TA CUN - 253073333001202000161-01-(24-03-2021)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: Ricardo Andrés Baquero Bobadilla Demandado : Municipio De Silvania – Cundinamarca Radicación : 253073333001202000161-01

Medio : Nulidad y restablecimiento del derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra el auto proferido el 20 de noviembre de 2020 (Archivo06 exp. digital) por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, a través del cual rechazó la demanda, por considerar que el acto acusado no resulta demandable ante la jurisdicción por ser un acto de ejecución.

I. ANTECEDENTES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el demandante a través de apoderad o judicial, formuló pretensiones, así (Archivo 2 expediente digital):

“PRIMERO: Se declare la Nulidad del Decreto número 011 de fecha 24 de febrero de 2020, “POR MEDIO DEL CUAL SE DA CUMPLIMIENTO A UNA SENTENCIA JUDICIAL” suscrito por la Doctora NOHORA ELIZABETH SÁNCHEZ SUAREZ en su condición de Alcaldesa Municipal de Silvania, Cundinamarca, acto administrativo éste que en su artículo Tercero, resolvió “Como consecuencia de lo ordenado en el artículo segundo (sic) del presente acto administrativo, se declara la terminación del

su condición de Alcaldesa Municipal de Silvania, Cundinamarca, acto administrativo éste que en su artículo Tercero, resolvió “Como consecuencia de lo ordenado en el artículo segundo (sic) del presente acto administrativo, se declara la terminación del nombramiento en provisionalidad del siguiente serv idor: RICARDO ANDRÉS BAQUERO BOBADILLA identificado (a) con la cédula de ciudadanía número 11’257.831 de Fusagasugá”

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Municipio de Silvania, el reintegro de mi poderdante al cargo que venía desempeñando, u otro empleo de superior categoría, de funciones y requisitos afines para su ejercicio, con retroactividad al día diez (10) de marzo del año dos mil veinte (2020), fecha ésta en que se materializó su desvinculación del cargo que venía desempeñando.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 253073333001202000161-01

Pág. 2

TERCERO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la entidad territorial demandada Municipio de Silvania, a reconocer y pagar al actor, o a quien represente sus derechos, todas las sumas correspondientes a salarios, primas, bonificaciones, vacaciones, aportes al sistema general de seguridad social integral, y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes a su cargo, con efectividad a la fecha de la insubsistencia, es decir diez (10) de marzo del año dos mil veinte (2020), hasta cuando sea reincorporado al servicio, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia.

fecha de la insubsistencia, es decir diez (10) de marzo del año dos mil veinte (2020), hasta cuando sea reincorporado al servicio, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia.

CUARTO: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del CPACA., aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso..”

1. La providencia recurrida

El a quo en la providencia de 20 de noviembre de 2020 rechazó la demanda conforme a lo previsto en el artículo 169 de la Ley 1437 de 2011, por encontrar que el acto demandado, esto es, el Decreto No. 011 de 24 de febrero de 2020 “Por medio de la cual se da cumplimiento a una sentencia judicial”, no es un acto susceptible de control judicial, “porque no contiene una manifestación de voluntad de la Administración sino que es consecuencia del cumplimiento de una providencia judicial”.

Indicó el juez de primera instancia que el acto proferido por la entidad dio cumplimiento a una orden expedida por un juez constitucional, por lo que hizo referencia a unos pronunciamientos de la Corte Constitucional, de los cuales considera que se “desprende que en virtud de la naturaleza del acto administrativo de ejecución y de l a cosa juzgada constitucional, se excluye la competencia del juez de lo Contencioso Administrativo para cuestionar la legalidad de un acto de cumplimiento por cuanto en un acto de ejecución no se expresa la voluntad propia de la administración proferida y dirigida a la generación de efectos jurídicos pasibles de un posible estudio futuro

Contencioso Administrativo para cuestionar la legalidad de un acto de cumplimiento por cuanto en un acto de ejecución no se expresa la voluntad propia de la administración proferida y dirigida a la generación de efectos jurídicos pasibles de un posible estudio futuro de legalidad ante el juez Contencioso como ocurre en la teoría general respecto a los actos administrativos definitivos y, porque en los términos de la institución de la co sa juzgada constitucional no puede la Jurisdicción fungir como una tercera instancia o proceder a realizar otra revisión indirecta de una sentencia de tutela, por cuanto que dicha competencia la Constitución Política la reserva únicamente para el Tribunal Constitucional”.

2. El recurso de apelación

Inconforme con la anterior decisión, la parte accionante presentó recurso de apelación el 25 de noviembre de 2020 (archivo08 -medio digital -) para que seaNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 253073333001202000161-01 Pág. 3

revocado el auto referido y en su lugar, se admita la demanda. Manifiesta que el a quo indica que el artículo 43 del CPACA, establece que los actos que resultan demandables ante la jurisdicción, lo cual no es cierto, toda vez que “la norma citada, se encue ntra incorporada en la parte primera del CPACA, que corresponde al Procedimiento Administrativo –en sede administrativadefiniendo expresamente cuales son los Actos Definitivos, sin indicar en esa parte, pues es tema de la parte segunda que esos actos puedan o no puedan ser demandados ante la Jurisdicción”.

Manifiesta que debe observarse la parte segunda del CPACA, que enuncia los medios de control, en donde se encuentra el de nulidad y restablecimiento del

actos puedan o no puedan ser demandados ante la Jurisdicción”.

Manifiesta que debe observarse la parte segunda del CPACA, que enuncia los medios de control, en donde se encuentra el de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual radicó el demandante y que debe admitirse, por cuanto se vulneran sus derechos. Añade que el a quo desconoce que “el acto aquí demandado produce el efecto de la desvinculación laboral de mi mandante, al incurrir la administración Municipal de Silvania en exceso de la orden judicial impartida, en sede de tutela”.

Advierte que los actos de cumplimiento o ejecución son proferidos para acatar una orden judicial en estricto sentido y en el caso del demandante “si bien existe una orden judicial y se debe cumplir por la administración, en ella no se evidencia que, para cumplirse (…) deba ser desvinculado del empleo que venía ejerciendo al servicio de la entidad territorial demandada”. Añade que demanda la desvinculación por cuanto “surgen situaciones diferentes a las ordenadas en la sentencia cuyo cumplimiento se ordena mediante el mismo acto demandado”.

Sostiene que el acto demandado se desborda en el cumplimiento de la orden judicial y desvincula al demandante sin que “ello se hubiera ordenado”, por lo que “el acto en sí mismo resulta susceptible del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho”.

Advierte que no se pretende la revisión de un fallo que resolvió en sede de tutela el trámite de otra persona, sino que al cumplirse la orden judicial se afectaro n los derechos del demandante.

Insiste en que al desvincularse al demandante “como consecuencia de la orden impartida por el Juez Constitucional de nombrar y posesionar a otra persona, se excede la

derechos del demandante.

Insiste en que al desvincularse al demandante “como consecuencia de la orden impartida por el Juez Constitucional de nombrar y posesionar a otra persona, se excede la orden judicial y ello constituye el fundamento para proceder al análisis de legalidad, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho”.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 253073333001202000161-01 Pág. 4

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Tema de apelación

El problema jurídico se circunscribe a determinar: i) si el acto demandado, a través del cual se retiró del servicio al actor, resulta demandable toda vez que dio cumplimiento a una orden proferida en un fallo de tutela; y ii) si resulta procedente rechazar la demanda, conforme lo ordenó el juez de primera instancia.

Para desatar el argumento de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. De los actos demandables ante la jurisdicción contencioso administrativa

De conformidad con el artículo 104 del C.P.A.C.A., la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en: “actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho

Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en: “actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.”1

Por su parte, contrario a lo señalado por el recurrente, el artículo 43 del CPACA, define los actos definitivos los cuales resultan demandables ante la jurisdicción contencioso admini strativa, señalando que: “ Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”.

3. De los actos que dan cumplimiento a una orden de tutela

Advierte la Sala que el demandante pretende la nulidad del Decreto número 011 de fecha 24 de febrero de 2020, por el cual el Alcalde Municipal de Silvania, dio cumplimiento a una sentencia de tutela, en l a cual le ordenaron vincular al señorNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 253073333001202000161-01 Pág. 5

José Fernando Díaz Vásquez, lo que produjo el retiro del acá demandante, señor Ricardo Andrés Baquero Bobadilla.

El demandante sostiene que el acto atacado desbordó la orden proferida por el juez constitucional y en consecuencia se presentan hechos nuevos susceptibles de ser atacados ante la Jurisdicción. Al respecto indica la Sala que el argumento del demandante no está llamado a prosperar, toda vez que el acto proferido por el Juez constitucional define la situación del señor Ricardo Andrés Baquero Bobadilla y es

ser atacados ante la Jurisdicción. Al respecto indica la Sala que el argumento del demandante no está llamado a prosperar, toda vez que el acto proferido por el Juez constitucional define la situación del señor Ricardo Andrés Baquero Bobadilla y es él como titular del derecho, quien podría alegar la situación nueva que se presenta en el acto de ejecución que resuelve su situación, caso en el cual podría acudir a la Jurisdicción Contenciosa como l o señala el Alto Tribunal, en providencia del 9 de febrero de 2017 , en donde indicó: “el acto de ejecución no es pasible de control jurisdiccional a menos que al materializar la orden dada por el juez, la autoridad desborde los estrictos lineamientos de la sentencia, en cuyo caso, el perjudicado quedará habilitado para discutir en juicio aquello en que hubo incumplimiento por parte de la administración”1.

Además debe resaltarse que en el caso de autos el acá demandante, señor Ricardo Andrés Baquero Bobadilla , ataca la decisión de la administración a través de la cual dio cumplimiento a una orden de tutela, toda vez que lo desvincula del servicio.

En este punto cabe resaltar que el estudio de la desvinculación del demandante que se originó por el cumplimiento de un fallo de tutela, le corresponde al juez administrativo, quien deberá revisar la legalidad del acto, por lo que no se desconoce que el juez constitucional protegió los derechos fundamentales del tutelante, sin embargo , la actuación de la administración y el análisis de que se ajuste a derecho y corresponde a la legalidad, es de competencia de esta jurisdicción.

Al respecto el Consejo de Estado en providencia del 9 de febrero de 2017, indicó lo siguiente:

ajuste a derecho y corresponde a la legalidad, es de competencia de esta jurisdicción.

Al respecto el Consejo de Estado en providencia del 9 de febrero de 2017, indicó lo siguiente:

“(…) en pronunciamiento del 14 de febrero del 201311 esta Corporación ha explicado que a pesar de que el acto administrativo sea de ejecución al ser expedido para dar cumplimiento a una

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “B” Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ., 9 de febrero de 2017, radicación número: 050012333000201300343 01, Nro. Interno: 0952 -2014 actor: UGPP, demandado: Carlos Hugo Jiménez Álvarez.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 253073333001202000161-01 Pág. 6

sentencia, es eventualmente acusable, porque el mecanismo de tutela que es su origen, es de naturaleza diferente a los medios de control de la jurisdicción contenciosa, y por lo tanto, si es posible presentar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En este aspecto precisó:

“Aunque resulta probado que la resolución objeto de la controversia tiene la connotación de acto de ejecución, debido a que fue proferida en cumplimiento de una sentencia, es claro que la misma fue impartida en un trámite de tutela, que resulta ser de distinta naturaleza a la acción ordinaria, lo cual hace que sea posible interponer una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción contenciosa, quien es competente para estudiar la legalidad de los actos administrativos. (…).

ordinaria, lo cual hace que sea posible interponer una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción contenciosa, quien es competente para estudiar la legalidad de los actos administrativos. (…).

En este mismo sentido esta Corporaci ón se ha pronunciado en sentencia del 25 de octubre de 20112 :

(…) “Es cierto que la resolución de reconocimiento de la pensión fue expedida en cumplimiento de la sentencia que definió una acción de tutela, en un proceso en que se encontró amenaza o vulneración de derechos fundamentales, no obstante, es importante recordar que la acción de tutela está dirigida a proteger derechos fundamentales, sin que nada obste que el juez competente conozca de las demandas en contra de actos administrativos y decida s i estos se ajustan a la legalidad o no.” (…)

De esta manera, la acción de tutela tiene rasgos propios inspirados en la defensa de los derechos fundamentales de las personas, y sus decisiones de amparo, si bien permean la esfera del juez ordinario, lo hacen de manera excepcional, de modo que distingue el propósito de cada acción o medio de control como el mecanismo idóneo e inequívoco para definir desde el plano de la justicia la existencia de un derecho, como en el sub-lite, donde se discute la legalidad de un acto administrativo, asunto que es privativo de esta jurisdicción en virtud del artículo 238 superior. Así las cosas, se respeta el principio del juez natural de la controversia de legalidad.

Resulta claro entonces, que al definirse una situación concreta en un acto administrativo a partir de una sentencia de tutela, ello no enerva el control de su juez natural, que no es otro, al contencioso de legalidad respectivo, siendo viable la presente demanda tal como lo concluyó el

de una sentencia de tutela, ello no enerva el control de su juez natural, que no es otro, al contencioso de legalidad respectivo, siendo viable la presente demanda tal como lo concluyó el Tribunal de instancia”3.

En consecuencia, advierte la Sala que le corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa revisar la legalidad de la actuación de la administración en el acto de retiro del servicio del demandante, que se produjo en cumplimiento de una orden de tutela, lo que impone revocar la decisión del a quo que rechazó la demanda y en su lugar, ordenar que se provea sobre su admisión.

Por lo anterior, la Sala

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contenc ioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A” Consejero

Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil once (2011) radicación número: 11001-03-15-000-2011-01385-00 actor: Caja Nacional de Previsión Social Cajanal - Eice en Liquidación Acción De Tutela. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “B” Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ., 9 de febrero de 2017, radicación número: 050012333000201300343 01, Nro . Interno: 0952 -2014 actor: UGPP, demandado: Carlos Hugo Jiménez Álvarez.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 253073333001202000161-01

Pág. 7

RESUELVE:

PRIMERO: REVÓCASE el auto proferido en audiencia inicial el 20 de

Radicación: 253073333001202000161-01

Pág. 7

RESUELVE:

PRIMERO: REVÓCASE el auto proferido en audiencia inicial el 20 de noviembre de 2020 (Archivo06 exp. digital) por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot , a través del cual rechazó la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva. En su lugar, se dispone que se provea sobre su admisión.

SEGUNDO: En firme este auto, por Secretaría envíese el proceso al a quo , previas las anotaciones de rigor.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

PATRICIA SALAMANCA GALLO

Magistrada

BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Magistrada

LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

Magistrado

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI. En c onsecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.