TA CUN - 253073333002201700165-01-(25-07-2019)-1

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – CREMIL, Ejército Nacional / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – Precedente Jurisprudencial Aplicable / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Para que proceda, debe ser ostensible la contradicción entre la norma de rango legal y la de rango constitucional.

Problemas jurídicos: ¿Determinar, si en la asignación de retiro del demandante debe computarse como partida un 30%, el subsidio familiar percibido en actividad, como lo prevé el Decreto 1162 de 2014, es decir, como lo hizo la Entidad demandada y lo confirmó el juez de primera instancia o si, por el contrario debe serlo en un 100% del valor reconocido por concepto de subsidio familiar a la fecha de su retiro, para evitar vulneración del derecho a la igualdad, inaplicando por inconstitucionalidad para el caso concreto, la expresión “el treinta por ciento (30%) de dicho valor,” contenida en el artículo 1° de la referida norma?

Extracto: “(…) se vinculó como Soldado Profesional el 1º de noviembre de 2003, su retiro (baja efectiva) se dio el 30 de marzo de 2015 (…) le fue reconocida asignación de retiro (…) a partir del 31 de marzo de 2015 (…) "En cuantía del 70% del salario mensual (…) Adicionado con un treinta y ocho punto cinco (38.5%) de la prima de antigüedad y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad de conformidad con lo señalado en el artículo 1° del Decreto 1162

la prima de antigüedad y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad de conformidad con lo señalado en el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014. ” (…) le fue liquidado el subsidio familiar en su asignación de retiro, conforme al Decreto 1162 de 2014 (…) percibió en actividad esta partida (…) incluyendo dicha partida en un 30%, (…) La excepción de inconstitucionalidad, que también es llamada control por aplicación preferente de la Constitución, está consagrada en el artículo 4º de la Carta Política (…) constituye una garantía que permite a las personas solicitar en un determinado caso, que no se aplique la norma jurídica que se estima contraria a la Constitución o (…) que se aplique la Constitución en forma directa, en lugar de la norma o ley. (…) no cabe duda la aplicación preferente de la Carta Política en caso de incompatibilidad con otra norma jurídica. (…) no le asiste razón al apoderado de la parte actora al solicitar que se inaplique por inconstitucional el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014 , afirmando que su aplicación en la liquidación de la asignación de retiro está generando un tratamiento desigual y discriminatorio frente al dado a los demás miembros de la Fuerza Pública, por cuanto se avizora una vulneración de una disposición constitucional, especialmente la relacionada con el derecho a la igualdad. (…) al momento de aplicar una norma legal o de inferior jerarquía, el servidor encargado de aplicarla advierte su ostensible e

una vulneración de una disposición constitucional, especialmente la relacionada con el derecho a la igualdad. (…) al momento de aplicar una norma legal o de inferior jerarquía, el servidor encargado de aplicarla advierte su ostensible e indudable oposición a mandatos constitucionales. (…) para hacer uso de este medio excepcional es necesario que la contradicción sea manifiesta, esto es, que la norma constitucional y la legal riñan de tal manera que del simple cotejo resulte absolutamente incompatible su aplicación simultánea . (…) “Pero esta excepción de inconstitucionalidad debe reunir ciertos requisitos para su procedencia, uno de los cuales es la palmaria y flagrante oposición entre los textos constitucionales y la norma cuya inaplicación se pretende”. (…) si bien es cierto, los Oficiales, Suboficiales y los Soldados pertenecen a las Fuerzas Militares (artículo 216 Superior), lo que en principio puede ubicarlos en un plano de igualdad, (…) en la institución castrense existen diferentes jerarquías, lo cual podría generar tratos diferenciados justificados en las normas reguladoras de la materia, atendiendo al principio de libertad de configuración legislativa (…) quienes adquieren el derecho a la asignación de retiro y por ende a un porcentaje superior del subsidio familiar, no se encuentran en un plano de igualdad frente a quienes se rigen por una disposición legal diferente (…) los Soldados Profesionales, frente a los Oficiales y Suboficiales, no25307-33-33-002-2017-00165-01 tienen las mismas funciones ni responsabilidades. (…) las categorías y rangos,

diferente (…) los Soldados Profesionales, frente a los Oficiales y Suboficiales, no25307-33-33-002-2017-00165-01 tienen las mismas funciones ni responsabilidades. (…) las categorías y rangos, constituyen situaciones de hecho distintas, que podrían autorizar al legislador a dar un trato diferente, y bajo estas condiciones. (…) no se observa una vulneración ostensible a las normas constitucionales invocadas, especialmente al derecho a la igualdad (…) no pueden ser aceptadas las razones expuestas por el demandante, como causal para anular los actos administrativos demandados. (…) quienes adquieren el derecho a la asignación de retiro en vigencia del Decreto 4433 de 2004, y por ende a un porcentaje diferente y superior del subsidio familiar, no se encuentran en un plano de igualdad frente a quienes adquirieron o adquieran el mismo derecho, con fundamento en el Decreto 1162 de 2004. (…) se discutió si el establecimiento de un régimen pensional más favorable, vulneraba el principio de igualdad, concluyendo para ese caso que no (…) lo que se cuestiona es si la nueva reglamentación que disminuía el porcentaje del subsidio familiar que perciben unos integrantes de la fuerza pública, violaba el derecho a la igualdad, el argumento de fondo es perfectamente aplicable al sub lite (…) no se vulnera, como tampoco el principio de la condición más beneficios, ni los derechos consolidados, porque el momento en el cual se adquiere el derecho, implica la aplicación de un régimen distinto, y por ende existe una diferencia en las circunstancias fácticas (…) para que se inaplique por inconstitucionalidad una

aplicación de un régimen distinto, y por ende existe una diferencia en las circunstancias fácticas (…) para que se inaplique por inconstitucionalidad una norma por aplicación del control difuso de constitucionalidad (…) la vulneración de la Carta Política debe ser ostensible, (…) lo cual no ocurre en el presente caso. (…) tampoco puede sustentarse la pretendida inconstitucionalidad en la jurisprudencia que señaló que debía reconocerse el subsidio familiar a los Soldados Profesionales, a quienes la norma pertinente no se lo había reconocido (…) una cosa es afirmar que unos y otros deban tener derecho a percibir el subsidio familiar, a señalar que tenga que ser en el mismo porcentaje (…) no puede sustentar la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad para conceder el mismo porcentaje del citado subsidio familiar. (…) en el primero caso en forma ostensible se vulnera la Carta Política, mientras que otorgar un porcentaje diferenciado, aplicando normas distintas, no viola el derecho a la igualdad, como quedó explicado. (…) tampoco puede aplicarse la ley favorable, cuando no existe duda sobre la norma aplicable, como en este caso. Tampoco se vislumbra que se viole el principio de progresividad, porque el legislador, puede válidamente cambiar hacia futuro las condiciones de los trabajadores, teniendo en cuenta las condiciones económicas del país, (…) no se traen argumentos contundentes que impliquen la vulneración ostensible de la Constitución Política.

válidamente cambiar hacia futuro las condiciones de los trabajadores, teniendo en cuenta las condiciones económicas del país, (…) no se traen argumentos contundentes que impliquen la vulneración ostensible de la Constitución Política. (…) no se inaplicará el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, como lo pretende el accionante (…) no observa la Sala que dicha norma contraríe en forma abierta ni ostensible la Carta Política, (…) en el mencionado decreto se fijó que dicho subsidio familiar debe ser teniendo en cuenta para liquidar la asignación de retiro en el porcentaje allí previsto, si el retiro ocurrió después de julio de 2014 (…) no se encuentra vulneración alguna al principio de igualdad, ni constitucional ni legal (…) la decisión de primera instancia sea confirmada. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional, Sentencia C-057-10; C-924-05; Consejo de Estado, Tutela 2013-1821 de 17 de octubre de 2013, C.P. Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 11 de noviembre de 2010.

Radicación número: 66001-23-31-000-2007-00070-01. CP. Dra. María Elizabeth García González; Sentencia de 5 de julio de 2002, radicado 1996-7762-01 (7212)

Consejera Ponente, Dra Olga Inés Navarrete Barrera.

FUENTE FORMAL: Decreto 1790 de 2000, modificado parcialmente por la Ley

Consejera Ponente, Dra Olga Inés Navarrete Barrera.

FUENTE FORMAL: Decreto 1790 de 2000, modificado parcialmente por la Ley 1104 de 2006, artículos 11 y siguiente; Decreto 1791 de 2000; Decretos 1794 de 2000; Decreto 4433 de 2004; Decreto 1161 de 2014; Decreto 1162 de 2014; 225307-33-33-002-2017-00165-01

Decreto 3770 de 2000; Constitución Política; CPACA; CGP.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN D MAGISTRADO PONENTE: ISRAEL SOLER PEDROZA Bogotá D., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA Expediente: 25307-33-33-002-2017-00165-01

Demandante: GEIMAR LÓPEZ BEDOYA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –

EJÉRCITO NACIONAL.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante

(Fls.91-101), contra la sentencia proferida el 2 de octubre de 2018 (Fls.83-89), por el Juzgado Segundo Administrativo de Girardot, QUE DECLARÓ PROBADAS

LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS Y NEGÓ LAS PRETENSIONES DE LA

DEMANDA, RELATIVAS AL REAJUSTE EN DEBIDA FORMA, DE LA

ASIGNACIÓN DE RETIRO, COMO SOLDADO PROFESIONAL.

II. ANTECEDENTES

DEMANDA, RELATIVAS AL REAJUSTE EN DEBIDA FORMA, DE LA

ASIGNACIÓN DE RETIRO, COMO SOLDADO PROFESIONAL.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA (Fls.12-32). El accionante solicita la nulidad del Oficio No. 20173653 de 6 de febrero de 2017 (fl.4 y 4 vto), mediante el cual la demandada le negó el REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO con el porcentaje de la partida de SUBSIDIO FAMILIAR que se viene computando, que es de un 18.75% de la asignación básica, para que se realice con el 62.5% que es el que tenía reconocido al momento del retiro.

A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, al reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro, su retroactivo, y al pago de los intereses moratorios, si a ello hubiere lugar; se dé cumplimiento al fallo y se condene en costas, entre otras razones, aplicando la excepción de inconstitucionalidad por la vulneración del derecho a la igualdad, como lo alega en el concepto de violación. HECHOS. Se relata en la demanda, que el actor prestó sus servicios profesionales al Ejército Nacional por espacio de 20 años; que de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2004, la Entidad le reconoció al actor una partida computable de Subsidio Familiar, que al momento del retiro correspondía al 62.5%

artículo 11 del Decreto 1794 de 2004, la Entidad le reconoció al actor una partida computable de Subsidio Familiar, que al momento del retiro correspondía al 62.5% de la asignación básica; que previo el cumplimiento de los requisitos legales previstos, se le reconoció asignación de retiro mediante Resolución No. 1454 de 13 de febrero de 2015, sin embargo, en dicha liquidación la entidad demandada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, le viene 325307-33-33-002-2017-00165-01 computando la partida de subsidio familiar en un porcentaje del 18.75% de la asignación básica, correspondiendo a un 30% de lo que tenía reconocido al momento del retiro, que era el 62.5% de la asignación básica; indicó que mediante petición solicitó el incremento de dicha partida, siendo negada por la Entidad demandada mediante el acto ahora atacado. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Considera que el subsidio familiar contribuye con el sostenimiento de la familia del trabajador, y que por ende se violan varios principios de rango constitucional y legal, como los derechos a la igualdad y al mínimo vital (…); el principio de favorabilidad en materia laboral previsto en el art. 53 Superior, el art. 2 de la Ley 923 de 2004, y en el art. 21 del Código Sustantivo del Trabajo, para lo cual consideró, que no es legalmente posible, que a quienes devengan salarios superioes, como los Oficiales y

Código Sustantivo del Trabajo, para lo cual consideró, que no es legalmente posible, que a quienes devengan salarios superioes, como los Oficiales y Suboficiales, vinculados antes de la expedición del Decreto 1162 de 2014, les sea reconocido en la asignación de retiro, por concepto de subsidio familiar, el 62.5%, que era el porcentaje que devengaban en actividad, mientras que a los Soldados Profesionales, que devengan un salario inferior, solamente les tengan en cuenta el porcentaje previsto en el citado Decreto, que es del 30%, con detrimento de su poder adquisitivo y haciendo una discriminación injustificada. Considera igualmente que se viola el principio de igualdad frente a la Ley, puesto que el art. 13 del Decreto 4433 de 2004, señala que se debe reconocer un porcentaje del 62.5 % que se reconocía en actividad, para los Oficiales y Suboficiales, mientras que para los Soldados Profesionales no incluyó ningún valor, razón por la cual, la Jurisprudencia del Consejo de Estado señaló, que se violaba el principio de igualdad, y por ende ordenó, que también el subsidio familiar fuera incluido para los Soldados Profesionales, puesto que esa discriminación no tenía justificación ante la Constitución, y vulneraba el principio de igualdad, porque se dio un tratamiento desigual. Por lo anterior, considera la parte actora, que los actos fueron expedidos con

discriminación no tenía justificación ante la Constitución, y vulneraba el principio de igualdad, porque se dio un tratamiento desigual. Por lo anterior, considera la parte actora, que los actos fueron expedidos con infracción de las normas constitucionales y legales en las que debería fundarse, y con falsa motivación, y por ende solicita que se aplique la excepción de inconstitucionalidad.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Fls.70-73 vto), se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual a dujo, que reconoció al demandante asignación de retiro mediante Resolución No. 1454 del 13 de febrero de 2015, con efectos fiscales a partir del 31 de marzo de 2015, de conformidad con el Artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, de acuerdo con lo dispuesto en la hoja de servicios militares del actor, y teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 234 y 235 del Decreto Ley 1211 de 1990.

Aunado a lo anterior, afirmó, que mediante el Decreto 1162 de 2014, se ordenó el reconocimiento del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina de las Fuerzas Militares, disposición que fue cumplida a cabalidad, reconociendo al actor el subsidio familiar como partida computable en dicha asignación, en un porcentaje del 30%, como lo prevé el artículo 1° de esa norma. Agregó, que la normatividad en cita, en forma taxativa prevé los parámetros,

familiar como partida computable en dicha asignación, en un porcentaje del 30%, como lo prevé el artículo 1° de esa norma. Agregó, que la normatividad en cita, en forma taxativa prevé los parámetros, condiciones y porcentajes que deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento, dentro de los cuales se encuentran: i) acreditación de un tiempo de 20 años de servicio; ii) cuantía fija de asignación de retiro en un 70%; iii) 425307-33-33-002-2017-00165-01 porcentaje fijo de prima de antigüedad equivalente al 38.5% y; iv) subsidio familiar en un 30%, de conformidad con el Decreto 1162 de 2014. Sostuvo, que en el presente caso no se está vulnerando el derecho a la igualdad, como lo señala el accionante, toda vez, que como lo dijo la Corte Constitucional, éste solo se puede predicar entre iguales y como quiera que los Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales e Infantes de Marina se encuentran en una situación de hecho distinta, por ser grupos diferenciados no es posible acceder a la petición del accionante. Para tal fin hizo alusión a la Sentencia C-057-10 emitida por el Máximo Órgano de la Jurisdicción Constitucional, de la que fue ponente el Dr. Mauricio González Cuervo, según la cual, esas categorías indican, que los Oficiales, son formadores, entrenadores y capacitadores para ejercer conducción y mando; tienen bajo su responsabilidad el mando y conducción de la tropa, entre otras funciones, y por tanto el peso de las decisiones más

que los Oficiales, son formadores, entrenadores y capacitadores para ejercer conducción y mando; tienen bajo su responsabilidad el mando y conducción de la tropa, entre otras funciones, y por tanto el peso de las decisiones más importantes, mientras que los Suboficiales apoyan a los oficiales y los Soldados profesionales y Agentes, ejecutan e implementan las decisiones de los comandantes, y por eso no se puede predicar la igualdad (fl. 72 vuelto). Por último, solicitó que, si en gracia de discusión se accede a las pretensiones de la demanda, se tenga en cuenta que solo se debe condenar en costas cuando aparezcan causadas y comprobadas, como lo prevé el artículo 392 del CGP.

3. FALLO RECURRIDO. (Fls.83-89). El A-quo negó las pretensiones de la demanda, para lo cual hizo un recuento normativo y jurisprudencial sobre el subsidio familiar, para lo cual, indicó, que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, consagró el reconocimiento y pago del subsidio familiar a favor de quienes estuvieran casados o en unión marital de hecho vigente, equivalente al 4% de su salario básico mensual, más la prima de antigüedad. Adujo, que dicha norma fue derogada por el Decreto 3770 del 2009, aunque preservó el derecho de los Soldados Profesionales que venían percibiendo el subsidio familiar, pudiéndolo devengarlo hasta la fecha de su retiro del servicio.

derogada por el Decreto 3770 del 2009, aunque preservó el derecho de los Soldados Profesionales que venían percibiendo el subsidio familiar, pudiéndolo devengarlo hasta la fecha de su retiro del servicio. De otro lado indicó, que el Decreto 4433 de 2004, no incluyó el subsidio familiar en el ingreso base de liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, porque según el artículo 13 numeral 13.2, se estableció solamente como partidas computables el salario mensual y la prima de antigüedad, no obstante sostuvo, que dicho subsidio se incluye en la base de liquidación para asignaciones de retiro de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, de conformidad con el numeral 13.1.7 del mismo artículo. A su vez precisó, que en desarrollo de las Leyes 4ª de 1992 y 923 de 2004, el Ejecutivo expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual creó, a partir del 1° de julio del mismo año, el subsidio familiar a favor de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina en servicio activo, que no percibieran el subsidio regulado por los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009. Dicho decreto en su artículo 5° señaló que se tendría como partida computable el subsidio familiar establecido en el artículo 1° para liquidar la asignación de retiro, en proporción del 70% del valor que por ese concepto sea devengado en actividad. Aunado a lo anterior, indicó que el 24 de junio de 2014 fue expedido el Decreto

artículo 1° para liquidar la asignación de retiro, en proporción del 70% del valor que por ese concepto sea devengado en actividad. Aunado a lo anterior, indicó que el 24 de junio de 2014 fue expedido el Decreto 1162, que prescribió en su artículo 1°, que a partir de julio de 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina de las Fuerzas Militares, que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se les tendría en cuenta como partida computable para el reconocimiento de la asignación de retiro, el 30% de dicho valor, el cual será sumado de manera directa al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión, liquidado conforme a las disposiciones 525307-33-33-002-2017-00165-01 normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen o adicionen. Corolario de lo anterior, indicó el A-quo, que la jurisprudencia de esta Corporación no ha sido pacifica en el tema relacionado con los Soldados Profesionales que habiendo devengado ese subsidio en virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, obtengan la asignación de retiro luego de la entrada en vigencia del Decreto 1162 de 2014, pues la Sección Segunda, Subsección “B” 1, consideró que aun en dicha circunstancia, debía aplicarse el Decreto 4433 de 2004, sin embargo, en ese pronunciamiento no se argumentó por qué se pretermitía la

aun en dicha circunstancia, debía aplicarse el Decreto 4433 de 2004, sin embargo, en ese pronunciamiento no se argumentó por qué se pretermitía la aplicación del Decreto 1162 de 2014, no obstante, la misma Sección Segunda, Subsección “B” en providencias posteriores 2, consideró ajustada a derecho la aplicación del Decreto 1162 de 2014, a fin de determinar el porcentaje de la partida del subsidio familiar. Así las cosas, sostuvo que teniendo en cuenta que no se encuentra un precedente pacífico sobre el tema, acoge la postura más reciente adoptada por este Tribunal, es decir, la de dar aplicación a lo dispuesto en el Decreto 1162 de 2014, como quiera que el demandante consolidó su derecho en vigencia de este decreto, por lo tanto, declaró probadas las excepciones propuestas por la Entidad demandada y negó las pretensiones de la demanda y por último no condenó en costas.

III. EL RECURSO La parte demandante interpuso recurso de apelación (Fls.91-101), solicitando que se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones de la demanda, para lo cual adujo, que el juez de primera instancia incurrió en un error al no considerar la aplicación de la EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD frente al artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, toda vez que su aplicación en la liquidación de la asignación de retiro, está generando un tratamiento desigual y discriminatorio frente al tratamiento dado a los demás miembros de la Fuerza Pública, como son los Oficiales y Suboficiales.

Sostuvo, que si bien es cierto el legislador tiene libertad para la configuración de

frente al tratamiento dado a los demás miembros de la Fuerza Pública, como son los Oficiales y Suboficiales. Sostuvo, que si bien es cierto el legislador tiene libertad para la configuración de regímenes especiales, creando prestaciones acordes con el grado, antigüedad, especialidad, responsabilidad y cargo que se ocupe, también lo es que en este caso se está ante una prestación que no guarda relación con ningún aspecto de la actividad laboral, sino que está dada en razón a la protección constitucional de la familia, a los trabajadores. Afirmó, que no obstante que el actor tiene reconocido el subsidio familiar, se hizo en un porcentaje muy inferior respecto a los demás miembros de la fuerza pública y en especial, frente a otros Soldados Profesionales que no les había sido reconocido y que al demandar se les tiene en cuenta dicha partida en el 100% de lo que se percibía en actividad, por lo que al encontrarse el demandante en la misma situación fáctica, no se entiende cómo el juzgado de primera instancia les reconoce el subsidio familiar a unos Soldados Profesionales en un porcentaje del 62.5% y estando en la misma situación, le niega al actor ese derecho, anteponiendo los artículos 13 del Decreto 4433 de 2004 y 1° del Decreto 1162 de 2014 sobre los derechos constitucionales de igualdad y protección al mínimo vital. 1 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P., Alberto Espinosa Bolaños, rad.

2016-0196.2 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P., Luis Gilberto Ortegón Ortegón 2016-00020; M.P., Jaime Alberto Galeano Garzón, 2016-00016. 625307-33-33-002-2017-00165-01 Respecto a la vulneración del derecho a la igualdad Sostuvo, que existe un tratamiento discriminatorio en el reconocimiento de la partida de subsidio familiar para los Soldados Profesionales a los cuales se les aplica el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, en cuanto a que solo se les tiene en cuenta el 30% de lo que venía percibiendo por esta prestación, lo que se representa solamente en un 18.75% de la asignación básica, porcentaje muy lejano al 62.5% que venía percibiendo al momento del retiro del servicio, sin que exista una explicación legal para ese hecho. Aseveró, que no es posible que por fallos judiciales se perpetué una desigualdad entre los Soldados Profesionales, pues a unos se les reconoce el 62.5% y a otros que están en la misma situación fáctica, sólo el 18.75% de la asignación básica, creándose una diferencia del 46.45% en la prestación, lo cual impacta en la mesada que recibirán unos y otros, cuando por su igualdad fáctica requieren del mismo mínimo vital para brindarle a sus familias una vida digna. Insistió en que la violación al principio de igualdad, en el presente caso se da por una omisión legislativa en la que incurrió el Ejecutivo al reglamentar la Ley 923 de

mismo mínimo vital para brindarle a sus familias una vida digna. Insistió en que la violación al principio de igualdad, en el presente caso se da por una omisión legislativa en la que incurrió el Ejecutivo al reglamentar la Ley 923 de 2004, y no incluir como partida computable el subsidio familiar en la liquidación de las asignaciones de retiro de los Soldados Profesionales, lo cual si hizo frente a los Oficiales y Suboficiales, tratamiento discriminatorio respecto a los Soldados Profesionales que fue parcialmente corregido por el Ejecutivo con la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, porque ante los cientos de fallos proferidos por esta jurisdicción, se aplicó la excepción de inconstitucionalidad del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 ordenando a la demandada la inclusión de esa prestación en el porcentaje que tenía reconocido al momento del retiro. De otro lado, sostuvo que en la actualidad coexisten cuatro normas que regulan el subsidio familiar para los Soldados Profesionales, contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; artículo 1° del Decreto 1162 de 2014; articulo 5 del Decreto 1161 de 2014 y los artículo 5 y 13.1.7 del Decreto 4433 de 2004, concluyendo que en el caso del demandante se debe dar aplicación a la norma más favorable , como lo es el artículo 5°1 del Decreto 1161 de 2014. Adujo, que se transgredió el principio de progresividad al establecerse en el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, el porcentaje del 30% de lo que estaba percibiendo por concepto de subsidio familiar, afirmando que como lo ha dicho el

artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, el porcentaje del 30% de lo que estaba percibiendo por concepto de subsidio familiar, afirmando que como lo ha dicho el

H. Consejo de Estado 3, a los Soldados Profesionales les asiste el derecho a que en la liquidación de retiro se les incluya el subsidio familiar como partida computable en el porcentaje que tenía reconocido, por tanto, al disminuirse dicho porcentaje se contraviene el principio en cita.

Por último, solicitó que se tenga en cuenta la providencia del H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, rad.2010-00065 M.P., Dr. César Palomino Cortés, (fls.113-132), por medio de la cual, se resolvió de manera negativa la solicitud de aclaración y adición de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017, en la que se declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, al considerar que “… la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 8 de junio de 2017, Rad. 11001-03-25-000también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 8 de junio de 2017, Rad. 11001-03-25-0002010-00065-00, M.P.,M César Palomino Cortes 725307-33-33-002-2017-00165-01 protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática. Además del análisis efectuado fundado en el juicio de razonabilidad de la medida regresiva cuestionada, esta Subsección considera que con base en la cláusula del Estado Social de Derecho, resulta imperativo favorecer en su decisión la vigencia de la norma de derecho social de mayor alcance, acogiéndose a la regla hermenéutica que rige en materia de derechos sociales, in dubio pro justitia socialis, e interpretar las normas a favor de los soldados profesionales, por cuanto que al serle aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su exce