TA CUN - 253073333001201900208-01-(21-04-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Nacional y Ejercito Nacional / RECONOCIMIENTO SUBSIDIO FAMILIAR – El reconocimiento y pago del subsidio familiar a favor del señor (…), deberá efectuarse entre el 27 de agosto de 2011 y el 05 de julio de 2014 y a partir de esta última fecha, deberá reliquidarse el subsidio familiar, hasta el 31 de diciembre de 2014, fecha en que se produjo su retiro del servicio – Sobre los valores que se reconozcan a favor del demandante por concepto de subsidio familiar, deberán efectuarse los correspondientes descuentos con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares / PRESCRIPCIÓN – Causó el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar el 27 de agosto de 2011; este derecho solo pudo ser exigible a partir de la sentencia del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, a partir del 8 de junio de 2017, la reclamación en sede administrativa fue presentada el 07 de noviembre de 2018, no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción respecto al pago de las sumas causadas por concepto de subsidio familiar.

Problema jurídico: ¿Determinar si le asiste o no derecho al señor ( …) al reconocimiento y pago del subsidio familiar con fundamento en el decreto 1 794 de 2000, entre el 27 de agosto de 2011 y el 05 de julio de 2014 y a partir de esta última fecha reliquidar el subsidio familiar reconocido con el decreto 1161 de 2014, con fundamento en las disposiciones del decreto 1794 de 2000, hasta el d ía en que se

fecha reliquidar el subsidio familiar reconocido con el decreto 1161 de 2014, con fundamento en las disposiciones del decreto 1794 de 2000, hasta el d ía en que se produjo el retiro del servicio esto es el 31 de diciembre de 2014?

Extracto: “(…) La Oficina de Atención al Usuario del Ejército Nacional, certificó que el Soldado Profesional (…) prestó sus servicios al Ejército Nacional así: (i) Servicio Militar DIPER del 01 de enero de 1994 al 30 de junio de 1995; (ii) Soldado Voluntario del 01 de septiembre de 1995 al 31 de octubre de 2003; (iii) Soldado Profesional del 01 de noviembre de 2003 al 30 de septiembre de 2014, el 31 de diciembre de 2014, cumplió los tres meses de alta. (…) La Dirección de Personal del Ejército certificó que el Soldado profesional Maximiliano Marín Cartagena, en la nómina mensual de septiembre de 2014, devengó los siguientes haberes: sueldo básico, seguro de vida subsidiado, PRICOM, BONORDPUPF 25%, PRSOLVOL 58.5%. (…) Registro Civil de Matrimonio indicativo serial No. 5683206, expedido por la Notaria Sexta del Circulo Notarial de Ibagué, unión celebrada el 27 de agosto de 2011 entre el señor (...) y la señora (…) Registro Civil de Nacimiento (…) perteneciente a (…) nacida el 09 de agosto de 2010, hija del señor (…) y la señora (…) El 07 de noviembre de 2018, el demandante por intermedio de apoderada solicitó el reconocimiento y pago

09 de agosto de 2010, hija del señor (…) y la señora (…) El 07 de noviembre de 2018, el demandante por intermedio de apoderada solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos ordenados por el decreto 1794 de 2000. (…) En respuesta a la anterior solicitud la entidad demandada profirió el oficio No. 20193110104731 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 22 de enero de 2019, por medio del cual el Oficial Sección Ejecución Presupuestal del Ejército Nacional le negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar en los términos deprecados por el actor. (…) En el contenido de ese acto administrativo, la entidad demandada manifiesta que mediante orden administrativa de personal No. 1956 del 30 de septiembre de 2014, se reconoció el subsidio familiar a favor del demandante en un porcentaje del 23%, el cual le corresponde en un 20% por su esposa y 3% por su hija, con novedad fiscal a partir del 05 de julio de 2014. (…) Conforme a lo probado en el proceso, el señor (…) contrajo matrimonio con la señora (…) el 27 de agosto de 2011, es decir en esa fecha consolidó el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar, no obstante, como se expuso líneas atrás, para esa fecha el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 había desaparecido del ordenamiento jurídico en virtud de la derogatoria ordenada por e l decreto 3770 de 2009. (…) En atención a que en la sentencia proferida por el Consejo de Estado

del ordenamiento jurídico en virtud de la derogatoria ordenada por e l decreto 3770 de 2009. (…) En atención a que en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 08 de junio de 2017, se declaró la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 conefectos ex tunc, ha de entenderse que el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 nunca perdió su vigencia. (…) al señor (…) le asiste el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos previstos por el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, a partir del 27 de agosto de 2011, fecha en la que contrajo matrimonio con la señora (…) Se encuentra acreditado en el proceso que a partir del 05 de julio de 2014, la entidad demandada reconoció subsidio familiar a favor del demandante en un porcentaje del 23%, con fundamento en el decreto 1161 de 20 14. (…) el reconocimiento y pago del subsidio familiar a favor del señor (…) con fundamento en el decreto 1794 de 2000, deberá efectuarse entre el 27 de ago sto de 2011 y el 05 de julio de 2014 y a partir de esta última fecha (05 de julio de 20 14) deberá reliquidarse el subsidio familiar reconocido con el decreto 1161 de 2014, conforme a las disposiciones del decreto 1794 de 2000, hasta el 31 de diciem bre de 2014, fecha en que se produjo su retiro del servicio. (…) Se ordenará a la entidad demandada adicionar la hoja de servicios del demandante con la inclu sión del subsidio familiar. (…) Sobre los valores que se reconozcan a favor del demandante por concepto de subsidio familiar, deberán efectuarse los correspondientes

demandada adicionar la hoja de servicios del demandante con la inclu sión del subsidio familiar. (…) Sobre los valores que se reconozcan a favor del demandante por concepto de subsidio familiar, deberán efectuarse los correspondientes descuentos con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, lo anterior teniendo en cuenta que, con la expedición del decreto 1162 de 2014 (…) a partir de julio de 2014, los Soldados Profesionales que al momento del retiro se encue ntren devengando el subsidio familiar de que tratan los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, tendrán derecho a que dicho emolumento sea incluido como partida computable para liquidar la asignación de retiro. (…) En ese orden de ideas y conforme a lo probado en el proceso, el demandante se retiró del servicio a partir del 30 de septiembre de 2014 y cumplió los 3 meses de alta el 3 1 de diciembre de 2014, en ese sentido en la liquidación de su asignación de retiro debe incl uirse el subsidio familiar, es por ello que deben ordenarse los descuentos sobre este emolumento, en concordancia con el artículo 48 de la Constitución que establece el principio de sostenibilidad financiera de los sistemas de seguridad social. (…) Conviene advertir que en este proceso solo se pretende el reconocimiento y p ago del subsidio familiar con fundamento en el decreto 1794 de 2000, en tre el 27 de agosto de 2011 y el 05 de julio de 2014 y a partir de esta última f echa reliquidar el subsidio familiar reconocido con el decreto 1161 de 2014, con fundamento e n las disposiciones del decreto 1794 de 2000, hasta el día en que se produjo el retiro del

subsidio familiar reconocido con el decreto 1161 de 2014, con fundamento e n las disposiciones del decreto 1794 de 2000, hasta el día en que se produjo el retiro del servicio esto es el 31 de diciembre de 2014 (…) en ese sentido la Sala no efectuara pronunciamiento respecto a la reliquidación de su asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar. (…) Respecto a la prescripción, se advierte que el demandante causó el derecho al reconocimiento y pago del subsidio fam iliar el 27 de agosto de 2011; este derecho solo pudo ser exigible a partir de l a sentencia del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, o sea, a partir del 8 de junio de 2017. Así las cosas y teniendo en cuenta que la reclamación en sede administrativa fue presentada el 07 de noviembre de 2018, es claro que en el presente asunto no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción respecto al pago de las sumas causadas por concepto de subsidio familiar, en atención a las disposiciones contenidas en el artículo 174 del decreto 1211 de 1990 (…) En ese orden de ideas, habrá de revocarse la sentencia proferida en primera instancia en cuanto negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar a favor del demandante, en su lugar se ordenará a la entidad demandada reconocer y pagar el subsidio familiar a favor del actor con fundamento en el decreto 1794 de 2000, entre el 27 de agosto de 2011 y el 05 de julio de 2014 y a partir de es ta última fecha deberá efectuarse la reliquidación del subsidio familiar reconocido con fundamento en el decreto 1161 de 2014, conforme a las disposiciones del decreto 1794 de 2000,

deberá efectuarse la reliquidación del subsidio familiar reconocido con fundamento en el decreto 1161 de 2014, conforme a las disposiciones del decreto 1794 de 2000, hasta el 31 de diciembre de 2014, fecha en que se produjo su retiro del servicio. (…) se ordenará adicionar la hoja de servicios del demandante con la inclusión del subsidio familiar, en los términos ordenados en esta sentencia. (…) Sobre los valores que se reconozcan a favor del demandante por concepto de subsid iofamiliar, deberán efectuarse los correspondientes descuentos con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Y se hará la actualización de la condena conforme a la fórmula aceptada por esta jurisdicción, que se precisa en la parte resolutiva. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sentencia de Unificación, 25 de abril de 2019, Dr. William Hernández Gómez, No. 8500133-33002-2013-00237-01Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Dr. César Palomino Cortés. ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). 03-25-000-2010-00065-00; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. veintiséis (26) de ene ro de dos mil diecisiete (2017). No. 680012333000201400278 01. No. Inte rno: 28012015.

FUENTE FORMAL: Decreto 1162 de 2014; Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 1992;

2015.

FUENTE FORMAL: Decreto 1162 de 2014; Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 1992; Decreto Ley 1211 de 1990; Decreto 1794 de 2000; Decreto 3770 de 2009; Decreto 4433 de 2004 (Art.42); CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080

de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

R E F E R E N C I A S:

Radicación: 25307-33-33-001-2019-00208-01

Demandante: Maximiliano Marín Cartagena

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Providencia: Resuelve recurso de apelación – Reconocimiento subsidio familiar

1.- La demanda

El señor Maximiliano Marín Cartagena, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó declarar la nulidad del oficio No. 20193110107143 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 22 de enero de 2019, por medio del cual la Oficina Sección Ejecución Presupuestal DIPER del Ejército Nacional le negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar.

A título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a reconocer y pagar el subsidio familiar a que tiene

DIPER del Ejército Nacional le negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar.

A título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a reconocer y pagar el subsidio familiar a que tiene derecho el demandante a partir del 27 de agosto de 2011 y hasta la fecha del retiro del servicio (31 de diciembre de 2014) de conformidad con lo establecido en el decreto 1794 de 2000, así mismo reajustar el subsidio familiar reconocido al demandante del 23% al 62.5% con fundamento en el artículo 11 ibídem.

Reconocer y pagar el retroactivo salarial que se genere como consecuencia de los reajustes reclamados, ordenar el reajuste de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y cualquier otra acreencia laboral a que tenga derecho, el pago de la indexación sobre los valores adeudados, los intereses moratorios a que hubiere lugar y los honorarios de su representante legal.Expediente No. 25307-33-33-001-2019-00208-01

Demandante: Maximiliano Marín Cartagena

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

2

Los hechos descritos en el expediente se resumen en que el demandante ingresó al Ejército Nacional como Soldado Regular el 01 de enero de 1994, a partir del 01 de septiembre de 1995, fue vinculado como Soldado Voluntario y como Soldado Profesional a partir del 01 de noviembre de 2003.

El señor Maximiliano Marín Cartagena contrajo matrimonio con la señora Janicce Andrea Moreno Daza el 27 de agosto de 2011; de ese vínculo, el día 09 de agosto

Profesional a partir del 01 de noviembre de 2003.

El señor Maximiliano Marín Cartagena contrajo matrimonio con la señora Janicce Andrea Moreno Daza el 27 de agosto de 2011; de ese vínculo, el día 09 de agosto de 2010, nació su hija Melanny Marín Moreno, razón por la cual solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago del subsidio familiar, petición a la que no se dio trámite en atención a la derogatoria contenida en el decreto 3770 de 2009.

Con posterioridad fue expedido el decreto 1161 de 2014, por medio del cual se ordenó el reconocimiento y pago del subsidio familiar a favor del personal de Soldados Profesionales. Con fundamento en esa disposición la entidad reconoció el subsidio familiar a favor del demandante. El señor Maximiliano Marín Cartagena laboró al servicio del Ejército Nacional hasta el 31 de diciembre de 2014, fecha en la cual solicitó su retiro del servicio.

El 07 de noviembre de 2018, solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar con fundamento en el decreto 1794 de 2000, solicitud que fue resuelta de manera negativa en el contenido de los actos demandados.

En el concepto de violación aduce que en el caso del demandante es evidente la vulneración a su derecho a la igualdad teniendo en cuenta que a sus compañeros se les venía reconociendo el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del decreto 1794 de 2000, hasta la expedición del decreto 3770 de 2009.

El Consejo de Estado en sentencia proferida el 08 de junio de 2017, declaró la nulidad del decreto 3770 de 2009, en consecuencia, recobró vigencia el decreto

2009.

El Consejo de Estado en sentencia proferida el 08 de junio de 2017, declaró la nulidad del decreto 3770 de 2009, en consecuencia, recobró vigencia el decreto 1794 de 2000, razón por la cual en esta oportunidad se solicita el reconocimiento y reajuste con fundamento en esta normatividad.Expediente No. 25307-33-33-001-2019-00208-01

Demandante: Maximiliano Marín Cartagena

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

3

2.- Contestación de la demanda

La Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, enterada de la existencia del presente asunto, contestó en tiempo la demanda, se refirió al contenido de los hechos y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

3.- Decisión judicial objeto de impugnación

En sentencia proferida el 05 de agosto de 2020, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, negó las súplicas incoadas en la demanda, con fundamento en los argumentos que a continuación se sintetizan:

Para los Soldados Profesionales que contrajeron matrimonio o declararon unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, el derecho al subsidio familiar se encuentra regulado por el decreto 1794 de 2000.

Para los Soldados Profesionales que contrajeron matrimonio o declararon la existencia de la unión marital hecho a partir del 24 de junio de 2014, el derecho al subsidio familiar será reconocido, liquidado y pagado con fundamento en el decreto 1164 de 2014.

existencia de la unión marital hecho a partir del 24 de junio de 2014, el derecho al subsidio familiar será reconocido, liquidado y pagado con fundamento en el decreto 1164 de 2014.

El reconocimiento del Subsidio familiar y sus efectos fiscal es, o, fecha desde la cual ha de realizarse su reconocimiento y pago, se encuentra supeditado al cumplimiento de la carga administrativa por parte del militar, de reportar su cambio de estado civil o elevar solicitud de reconocimiento, conforme lo disponen los decretos 1794 de 2000 y 1161 de 2014.

En el presente asunto al señor Maximiliano Marín Cartagena, mediante orden administrativa de personal 1956 del 30 de septiembre de 2014, le fue reconocido el subsidio familiar con novedad fiscal 15 de julio de 2014, acto administrativo que se encuentra en firme y configura para el demandante la consolidación de su situación respecto al subsidio familiar en actividad.Expediente No. 25307-33-33-001-2019-00208-01

Demandante: Maximiliano Marín Cartagena

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

4

El acto administrativo de reconocimiento del subsidio familiar a favor del demandante se encuentra en firme; en este momento no es posible pretender su mutación con ocasión de la expedición de la sentencia de nulidad No. 065 de 2017, en atención a que no se cumplen los presupuestos para que pueda predicarse que con su expedición se afectó su situación particular del demandante.

4.- El recurso de apelación

La apoderada del demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, con el fin de que se revoque y en su lugar se acceda

4.- El recurso de apelación

La apoderada del demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, con el fin de que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda y adicionalmente expuso los siguientes:

El demandante contrajo matrimonio con la señora Jannice Andrea Moreno Daza el 27 de agosto de 2011, fecha para la cual la norma vigente que regulaba lo relacionado con el subsidio familiar de los Soldados Profesionales era el decreto 3770 de 2009.

En la sentencia proferida en primera instancia, el argumento central para negar las pretensiones de la demanda, constituye el hecho de que el demandante no controvirtió el contenido de la orden de personal No. 1965 de 2014, por medio de la cual se reconoció el subsidio familiar con fundamento en el decreto 1161 de

2014. Sobre el particular señaló que dicho acto administrativo no es objeto de debate teniendo en cuenta que el reconocimiento se encuentra ajustado a derecho, no obstante, con ocasión de la expedición de la sentencia que declaró la nulidad del decreto 3770 de 20 09, surgió para el demandante la posibilidad de solicitar el reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el decreto 1794 de 2000, a partir de la fecha en que consolidó su derecho esto es el 27 de agosto de 2011.

Respecto al fenómeno jurídico de la prescripción señaló que el demandante no dejó de reclamar sus derechos, sino que, por una acción legislativa, le fue imposible reclamar ante el Ministerio de Defensa el reconocimiento del subsidio

Respecto al fenómeno jurídico de la prescripción señaló que el demandante no dejó de reclamar sus derechos, sino que, por una acción legislativa, le fue imposible reclamar ante el Ministerio de Defensa el reconocimiento del subsidio familiar.Expediente No. 25307-33-33-001-2019-00208-01

Demandante: Maximiliano Marín Cartagena

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

5

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Problema jurídico

Conforme a los argumentos esbozados en el recurso de apelación formulado por la parte actora, el presente asunto se contrae a determinar si le asiste o no derecho al señor Maximiliano Marín Cartagena al reconocimiento y pago del subsidio familiar con fundamento en el decreto 1794 de 2000, entre el 27 de agosto de 2011 y el 05 de julio de 2014 y a partir de esta última fecha reliquidar el subsidio familiar reconocido con el decreto 1161 de 2014, con fundamento en las disposiciones del decreto 1794 de 2000, hasta el día en que se produjo el retiro del servicio esto es el 31 de diciembre de 2014.

2.- Fundamentos jurídicos para la decisión

2.1.- Marco jurídico que regula el reconocimiento del Subsidio Familiar a favor del personal de Soldados Profesionales

La Carta Política de 1991, en el artículo 150, numeral 19, dispuso que corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas ejerce la función de dictar las normas generales, y, señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe

La Carta Política de 1991, en el artículo 150, numeral 19, dispuso que corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas ejerce la función de dictar las normas generales, y, señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. Con fundamento en esa facultad, dictó la ley marco 4a de 1992, desarrollada por el gobierno nacional al dictar las normas regulatorias para cada sector.

En lo referente al reconocimiento y pago del subsidio familiar a favor del personal de Soldados Profesionales, el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, dispuso lo siguiente:

“Artículo 11.Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidioExpediente No. 25307-33-33-001-2019-00208-01

Demandante: Maximiliano Marín Cartagena

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

6

familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”

Se creó así el subsidio familiar en favor de los soldados profesionales casados o

reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”

Se creó así el subsidio familiar en favor de los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, cuyo monto correspondía a la sumatoria del 4% del salario básico mensual y el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere reconocido el soldado.

La norma citada fue derogada en forma expresa mediante el artículo 1º del decreto 3770 de 20091, así:

“Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Parágrafo 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

Parágrafo 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.”

Por medio del decreto 3770 de 2009 se eliminó del ordenamiento jurídico el subsidio familiar para la categoría de los soldados profesionales. La norma amparó a los soldados profesionales que a su entrada en vigencia (Diario Oficial 47488 del 30 de septiembre de 2009), tenían reconocido el subsidio familiar en los términos del decreto 1794 de 2000, y dispuso que ellos continuarían devengándolo hasta su retiro del servicio.

30 de septiembre de 2009), tenían reconocido el subsidio familiar en los términos del decreto 1794 de 2000, y dispuso que ellos continuarían devengándolo hasta su retiro del servicio.

Pero el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017 2, declaró “con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 ”, por constituir un retroceso en material salarial para los soldados profesionales. Precisó el Alto

1 por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones. 2 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, S ECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia del och o (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicado: 11001-03-25-000-2010-00065-00Expediente No. 25307-33-33-001-2019-00208-01

Demandante: Maximiliano Marín Cartagena

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

7

Tribunal, que “Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie.” En esa misma línea, dijo:

“La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 377 0 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto

2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.

En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.

Ahora bien en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta

personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.

Ahora bien en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales. De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares. (…) Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno,Expediente No. 25307-33-33-001-2019-00208-01

Demandante: Maximiliano Marín Cartagena

acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno,Expediente No. 25307-33-33-001-2019-00208-01

Demandante: Maximiliano Marín Cartagena

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

8

medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió.

Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado. Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al princi