TA CUN - 253073333002201700133-01-(13-09-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA — SUBSECCIÓN ESISTEMA ORAL

Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 181

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODEMANDANTE: WALNER CAICEDO ÁNGULODEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES — CREMILREFERENCIA: 2530733330022017-00133-01TEMAS: REAJUSTE ASIGNACIÓN RETIRO SOLDADO PROFESIONAL/LIQUIDACIÓN SUBSIDIO FAMILIAR EN EL MONTODEVENGADO EN ACTIVIDAD/ SENTENCIA DE UNIFICACIÓNDECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA QUE NIEGA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, encontra del fallo de primera instancia proferido el 2 de octubre de 2018, mediante elcual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot negó laspretensiones de la demanda.

|. ANTECEDENTES

4. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho queconsagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor Walner Caicedo Ángulo formulódemanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación delMinisterio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, seaccedan a las siguientes pretensiones y condenas (fls. 11 — 12):

“1) Se se declare la Nulidad del Acto Administrativo 2016-28029 del 29 de Abril de2016, expedido por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL).mediante el cual negó el reconocimiento y pago de la partida de Subsidio Familiar aque legalmente tiene derecho mi poderdante. 2) A titulo de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se ordene a la CAJA DE RETIRODE LAS FUERZAS MILITARES, reajustar el porcentaje de la partida de subsidiofamiliar que se le está computando en la asignación de retiro de mi poderdante. estoFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2530733330022017-00133-01 es. del 18.75% al 62,5% de Ja asignación básica. Porcentaje que tenia reconocido almomento del retiro del servicio activo. 3) Se ordene el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientesa la diferenciaque resulte entre el reajuste solicitado y las sumas canceladas por concepto deasignación de retiro hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado. 4) Ordenar el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes delreconocimiento dejados de pagar desde el mismo instante en el que se generó elderecho de la asignación de retiro, a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia,en la forma y términos señalados en los artículos 192 Y 195 CPACA (Sentencia C-188/99. expediente 2191 del 24 de marzo de 1999). 5) Ordenar a la Entidad demandada el pago de gastos y costas procesales, así comolas agencias en Derecho.

1. Ordenar a la entidad Demandada el cumplimiento a la sentencia que ponga fin a lapresente acción en la forma y términos señalados en los artículos 192 y 195 delCPACATM 1.2. Hechos de la demanda - Señaló que el señor Walner Caicedo Angulo prestó sus servicios en el EjércitoNaciona! como soldado profesional devengando el subsidio familiar en un 62,5%de la asignación básica. - Indicó que le fue reconocida asignación de retiro mediante Resolución No. 644de 9 de febrero de 2016, en donde se incluyó como partida computable alsubsidio familiar pero en un valor del 18,75% de la asignación básica, es decir,en un 30% de lo que devengó en actividad. - Expresó que presentó derecho de petición el 15 de abril de 2016, mediante elcual solicitó el reajuste del subsidio familiar en su asignación de retiro, sinembargo, el mismo fue resuelto de forma negativa por la entidad demandada enActo Administrativo No. 2016-28029 de 29 de abril de 2016. 1.3. Concepto de violación Consideró, que el subsidio familiar como partida computable ha sido reconocido alos soldados profesionales mediante fallos proferidos por esta jurisdicción alconsiderar que su exclusión constituía una vulneración al derecho a la igualdad.

Indicó que en virtud de lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1162 de24 de junio de 2014 en donde estimó al subsidio familiar como partida computablepara los soldados profesionales, sin embargo, su cuantía fue determinada en unporcentaje del 30% del total que venía devengado, cuando lo correcto, según sudicho, era liquidar esa prestación con el total de lo devengado en actividad.

Manifestó que al existir dos normas que regulan el monto del subsidio familiar, comolo son los Decretos 1794 de 2000 y 1162 de 2014, debe aplicarse la más favorable,que en este caso corresponde a la disposición del año 2000, pues estimarlo en unFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2530733330022017-00133-01 porcentaje del 30% riñe con los principios consagrados en un Estado Social deDerecho. Adujo que la Caja de Retiro viene realizando la liquidación de las asignaciones deretiro teniendo en cuenta los Decretos 4433 de 2004 y 1162 de 2014,evidenciándose en cuanto al subsidio familiar, un tratamiento desigual frente a losoficiales y suboficiales, pues para estos últimos se les tiene en cuenta esaprestación como partida computable en el mismo valor que venían devengando enactividad y para los soldados profesionales solamente se estima en un 30%. En virtud de lo anterior, consideró que debe inaplicarse via excepción deinconstitucionalidad la disposición que señala la liquidación del subsidio familiar enla asignación de retiro en un porcentaje del 30% de lo devengado en actividad. Deigual forma aseguró que existía vulneración del derecho a la igualdad, así comotambién la protección de la familia y los principios consagrados en el artículo 2° dela Ley 923 de 2004. Finalmente sostuvo que el acto acusado se encuentra viciado de nulidad por falsamotivación y que la prescripción en esta clase de asuntos debe estimarse conformeal Decreto 1211 de 1990 y no del artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.

2. CONTESTACIÓN

2. CONTESTACIÓN La entidad demandada, en escrito visible a folios 62 — 66 se opuso a las pretensionesde la demanda pues indicó que mediante Resolución No. 644 de 9 de febrero de2016 le fue reconocida asignación de retiro teniendo en cuenta las partidascomputables de los artículos 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004, estas son, laasignación básica y la prima de antigúedad, así como también la señalada en elDecreto 1162 de 2014, que no es otra, que el subsidio familiar en un 30% de lodevengado en actividad.

Aseguró que al momento del reconocimiento de la asignación de retiro, los valoresque se tuvieron en cuenta para efectos prestacionales fueron los contenidos en laHoja de Servicios. De igual forma manifestó que no existía vulneración al derecho ala igualdad ni tampoco se configuraba la causal de nulidad de falsa motivación.Finalmente solicitó no condenarla en costas.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia proferida el 2 de octubre de 2018, el Juzgado SegundoAdministrativo del Circuito Judicial de Girardot, accedió parcialmente a laspretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos (CD, fl. 86): Señaló que el Decreto 1794 de 2000 estableció en el artículo 11 que el subsidiofamiliar se pagaba a los soldados profesionales mientras estuvieran en servicioactivo en cuantía del 4% del salario básico más la prima de antigúedad. Precisó queFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2530733330022017-00133-01

ese artículo fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, pero preservó el derecho aquienes lo percibían con anterioridad. De igual forma agregó que el Decreto 4433 de 2004 no incluyó el subsidio familiarcomo partida computable de la asignación de retiro de los soldados profesionales,sin embargo, en virtud del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014 dicha acreencia fueincluida en la prestación vitalicia en un 30% de lo devengado en actividad. Agregóque de acuerdo con las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo deCundinamarca el porcentaje en que debe incluirse el subsidio familiar en laasignación de retiro de los soldados es el señalado en esa norma y no el percibidoen actividad. En virtud de lo anterior, el juez de primera instancia consideró que el demandanteno tenía derecho a que le fuera incluido el subsidio familiar en el porcentajedevengado en actividad, habida cuenta que se debe respetar lo señalado en elDecreto 1162 de 2C114 esto es, estimarse esa partida en un 30% de lo devengadoen actividad, toda vez que ello no comportaba una vulneración al derecho a laigualdad. Finalmente se abstuvo de condenar en costas.

4. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora en escrito que obra a folios 87 a 97 interpuso recurso de apelaciónen contra de la sentencia de primera instancia, en el cual señaló que no se entiendecomo la administración al incluir en la liquidación de la asignación de retiro al subsidiofamiliar lo estime en un 30% cuando a los oficiales, suboficiales, agentes y personalcivil que laboran en el Ministerio de Defensa se les tienen en cuenta en el mismomonto devengado en actividad. Por tal motivo consideró que debe inaplicarse deforma parcial el Decreto 1162 de 2014, pues no se justifica ese trato diferenciadofrente a otros miembros de la Fuerza Pública.

insistió de igual forma en los argumentos expuestos en la demanda, tales como lavulneración del derecho a la igualdad, favorabilidad y agregó el principio deprogresividad expuesto por el Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2017,en la cual se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009. Adicionalmente, citósentencia de segunda instancia proferida por la Subsección “A” de la SecciónSegunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que ordenó reliquidar laasignación de retiro teniendo en cuenta el subsidio familiar en el porcentajereconocida en actividad.

il. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del Código de ProcedimientoAdministrativo y de lo Contencioso Administrativo, así: a través de auto de 1° deabril de 2019 el Tribunal admitió el recurso de apelación (fl. 136) y posteriormente,FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2530733330022017-00133-01 mediante providencia de 8 de mayo del mismo año, ordenó correr traslado a laspartes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días, así como también,en la misma oportunidad procesal, al Ministerio Público para efectos de emitir elrespectivo concepto (fl. 116). En esta oportunidad procesal ninguna de las partesintervino.

Ill. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. COMPETENCIA.

De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este TribunalAdministrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentrodel proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado SegundoAdministrativo del Circuito Judicial de Girardot, por lo que procede a resolver defondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que nose configuran causales de nulidad que afecten el proceso, resulta procedente dirimirla misma y proferir decisión de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO Precisado lo anterior, en el caso de autos, se procede a determinar si eldemandante, en su condición de Soldado Profesional € del Ejército Nacional leasiste derecho a que su asignación de retiro sea reajustada en el sentido de estimarel subsidio familiar en el porcentaje que venía devengando en actividad o si por elcontrario, la entidad demandada liquidó en debida forma esa partida computable, esdecir, en un 30%.

3. TESIS DE LA SALA En relación con la liquidación del subsidio familiar en el monto que veníadevengando en actividad, la Sala considera que en el presente asunto no resultaprocedente, en la medida que al verificarse que su pago tuvo lugar a partir del 2 dejunio de 2009, la norma aplicable es el articulo 1° del Decreto 1162 de 2014 queprevé esa prestación como partida computable en un 30% del valor que veníadevengando en actividad, esto es, de conformidad con lo previsto en el artículo 11del Decreto 1794 de 2000. Lo anterior, en virtud de lo señalado por el Consejo deEstado en sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019.

En esas condiciones, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió alas pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos:FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2530733330022017-00133-01

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS 4.1. Del subsidio familiar como partida computable Como antecedentes normativos, conviene mencionar que la Ley 2 de 19 de febrerode 19451, estableció en su articulo 73 una prestación denominada “prima mensual dealojamiento”, la cual se reconoció a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares,que estuvieran casados o viudos y que a su vez tuvieran hijos que dependieraneconómicamente de ellos. Posteriormente, a través de los Decretos Nos. 3220 de 9de diciembre de 1953? y 501 de 1° de marzo de 1955 dicha prestación fue reconocidatambién a los miembros retirados — oficiales y suboficiales — y a partir del Decreto 325de 1959 fue denominado “subsidio familiar”.

La Ley 21 de 19821, en el artículo 1° definió dicha prestación, en los siguientestérminos: “Artículo 1°. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especiey servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción alnúmero de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de lascargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básicode la sociedad. Parágrafo. Para la reglamentaron, interpretación y, en general, para el cumplimientode esta ley se tencirá en cuenta la presente definición del subsidio familiar.” (Resaltadoy subrayado fuera de texto)

Ahora bien, en relación con los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, elDecreto No. 1794 de 2000 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacionalpara el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, en el artículo11 estimó: “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto,el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hechovigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiarequivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima deantigúedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesionaldeberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de laFuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” Lo anterior significa, que el subsidio familiar se reconoce siempre y cuando esepersonal se encuentre casado o con unión marital de hecho vigente, en unporcentaje del 4% de la asignación básica, más la prima de antigúedad estimadahasta en un 58,5%, pues respecto este último emolumento, el artículo 2° en su tenorliteral dispone:

“Por la cual se reorganiza la carrera de Oficiales del Ejército. se señalan las prestaciones sociales para los empleados cívilesdel ramo de Guerra y se dictan otras disposiciones sobre prestaciones sociales a (os individuos de tropa”. Publicada en elDiario Oficial No. 25.772. de veintiuno (21) de febrero de mil novecientos cuarenta y cinco (1945).? “Por el cual se organiza la carrera de los oficiales de las Fuerzas Militares”3 “Por medio del cual se reorganiza la carrera profesional de Suboficiales de las Fuerzas Militares y Marineria de la ArmadaNacional”‘ “Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones"FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2530733330022017-00133-01 "ARTICULO 2. PRIMA DE ANTIGUEDAD. Cumplido el segundo año de servicio, elsoldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual deantiguedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarialmensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cincopor ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento(58.5%).” De acuerdo a lo hasta aquí señalado, considera la Sala que el subsidio familiar esuna prestación que está destinada a brindar apoyo a las cargas económicas querepresenta el sostenimiento de la familia, que para el caso de los soldadosprofesionales en servicio activo, está determinado hasta en un 62,5%, tal y como seadvierte de las normas citadas en precedencia.

El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 fue derogado por el Decreto 3770 de 30 deseptiembre de 20095, que en el parágrafo primero que “los Soldados profesionalese Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha deentrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiarprevisto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarándevengándolo hasta su retiro del servicio”. Sin embargo, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado ensentencia de 8 de junio de 2017, expediente No. 11001-03-25-000-2010-00065-00,Consejero Ponente: César Palomino Cortés, declaró la nulidad de! Decreto 3770 de2009 por trasgredir el principio de progresividad, prohibición de regresividad ydiscriminación? y, en consecuencia en virtud de los efectos de esa decisión — efectosex tunc — cobró vigencia el artículo 11 Decreto 1794 de 2000. Siguiendo con el recuento normativo, tenemos que mediante el Decreto 1161 de 24de junio de 2014” — publicado en el Diario Oficial No. 49.193 de 25 de junio de 2014— dicha prestación fue reconocida a los soldados e infantes de marina en servicioactivo “que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de2000 y 3770 de 2009”, determinando su monto máximo en un 26%, distribuido así(artículo 19): - Un 20% para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales,casados, con unión marital de hecho o viudos que tengan a su cargos hijos, yUn 3% adicional por el primer hijo, un 2% más por el segundo hijo y un (1%) máspor el tercer hijo.

Adicionalmente, en el artículo 5% determinó que los soldados que se retiraran a partirdel 1° julio de 2014 tenían derecho a que en su asignación de retiro se incluyeracomo partida computable, el subsidio familiar en un porcentaje del 70% del total quevenían devengando, veamos: 5 "Por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”$ “En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime elreconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normasen fos que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la proteccióny seguridad social, al trabajo. y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestargeneral de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.”7 “Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otrasdisposiciones”

\oN.SFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2530733330022017-00133-01 “Artículo 5. A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computablepara liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de SoldadosProfesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setentagor ciento (70%) del valor que se devenque en actividad por concepto de subsidiofamiliar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumadoen forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro opensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas enel Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”(Resaltado y subrayado fuera de texto) De igual forma, a través del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014 “Por el cual sedictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidezpara los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las FuerzasMilitares’®, se incluyó como partida computable el subsidio familiar percibido por lossoldados profesionales que tuvieran reconocido dicha prestación en los términos delos Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, determinando su monto en un 30% deltotal que venía devengando en actividad, tal como se observa en el artículo 1° queestableció:

“Artículo 1. A partir de julio de 2014, para el personal de Soldados Profesionales einfantes de Mariria Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiroestén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignaciónde retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cualserá sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación deretiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativascontenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicioneno sustituyan.” (Resaltado y subrayado fuera de texto) De lo hasta aquí expuesto, entiende la Sala que a partir del 1° de julio de 2014 elsubsidio familiar es considerado como partida computable de la asignación deretiro, y su liquidación se determina en 30% o 70%, dependiendo de las siguientescircunstancias: - En un 30% de lo devengado en actividad — sobre el 62,5% — para los soldados aquienes les fue reconocido el subsidio familiar conforme el Decreto 1794 de 2000(D. 1162 de 2014). - En un 70% de lo devengado en actividad — sobre el 26% — para los soldados aquienes le fue creado el subsidio familiar en los términos del Decreto 1161 de2014, es decir, aquellos a los que les fue suprimida esa prestación en virtud delDecreto 3770 de 2009.

$ Publicado Diario Oficial No. 49.193 de 25 de junio de 20149 “Artículo 1. Derógase el articulo 11 del decreto 1794 de 2000,PARÁGRAFO PRIMERO. los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a lafecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11del Decreto 1794 de 2000, cortinuarán devengándolo hasta su retiro del servicio,PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el articulo 11 del decreto 1794 de 2000es el resultado de aplicar la siguiente formula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigiiedad Mensual”FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2530733330022017-00133-01 4.2. Sentencia de unificación acerca del subsidio familiar como partidacomputable y el porcentaje en que debe liquidarse El Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, en relacióncon el subsidio familiar reconocido como partida computable para los soldadosprofesionales sostuvo que fue incluida en la asignación de retiro a partir de laexpedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014. Asi lo indicó en el siguiente aparte: 177. ‘Las normas en comento llevan a concluir que se modificó el artículo 13 delDecreto 4433 de 2004. para incluir el subsidio familiar en la liquidación de laasignación de retiro para los soldados profesionales, de manera que, a partir dela entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, las partidascomputables son las siguientes:

• Salario mensual: en los términos del artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000,esto es, - Prima de antigtiedad: en porcentaje del 38.5%, según lo previsto por el artículo13 del Decreto 4433 de 2004. - Subsidio familiar en porcentaje del 30% para quienes venían devengándolopor virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, y en porcentaje del70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

Es de anotar que si bien con ocasión del Decreto 1794 de 2000. los soldadosprofesionales tenían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiarequivalente al 4% de su salario básico mensual, fue tan solo hasta la expediciónde los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que tal partida se consagró comocomputable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, puescon anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que asi lacontemplara.”'” (Resaltado fuera de texto) De igual forma, a reglón seguido fijó como regla de unificación que “Los soldadosprofesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computableen dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de suretiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y,en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibíatal partida’TM’

5. PRUEBAS JURÍDICAMENTE RELEVANTES - Hoja de Servicios del señor Walner Caicedo Ángulo, en donde se indica quele fue reconocido el subsidio familiar desde del 2 de junio de 2009 y fue retiradodel servicio en su condición de soldado profesional, a partir del 30 de diciembrede 2015 (fl. 6 vto.). - Resolución No. 644 de 9 de febrero de 2016, por medio del cual el DirectorGeneral de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le reconoció asignación CE. Sec. Segunda. Sent. 2013-00237-01, CE-SUJ2-015-19. abr. 25/2019. M.P. William Hernández Gómez11 IbídemFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIAREF. 2530733330022017-00133-01 de retiro al demandante, en cuantía del 70% del salario mensual en los términosdel primer inciso del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000 —un salario mínimoaumentado en un 40%-, adicionado en un 38,5% por concepto de prima deantiguedad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433de 2004 y el subsidio familiar estimado en un 30% del valor que devengó enactividad, con efectividad a partir del 30 de marzo de 2016 —fecha en la cualculminaron los 3 meses de alta— (fls. 7 — 8). - Derecho de petición radicado por el señor Walner Caicedo Angulo ei 15 deabril de 2016 ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en donde solicitael reajuste de la asignación de retiro, en el sentido de liquidar el subsidio familiaren el porcentaje que tenía reconocido en actividad, esto es, en un 62,5% (fls. 2-4).

• Oficio CREMIL 31514, consecutivo 2016-28029 de 29 de abril de 2016, através del cual el Jefe de la Oficina Asesora de Jurídica (E) de la entidaddemandada, negó la solicitud de reajuste de la asignación de retiro, porconsiderar que al momento de liquidar dicha prestación se tuvo en cuenta elsubsidio familiar en un monto del 30% del devengado en actividad, deconformidad con lo dispuesto en el artículo 1% del Decreto 1162 de 24 de juniode 2014 (fls. 4 -- 5). - Certificación de 24 de octubre de 2016, en el cual se indica que al demandantele fue liquidada la asignación de retiro con los siguientes porcentajes y partidascomputables (fl. 9): SUELDO SMMLV + 40 $965.237.00PORCENTAJE DE 70%LIQUIDACIÓNSUBTOTAL $675.666.00PRIMA DE ANTIGUEDAD (SB70%38,5%) $260.131.00| SUBSIDIO FAMILIAR ([(SB4%) + (SB58,5%)] 30%) $180.982.00| TOTAL ASIGNACIÓN RETIRO $1.116.779.00

6. CASO CONCRETO Descendiendo al caso concreto, tenemos que la parte actora además de la nulidaddel acto acusado, solicita el reajuste de la asignación de retiro teniendo en cuentael subsidio familiar en un monto igual al que venía devengado en servicio activo.

El juzgado de primera instancia negó las pretensiones de la demanda por considerarque el subsidio familiar debe liquidarse en la asignación de retiro en un porcentajedel 30% de lo percibido en servicio activo, tal y como lo dispuso el Decreto 1162 de2014. La parte actora interpuso recurso de apelación indicando que no se entiende comola administración al incluir en la liquidación de la asignación de retiro al subsidiofamiliar lo estime en un 30% cuando a los oficiales, suboficiales, agentes y personal 10DFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA ikREF. 2530733330022017-00133-01 XN civil que laboran en el Ministerio de Defensa se les tienen en cuenta en el mismomonto devengado en actividad. Para resolver ese problema jurídico, tenemos que ségún el acto administrativo pormedio del cual le fue reconocida la asignación de retiro, la entidad demandada incluyóel subsidio familiar como partida computable en cuantía del 30% del total que veníadevengando en actividad, esto es, del 62,5%, pues de acuerdo con el artículo 11del Decreto 1794 de 2000, su monto estaba determinado por la suma entre el 4%de la asignación básica, mas la prima de antiguedad que ascendía hasta un58,5%1?. De acuerdo con lo expuesto en el marco jurídico de esta providencia entiende laSala que a partir del 1° de julio de 2014 el subsidio familiar es considerado comopartida computable de la asignación de retiro, y su liquidación se determina en 30%o 70%, dependiendo de las siguientes circunstancias:

• En un 30% de lo devengado en actividad — sobre el 62,5% — para aquellossoldados a quienes les fue reconocido el subsidio familiar conforme el Decreto1794 de 2000. - En un 70% de lo devengado en actividad — sobre el 26% — para los soldados alos que le fue suprimido el subsidio en virtud del Decreto 3770 de 2009 peroposteriormente le fue reconocida en los términos previstos en el Decreto 1161 de2014.

En virtud de lo anterior, se encuentra demostrado que al actor le fue pagado elsubsidio familiar en un 62,5%, a partir del 2 de junio de 2009, pues así se evidenciadel contenido de la Hoja de Servicios -suma entre 4% de la asignación básica y el58,5% de la prima de antigúedad-—, y en tal sentido, su liquidación en la prestaciónde retiro correspondía a un 30% de lo devengado en actividad, dado que talemolumento le fue pagado conforme el Decreto 1794 de 2000 y el reconocimientode la pensión tuvo lugar a partir del 30 de marzo de 2016 —Resolución No. 644 de9 de febrero de 2016-, esto es, en vigencia el Decreto 1162