adicional de diciembre se le h an hecho a la actora descuentos para salud y como se analizó, el descuento sobre esta mesada no tiene fundamento jurídico en una norma que así lo autorice, por lo tanto, tales descuentos son ilegales y constituyen una causal de nulidad del acto administrativo demandado, en aplicación a lo dispuesto en los artículos 7º de la Ley 42 de 1982 y 5º de la Ley 43 de 1984, respecto de la mesada adicional de diciembre.

de nulidad del acto administrativo demandado, en aplicación a lo dispuesto en los artículos 7º de la Ley 42 de 1982 y 5º de la Ley 43 de 1984, respecto de la mesada adicional de diciembre.

De acuerdo con lo anterior se impone para la Sala declarar la nulidad del acto ficto presunto negativo originado en la ausencia de respuesta a la petición elevada el 27 de julio de 2016 por la señora Digna Emérita Ortega Cardozo, ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca , en cuanto se entiende que negó el reintegro de los descuentos en salud de autos y la suspensión de los mismos en favor de la accionante. La Sala no declara la ocurrencia del silencio administrativo negativo porque el Juez de primera instancia lo hizo en su sentencia.

A título de restablecimiento del derecho se ordenará a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, suspender el descuento de los aportes en seguridad social en salud que ha venido efectuando sobre la mesada adicional de diciembre de la demandante, asimismo deberá reintegrar los dineros que por este concepto se haya realizado desde el 21 de octubre de 2008.

Lo anterior siempre que dichos descuentos efectivamente se hayan efectuado. La parte demandada, en lo sucesivo, se deberá abstener de efectuar descuentos para salud sobre la mesada adicional de diciembre de la actora.

De la prescripción

Finalmente, en cuanto a la prescripción trienal, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación de la actora fue reconocida el 24 de agosto de 2009, y

actora.

De la prescripción

Finalmente, en cuanto a la prescripción trienal, teniendo en c