TA CUN - 253073333002201700284-01-(18-09-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA — SUBSECCIÓN "E"

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinte (2020) Expediente: 25307-33-33-002-2017-00284-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Faber Ceballos Sánchez

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — Creinil

1. ANTECEDENTES Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra la sentencia proferida el .14 de marzo de 2019 por el Juzgado 2.° Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda.

2. PRETENSIONES El señor Faber Ceballos Sánchez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en adelante Cremil, con el fin de que se declare' la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios Nos. 0003407 de 3 de febrero de 2017 y 0003688 de 6 de febrero de 2017, mediante los cuales negó el reajuste de su asignación de retiro.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada a reajustar su asignación de retiro: 2.1 Considerando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en el 60%. 2.2 Aplicando correctamente el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que indica que al 70%

2.1 Considerando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en el 60%. 2.2 Aplicando correctamente el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que indica que al 70% de la asignación básica se le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad. 2.3 Incluyendo la partida computable subsidio familiar en el porcentaje que le corresponda, teniendo en cuenta que esta se liquida sobre el 4% de su salario básico más la prima de antigüedad. 2.4 Pagar la diferencia entre la asignación de retiro que efectivamente ha venido cancelando desde el reconocimiento prestacional, y la que se debe pagar de conformidad con la reliquidación pretendida, sumas que deberán ser debidamente actualizadas. 2.5 Cancelar el monto correspondiente a costas procesales.

3. HECHOS Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los sieuientes2: I Fols. 21-22 2 Fols. 23-24Expediente: 25307-33-33-002-2017-00284-01

Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Faber Ceballos Sánchez Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — Cremil 3.1 El señor Faber Ceballos Sánchez ingresó al Ejército nacional, para prestar el servicio militar obligatorio en calidad de soldado regular, a partir del 13 de diciembre de 1990 hasta el 20 de junio de 1992. 3.2 Posteriormente, fue aceptado como soldado voluntario desde el 21 de junio de 1992 hasta el 31 de octubre de 2003, lapso en el que se le pagó una bonificación de un salario mínimo incrementado en el 60% del mismo salario.

3.2 Posteriormente, fue aceptado como soldado voluntario desde el 21 de junio de 1992 hasta el 31 de octubre de 2003, lapso en el que se le pagó una bonificación de un salario mínimo incrementado en el 60% del mismo salario. 3.3 A partir del I.° de noviembre de 2003 fue homologado como soldado profesional, calidad que ostentó hasta la fecha de su retiro, el 31 de mayo de 2011, periodo en el que se le pagó un salario básico equivalente a un salario mínimo aumentado en el 40%, 3.4 Mediante la Resolución No. 1897 de 19 de abril de 2011, Cremil reconoció la asignación de retiro al señor Faber Ceballos Sánchez, la cual liquidó: (i) teniendo en cuenta un salario mínimo mensual legal vigente más el 40%, (ji) aplicando el 70% tanto a la asignación básica como a la prima de antigüedad, partida que también se encuentra afectada en el 38.5%, y (iii) sin incluir la partida computable denominada subsidio familiar. 3.5 El 24 de enero de 2017 el actor solicitó el reajuste de su asignación de retiro, a efectos de que se considere: (i) un salario mínimo incrementado en el 60%, (ji) que el 70% solo afecte la asignación básica, y (iii) que se debe incluir el subsidio familiar. 3.6 Las anteriores peticiones fueron despachadas desfavorablemente por la entidad demandada, mediante los oficios Nos. 0003407 de 3 de febrero de 2017 y 0003688 de 6 de febrero de 2017.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Cremil presentó escrito de defensa en el que se pronunció frente a los hechos relatados en la

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Cremil presentó escrito de defensa en el que se pronunció frente a los hechos relatados en la demanda y se opuso a las pretensiones en ella planteadas'.

En sus argumentos de defensa defendió la legalidad de las actuaciones de la demandada y. la correcta aplicación de la normatividad vigente, dado que en el desarrollo de su actividad institucional de reconocer y pagar las asignación de retiro y pensiones de sus afiliados, siempre ha observado el régimen aplicable a los miembros de las fuerzas militares en retiro en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 3.° del artículo 217 de la Constitución Política, y la reglamentación que de dicha preceptiva se ha expedido desde 1968 hasta el año 2004. Inicialmente, sostuvo que la entidad demandada no se encuentra legitimada en la causa por pasiva en lo concerniente al incremento de la asignación básica del 40 al 60% del SMLMV, debido a que la reclamación de reajuste debe presentarse ante el Ministerio de Defensa Nacional, por ser la entidad encargada de pagar los salarios de los miembros activos de la fuerza pública y expedir la hoja de servicios en la cual se basa Cremil para reconocer y pagar la asignación de retiro. Transcribió el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, concluyendo que la asignación de retiro debe reconocerse en el setenta por ciento (70%) del salario básico, incrementado en el treinta y ocho coma cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, normativa a la que le ha dado cabal cumplimiento la entidad demandada, motivo por el cual no hay lugar a la declaratoria de nulidad pretendida.

y ocho coma cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, normativa a la que le ha dado cabal cumplimiento la entidad demandada, motivo por el cual no hay lugar a la declaratoria de nulidad pretendida. De otro lado, sostuvo que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el artículo 13 del mismo estatuto, disponen que la asignación de retiro de los soldados 3 Fols. 55-62/11-6 Expediente: 25307-33:33-002-2017-00284-01 . 3

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Faber Ceballos Sánchez Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — Cremil profesionales se liquida exclusivamente sobre los porcentajes respectivos aplicados al salario básico y la prima de antigüedad, sin que sea procedente la inclusión de partidas distintas a las ya señaladas, corno el subsidio familiar que reclama el demandante.

Sumado a lo anterior, señaló que el principio de igualdad se predica solo entre iguales, por lo que en el presente caso no se ha vulnerado tal derecho, por cuanto fue el legislador quien estableció los parámetros a efectos liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, a través del Decreto 4433 de 2004 el cual se encuentra vigente, por lo tanto, en el evento en que el actor presente algún tipo de inconformidad frente a las normas que sirvieron de fundamento para el reconocimiento, debe acusarlas a través de los mecanismos idóneos para tal fin, ya que a Crean] le está vedado efectuar interpretaciones de las mismas o hacer extensivas prerrogativas aplicables al personal de oficiales y suboficiales

de fundamento para el reconocimiento, debe acusarlas a través de los mecanismos idóneos para tal fin, ya que a Crean] le está vedado efectuar interpretaciones de las mismas o hacer extensivas prerrogativas aplicables al personal de oficiales y suboficiales Concluyó indicando que, de los planteamientos expuestos se colige que la entidad actuó conforme a derecho y el acto administrativo acusado se encuentra ajustado a la normatividad en la que se sustenta

5. SENTENCIA APELADA El Juzgado 2.° Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, mediante sentencia dictada el 14 de marzo de 2019 accedió a las pretensiones de la demanda formulada, con base en los siguientes argumentos: 5.1 Premisas fácticas Encontró acreditado que el demandante ingresó ál Ejército nacional como soldado regular del 13 de diciembre de 1990 al 20 de junio de 1992, luego se vinculó como soldado voluntario desde el 21 de junio de 1992 al 31 de octubre de 2003 y, finalmente, pasó a ser soldado profesional el l.° de noviembre de 2003 hasta el I.° de marzo de 2011.

También, que mediante la Resolución No. 1897 de 19 de abril de 2011 Cremil reconoció la asignación de retiro del actor, a partir del 1.0 de junio cle 201 I. prestación que ha liquidado sumando el salario básico (1SMLMV+40%) más el 38.5% de la prima de antigüedad, resultado al que aplicó el 70%. 5.2 Subsidio familiar Expuso que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 otorgaba un trato diferencial entre los

al que aplicó el 70%. 5.2 Subsidio familiar Expuso que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 otorgaba un trato diferencial entre los oficiales, suboficiales y soldados profesionales, al haber consagrado el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los dos primeros, más no a favor del último grupo de servidores indicados, pese a que dicha partida fue prevista para auxiliar al empleado en el sostenimiento de su núcleo familiar, situación que permite advertir un trato discriminatorio contra los soldados profesionales que en actividad recibieron el mentado subsidio. Por tal razón, concluyó que en el presente caso se debía inaplicar por inconstitucional el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 y, por vía del principio de igualdad, consagrado en el artículo 13 superior, extender al demandante, en su calidad de soldado profesional, el beneficio de computar en la asignación de retiro el subsidio familiar en el porcentaje que se encontraba reconocido al momento del retiro. 5.3 Salario mensual ° Fols. 111-120Expediente: 25307-33-33-002-2017-00284-01 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Deinandame: Faber Cebal los Sánchez Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — Cremil Inicialmente, concluyó que Cremil se encontraba legitimada en la causa por pasiva para reajustar la partida computable salario básico en la asignación de retiro del actor, al ser la entidad que reconoció la prestación pensional del demandante, toda vez que la mencionada reliquidación se sustenta en el artículo 1.0 inciso 2.° del Decreto 1794 de 2000.

entidad que reconoció la prestación pensional del demandante, toda vez que la mencionada reliquidación se sustenta en el artículo 1.0 inciso 2.° del Decreto 1794 de 2000. Seguidamente afirmó que, como el actor era soldado voluntario a 31 de diciembre de 2000, la asignación mensual debía corresponder a un salario mínimo legal vigente incrementado en el 60%. el cual debía considerarse a efectos de la liquidación de la asignación mensual de retiro, en virtud de la protección de los derechos adquiridos establecida en el Decreto 1794 de 2000, lo que fue desconocido por la entidad demandada que incluyó el salario mensual en un salario mínimo aumentado en el 40%. 5.4 Prima de antigüedad De otro lado, señaló que si bien la demandada tuvo en cuenta la totalidad de las partidas computables de que trata el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 para liquidar la asignación de retiro del actor en su calidad de soldado profesional, lo cierto es que no lo hizo en estricto acatamiento de todos los parámetros señalados en tal precepto, dado que a fin de liquidar la asignación de retiro del actor sumó el salario mensual y la prima de antigüedad reconocida en el 38.5%, monto del cual extrajo el 70%, suma que en la actualidad se viene pagando al demandante. Aclaró que el 70% no se detenta de la sumatoria del salario mensual y la prima de antigüedad, sino que se predica del primer concepto, resultado al que se le debe sumar el porcentaje de la prima de antigüedad. 5.5 Decisión En atención a los anteriores argumentos, inaplicó por la vía de la excepción de

sino que se predica del primer concepto, resultado al que se le debe sumar el porcentaje de la prima de antigüedad. 5.5 Decisión En atención a los anteriores argumentos, inaplicó por la vía de la excepción de inconstitucionalidad el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004; declaró la nulidad de los actos acusados, y a título de restablecimiento del derecho, condenó a Cremil a reliquidar la asignación de retiro del demandante: "aplicando (i) el 70% sobre el sueldo básico (1 SMLMV +60%) y el subsidio familiar devengado en servicio; y a su resultado (ji) adicionar el 38.50% de la prima de antigüedad devengada en actividad", precisando que los pagos que resulten del reajuste ordenado se harán a partir del 24 de enero de 2013, al haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción. Finalmente, dispuso la indexación de las sumas a pagar de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 ibídem, y se abstuvo de imponer condena en costas de primera instancia.

6. RECURSOS DE APELACIÓN La entidad demandada apeló la decisión de primera instancia, mostrando su inconformidad únicamente en lo atinente a la prima de antigüedad, aspecto sobre el cual afirmó que ha liquidado la asignación de retiro del demandante de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, aplicando el 70% tanto a la prima de antigüedad como a la asignación básica'.

7. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA

5 Fols. 126-128• Expediente:

4433 de 2004, aplicando el 70% tanto a la prima de antigüedad como a la asignación básica'.

7. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA

5 Fols. 126-128• Expediente:

Medio de control: Demandante: Demandado: 25307-33-33-002-2017-00284-01

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Faber Ceballos Sánchez Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — Cremil El presente medio de control fue radicado en esta corporación el día 23 de mayo de 20196, y mediante providencia de 12 de junio del mismo año7 se admitió el recurso de apelación impetrado. Posteriormente, mediante auto de 3 de julio de 20198 se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Agente del Ministerio Público para que rindiera concepto, oportunidad en la que guardaron silencio9.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 8.1 COMPETENCIA Es competente esta corporación para resolver el presente recurso de apelación, tal como lo establecen los artículos 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 328 del Código General del Proceso. 8.2 CUESTIÓN PREVIA De entrada se advierte que esta providencia acogerá el criterio mayoritario de esta Sala de Decisión, del cual se ha apartado el suscrito Magistrado Sustanciador, quien considera que si bien la entidad demandada no mostró inconformidad alguna respecto a la inclusión de la partida denominada subsidio familiar en la asignación de retiro del actor, lo que en principio impediría

bien la entidad demandada no mostró inconformidad alguna respecto a la inclusión de la partida denominada subsidio familiar en la asignación de retiro del actor, lo que en principio impediría un pronunciamiento sobre tal aspecto, lo cierto es que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 estableció que era inviable considerar la mencionada partida en la asignación de retiro de los soldados profesionales que no efectuaron cotizaciones sobre ésta, lo que permite que esta corporación revise la decisión adoptada en primera instancia en virtud del principio de legalidad, según el cual, los derechos, deberes y obligaciones surgen y tienen protección conforme al ordenamiento jurídico que nos rige, máxime cuando no se vislumbra una vulneración a los derechos del recurrente, pues la decisión que se adopta le beneficia. Por tal motivo, si bien se profiere la presente sentencia acogiendo el criterio mayoritario de la Sala, en documento anexo a la presente providencia, se consignará el correspondiente salvamento de voto, respecto del punto antes indicado, tal como se ha efectuado por el ponente en otras oportunidades. 8.3 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Corresponde a la Sala determinar si, ¿las partidas a tener en cuenta en la asignación de retiro del actor como el salario y la prima de antigüedad, deben computarse sumadas, y a esta operación calcular el 70% corno lo efectuó la entidad, o si por el contrario, el 70% señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 solo afecta el salario, resultado al cual se le debe sumar el 38.5% de la prima de antigüedad, como lo pretende el accionante?

8.4 TESIS QUE RESUELVEN LOS PROBLEMAS JURÍDICOS

8.4.1 TESIS DE LA PARTE ACTORA

el 38.5% de la prima de antigüedad, como lo pretende el accionante? 8.4 TESIS QUE RESUELVEN LOS PROBLEMAS JURÍDICOS 8.4.1 TESIS DE LA PARTE ACTORA Considera que la asignación de retiro debe ser liquidada en el 70% del salario básico al cual debe adicionarse el 38.5% de la prima de antigüedad, operación aritmética que no viene siendo realizada por la entidad demandada, desconociendo el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. 6 Fol. 136 'Fol. 138 Fol.142 9 Fol. 144Expediente: 25307-33-33-002-2017-00284-01 6 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Faber Ceballos Sánchez

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — Cremil 8.4.2 TESIS DE LA ENTIDAD DEMANDADA Sostiene que la asignación de retiro del actor fue reconocida en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que ordenó taxativamente la forma de efectuar el reconocimiento de esta prestación, aplicando correctamente el porcentaje del salario básico y la prima de antigüedad. 8.4.3 TESIS DEL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA Consideró que las pretensiones de la demanda debían prosperar, como quiera que la asignación de retiro del demandante se ha calculado de forma equivocada al extender el cómputo del 70% tanto al sueldo básico mensual corno a la prima de antigüedad, pese a que esta última partida constituye una adición del salado básico al que se le ha aplicado la tasa de remplazo mencionada.

tanto al sueldo básico mensual corno a la prima de antigüedad, pese a que esta última partida constituye una adición del salado básico al que se le ha aplicado la tasa de remplazo mencionada. 8.4.4 TESIS DE LA SALA La Sala CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia, toda vez que hay lugar a reajustar la asignación de retiro del actor con la correcta inclusión de la prima de antigüedad, atendiendo a que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, tal prestación debe ser liquidada conforme a la siguiente fórmula: Asignación de retiro= (Salario mmtv + 60% 70%) + (salario 38.5%) + subsidio familiar devengado en actividad

9. HECHOS RELEVANTES JURÍDICAMENTE PROBADOS HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO I.- El señor Faber Ceballos Sánchez perteneció al Ejército

nacional y ostentó las siguientes vinculaciones:

Documental: Hoja de

servicios No. 3-12274923 de 28 de febrero de 2011 (Fol.13) . Categoría Desde Hasta Soldado regular 13/12/1990 20/06/1992 Soldado voluntario 21/06/1992 31/10/2003 Soldado profesional 01/11/2003 01/03/2011 Tres meses de alta 02/03/2011 31/05/2011 Total 20 años, 4 meses y 1 día 2.- A la fecha de retiro del servicio, el demandante venía percibiendo los siguientes conceptos:

Documental: Hoja de

servicios No. 3-12274923 de 28 de febrero de 2011

2.- A la fecha de retiro del servicio, el demandante venía percibiendo los siguientes conceptos:

Documental: Hoja de

servicios No. 3-12274923 de 28 de febrero de 2011 (Fol .13) Descripción Valor Sueldo básico $749.840 Subsidio familiar $468.650 Prima de antigüedad $438.656 Seguro de vida subsidiado $9.805 Bonificación de orden público $187.460 Total $2.145.933 3.- A trivés de la Resolución N° 1897 de 19 de abril de 2011, Cremil econoció y ordenó el pago de una asignación de retiro a favor del accionante a partir del 1.0 de junio de 2011, de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en cuantía del 70% del salario mensual adicionado en el 38.5% de la prima de antigüedad.

Documental: Copia de la Resolución NP 1897 de 19 de abril de 2011 (Fols. 1516)' Expediente: Medio de control

Demandante: Demandado: 25307-33-33-002-2017-00284-01

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Faber Ceballos Sánchez Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — Cremil 7 4.- Mediante dos derechos de petición radicados en Cremil el 24 de enero de 2017, el accionante solicitó: (i) el incremento del 20% del salario básico considerado en la asignación de retiro, (ii) el reajuste de la asignación de retiro sin tomar dos veces el porcentaje de la prima de antigüedad, y (lie la

del 20% del salario básico considerado en la asignación de retiro, (ii) el reajuste de la asignación de retiro sin tomar dos veces el porcentaje de la prima de antigüedad, y (lie la inclusión de la partida computable subsidio familiar.

Documental: Original de las mencionadas solicitudes

(Fols. 2-3 y 6-7) 5.- Con oficio No. 3407 de 3 de febrero de 2017, Cremil negó el reajuste de la asignación de retiro del actor aumentando en el 20% el salario básico considerado, y sin afectar doblemente la prima de antigüedad.

Documental: Copia de dicho acto administrativo

(Fols. 9-10) 6.- Con oficio No. 3688 de 6 de febrero de 2017, Cremil negó la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro del demandante.

Documental: Copia de dicho acto administrativo

(Fols. 11-12) 7.- La entidad demanda viene liquidando la asignación de retiro del demandante en atención a la siguiente fórmula: Documental: Tarjeta de liquidación de la asignación de retiro del señor Faber Ceballos Sánchez (Fol. 14) Concepto Valor Salario básico $749.840 Prima de antigüedad (38.5%) 288.88,40 Total $1.038.528,40 70"á $726.970

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE El artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 dispuso el reconocimiento y liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, en los siguientes términos:

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE El artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 dispuso el reconocimiento y liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, en los siguientes términos: "Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes".

La interpretación dada por Cremil a esta normativa, ha sido la de sumar el salario y la prima de antigüedad, y a este valor aplicarle el 70%, según la siguiente fórmula: Asignación de retiro = (salario + prima de antigüedad) 70% Sin embargo, los soldados profesionales han solicitado a través de demandas de nulidad y restablecimiento del derecho la aplicación de la interpretación normativa según la cual el 70% solamente afecta a la asignación mensual y no a la prima de antigüedad, así: Asignación de retiro = (salario mensual 70%) + prima de antigüedad Mediante sentencia de unificación del 25 de agosto de 2019, el Consejo de Estado zanjó esta discusión al concluir que la adecuada interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004

Mediante sentencia de unificación del 25 de agosto de 2019, el Consejo de Estado zanjó esta discusión al concluir que la adecuada interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 es aquella esgrimida por los soldados profesionales, pues la norma es clara al establecer que el 70% opera exclusivamente en relación con la asignación mensual, monto al que debe adicionarse el 38.5% de la prima de antigüedad.Expediente: Medio de control

Demandante: Demandado: 25307-33-334002-2017400284-01

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Faber Ceballos Sánchez Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — Cremil 8 Adicionalmente, adujo que aun en gracia de discusión, de considerar que la norma no es del todo clara, y por tanto de existir duda sobre qué concepto debe ser afectado con el porcentaje del 70%, lo adecuado sería optar por la interpretación que beneficie al extremo débil de la relación laboral, que es el soldado que pasa a situación de retiro tras 20 años de servicios, en aplicación del principio de favorabilidad. En términos del Consejo de Estado: "De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho. Además, aunque de la literalidad de la norma no se evidenciara su correcta aplicación, en caso de duda sobre los conceptos que deben ser afectados con

doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho. Además, aunque de la literalidad de la norma no se evidenciara su correcta aplicación, en caso de duda sobre los conceptos que deben ser afectados con el porcentaje del 70%, lo propio sería optar por la interpretación más favorable al extremo débil de la relación laboral, que para el caso sería el soldado que pasa a situación de retiro tras 20 años de servicio. Así las cosas, en aplicación del principio de favorabilidad, lo procedente es elegir la segunda de las interpretaciones propuestas. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio. Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe interpretarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro".

11. CASO CONCRETO Descendiendo al caso concreto, es menester recordar que el demandante prestó sus servicios al

debe interpretarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro".

11. CASO CONCRETO Descendiendo al caso concreto, es menester recordar que el demandante prestó sus servicios al Ejército nacional por espacio de 20 años, 4 meses y 1 día, ostentando a la fecha del retiro la calidad de soldado profesional.

También, que mediante la Resolución No. 1897 de 19 de abril de 2011 Cremil reconoció la asignación de retiro del actor, y de acuerdo con la tarjeta de liquidación expedida por el Grupo de Nómina, Embargos y Acreedores de la entidad demandada, dicha prestación viene siendo liquidada en atención a la siguiente fórmula: Asignación de retiro= 70% (asignación básica +38.5% del subsidio familiar) Asignación de retiro = 70% (749.840 + 288.688,40) "I CE. Secc. Seg linda. Sent. 2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-I9. Abr. 25/2019. M.P William Hernández

Gómez.Expediente: Medio de control:

Demandante: Demandado: 25307-33-33-002-2017-00284-01

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Faber Ceballos Sánchez Caja de Retiro de las Fuerzas Militares — Cremil Asignación de retiro = 70% 1.038.528,40 Asignación de retiro = $726.970 Lo anterior, permite inferir que el ente de previsión aplicó equivocadamente el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el cual claramente establece que: "al setenta por ciento (70%) del salario

Asignación de retiro = $726.970 Lo anterior, permite inferir que el ente de previsión aplicó equivocadamente el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el cual claramente establece que: "al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad"; en otras palabras. el 70% no se aplica sobre la prima de antigüedad, sino exclusivamente sobre el salario mensual mientras que la primera partida constituye una adición al monto del segundo concepto. Bajo ese entendido, se encuentra que la entidad demandada no observó el postulado del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, como quiera que debió liquidar la asignación de retiro con el 70% de la asignación básica más el 38.5% de la prima de antigüedad, procedimiento que no acató estrictamente, otorgándole al precepto legal un sentido o interpretación que no correspondía a su tenor literal, pese a que éste no ofrecía brear a duda alguna en cuanto a la manera de realizar el respectivo cálculo, como lo sostuvo el Consejo de Estado en la sentencia de unificación referida en precedencia. Adicionalmente, la liquidación efectuada por la entidad demandada afecta doblemente la prima de antigüedad, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho del actor, razón por la cual la Sala comparte la determinación del a quo al ordenar la reliquidación de la asignación de retiro del demanda