TA CUN - 253073333002201700380-01-(24-07-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA — SUBSECCIÓN “EMAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓNBogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020) Expediente: 25307-33-33-002-2017-00380-01Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del DerechoDemandante: María Esperanza Amórtegui CucaitaDemandado: Nación— Ministerio de Educación NacionalFondo de PrestacionesSociales del Magisterio -Fomag1. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación formulado por las partes demandante y demandadacontra el fallo proferido el nueve (9) de abril de dos mil diecinueve (2019) por el JuzgadoSegundo (2.°) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, mediante el cual accedióparcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES La señora María Esperanza Amórtegui Cucaita en ejercicio del medio de control de nulidady restablecimiento del derecho de carácter laboral, a través de apoderada, presentó demandacontra la Nación— Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de PrestacionesSociales del Magisterio, en adelante Fomag, con el fin de que se declare! la nulidad: 2.1 Parcial de la Resolución No. 1057 de 22 de diciembre de 2015, a través de la cualreconoció su pensión de jubilación.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho,solicita que se condene a la entidad demandada, a: 2.3 Reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salarialesdevengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, 23 de octubre de 2015,como son: primas de navidad, vacaciones, alimentación, servicios y bonificación mensual. 2.4 Liquidar y pagar las diferencias entre las mesadas que efectivamente se han venidopagando y las que se deben pagar de conformidad con la reliquidación pretendida, a partirde la adquisición del estatus pensional, de forma indexada. 2.5 Cancelar la suma correspondiente a intereses moratorios y a costas procesales.

3. HECHOS Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes”: 1 Ver fl. 8 del exp.2 Ver fl. 8 del exp.Expediente: 25307-33-33-002-2017-00380-01 Página 2 de 13Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Esperanza Amórtegui CucaitaDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag3.1 La señora María Esperanza Amórtegui Cucaita es docente oficial e ingresó al serviciopúblico de la educación en la planta de personal docente del municipio de Fusagasugá desdeel 29 de mayo de 1984, esto es, antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. 3.2 El Fomag reconoció la pensión de jubilación de la actora mediante la Resolución No.1057 del 22 de diciembre de 2015, sin incluir la totalidad de factores salariales que devengóen el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro de la oportunidad procesal correspondiente la entidad demandada guardó silencio.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo (2.% Administrativo del Circuito Judicial de Girardot medianteprovidencia del nueve (9) de abril de dos mil diecinueve (2019), accedió parcialmente alas pretensiones formuladas por la demandante contra el Fomag.

Para el efecto, analizó la normatividad aplicable a la accionante concluyendo que comoquiera que esta se había vinculado al servicio educativo con anterioridad a la entrada envigencia de la Ley 812 de 2003, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 supensión de jubilación debía ser reconocida y liquidada en atención a las Leyes 33 y 62 de1985. Descendiendo al caso concreto, encontró acreditado que mediante la Resolución No. 1057del 22 de diciembre de 2015 el Fomag reconoció la pensión de jubilación de la actora conel 75% de la asignación básica mensual, la prima de navidad y la prima de vacaciones,devengadas durante el año anterior del cumplimiento del estatus pensional, y que duranteese mismo lapso percibió también los factores de bonificación mensual decreto, prima dealimentación y prima de servicios.

Ante tal panorama fáctico, concluyó que no había lugar a incluir las primas de alimentacióny de servicios. al no encontrarse enlistadas en la Ley 62 de 1985, acogiendo la sentencia deunificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, sin embargo, respecto a labonificación mensual de que tratan los Decretos 1566 de 2014 y 1275 de 2015, señaló quetales normas ordenaron que constituía factor salarial para todos los efectos legales, frenteal cual deben realizarse los aportes obligatorios, sin excepción, razón por la cual accedió ala reliquidación de la pensión de la demandante, incluyendo además de los factoresreconocidos, el de bonificación mensual decreto. Finalmente, señaló que no se configuró el término prescriptivo y decidió no condenar encostas.

6. RECURSOS DE APELACIÓN 6.1 DE LA PARTE DEMANDANTE Inconforme con la decisión anterior, la demandante interpuso recurso de apelación!, en elcual expuso que, en virtud de los principios constitucionales de favorabilidad, confianza 5 Ver fls. 62-75 del exp.+ Ver fls. 82-88 del exp.Expediente: 25307-33-33-002-2017-00380-01 Página 3 de 13Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Esperanza Amórtegui CucaitaDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag-legitima, buena fe, debido proceso, progresividad y no regresividad. en el presente asuntose debía dar aplicación a la línea jurisprudencial vigente a la fecha de presentación de lademanda — 18 de enero de 2018-, esto es, la establecida en sentencia de unificación de 4 deagosto de 2010.

Sostuvo que, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 señaló que para elpersonal docente vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lanormatividad aplicable es la contenida en la Ley 33 de 1985, y en la Ley 91 de 1989, porlo cual la jurisprudencia aplicable al caso concreto es la sentencia de unificación del 4 deagosto de 2010, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila. En atención a los anteriores argumentos, solicita que se modifique la sentencia de primerainstancia, y en su lugar se acceda íntegramente a los pedimentos de la demanda. 6.2 DE LA PARTE DEMANDADA La apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de apelación, señalando que deberevocarse la sentencia de primera instancia para en su lugar denegar las pretensiones de lademanda, en atención a lo dispuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estadodel 28 de agosto de 2018, que ordenó el reconocimiento pensional docente solamente sobreaquellos factores que hubiese efectuado la cotización pensional, por lo cual, considera queno le asiste derecho a la demandante a la inclusión de factores que no fueron objeto decotización.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La presente acción fue radicada en esta corporación el día 20 de junio de 2019%, y medianteprovidencia del 10 de julio de 20197 se admitió el recurso de apelación impetrado.

Posteriormente, mediante auto de 31 de julio de 2019% se corrió traslado a las partes por eltérmino de 10 días para que presentaran los alegatos de conclusión y al Ministerio Públicopara emitir concepto; del cual no hicieron uso las partes.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 8.1 COMPETENCIA Es competente esta corporación para resolver el presente recurso de apelación, tal como loestablece el artículo 153 del CPACA, en concordancia con el artículo 328 del CGP. 8.2 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Corresponde a la Sala determinar si, ¿la señora María Esperanza Amórtegui Cucaita, pesea ser docente oficial vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de2003, tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada con el 75% de todos losfactores salariales devengados en el último año de servicios, debido a que era la tesis vigenteacogida por el Consejo de Estado al momento en que radicó la demanda, como lo sostienela parte demandante, o si por el contrario, no hay lugar a la inclusión de ningún factor 5 Ver fls. 89-93 del exp.$ Ver fl. 104 del exp.7 Ver fl. 106 del exp.8 Ver fis. 110 del exp.

SExpediente: 25307-33-33-002-2017-00380-01 Página 4 de 13Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Esperanza Amórtegui CucaitaDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag-salarial sobre el cual no haya efectuado cotizaciones pensionales en aplicación de lasentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, conforme losostiene la entidad demandada?

8.3 TESIS QUE RESUELVEN EL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO 8.3.1 TESIS DE LA PARTE DEMANDANTE Considera que, en atención al precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estadoen sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, vigente al momento de presentar lademanda, debe reconocerse y liquidarse su pensión de jubilación con el 75% de la totalidadde factores salariales devengados en el año de servicios anterior a la adquisición del estatusde pensionada. 8.3.2 TESIS DEL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA Accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, al considerar que no había lugar aincluir los factores de las primas de alimentación y servicios, al no encontrarse enlistadosen la Ley 62 de 1985, acogiendo la sentencia de unificación dictada por el Consejo deEstado el 28 de agosto de 2018. Sin embargo, consideró que era procedente la inclusión delfactor correspondiente a la bonificación de los Decretos 1566 de 2014 y 1275 de 2015, elcual constituye factor salarial para todos los efectos legales, respecto del cual debenrealizarse los aportes obligatorios. sin excepción.

8.3.3 TESIS DE LA SALA Se debe modificar la sentencia de primera instancia, toda vez que si bien es correcta ladecisión del a quo al ordenar la inclusión de la bonificación mensual prevista en losDecretos 1566 de 2014 y 1275 de 2015, no es menos cierto que la demandante es docenteoficial vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lotanto, su derecho pensional debe ser liquidado con el 75% del salario promedio devengadoen el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionada, teniendo en cuenta loprevisto por la Ley 33 de 1985, conforme los factores señalados en el artículo 1.° de la Ley62 de 1985, y aquellos contemplados en otras normas que por disposición expresa tenganincidencia pensional, como es el caso de la bonificación mensual. En consecuencia, sedispondrá realizar los descuentos por aportes a pensión frente a este factor indicado, por eltiempo que lo devengó siempre que no haya sido objeto de la deducción legal, deconformidad con la normatividad vigente al momento en que debió efectuarse el aporte, yúnicamente en la proporción que le correspondía a la demandante en su condición deempleada, debidamente indexado.

9. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO1. La accionante nació el 23 de octubre de 1960 y laboró | Documental: Según seal servicio público docente del 9 de mayo de 1984 al 31 | desprende de la Resolución No,de diciembre de 2015, para un total de 31 años, 7 meses | 1057 del 22 de diciembre dey 22 días. 2015 (Fols. 3-4)2. Mediante la Resolución No. 1057 del 22 de | Documental: Copia de ladiciembre de 2015, el Fomag reconoció la pensión de | Resolución No. 4368 del 7 dejubilación a la actora con el 75% de la asignación básica | junio de 2017 (Fols. 3-4)mensual, la prima de navidad y la prima de vacacionesExpediente: 25307-33-33-002-2017-00380-01 Página 5 de 13Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Esperanza Amórtegui CucaitaDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag-devengadas durante el año de servicios anterior a la |adquisición del estatus de pensionada, efectiva a partirdel 23 de octubre de 2015.3. Durante el año de servicios anterior a la adquisición |Documental: Formato únicodel estatus de pensionada, comprendido entre el 23 de |para la expedición deoctubre de 2014 y el 22 de octubre de 2015, la | certificados de salariosdemandante devengó los factores de asignación básica | proferido por Fomag el 13 demensual, bonificación mensual Decreto 1566, prima de | noviembre de 2015 (Fol. 5)alimentación, prima de navidad, prima de servicios yprima de vacaciones.

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE A LOSDOCENTES 10.1 Régimen pensional de los docentes Previo a resolver el fondo del asunto, resulta necesario establecer el régimen legal bajo elcual debe analizarse el caso concreto.

La Ley 812 de 2003 en el artículo 81 estableció que: “El régimen prestacional de losdocentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al serviciopúblico educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentescon anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”. La norma vigente conantelación a la expedición de la Ley 812 de 2003, es la Ley 91 de 1989 que en materiapensional dispuso:

“Artículo 15, A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docentenacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enerode 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (...)2. Pensiones:Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que pormandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928. 37 de 1933 y demásnormas que las hubieren desarrollado o modificado. tuviesen o llegaren atener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuandocumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguiráreconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme alDecreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria dejubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de laNación.Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales ynacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo unapensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promediodel último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para lospensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima demedio año equivalente a una mesada pensional.”

En tal razón, los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812de 2003, tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensualpromedio del último año, de conformidad con el régimen vigente para el sector públiconacional, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985. Por su parte, la Ley 33 de 1985 en el artículoExpediente: 25307-33-33-002-2017-00380-01 Página 6 de 13Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Esperanza Amórtegui CucaitaDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag1.° estableció el derecho a la pensión para los empleados oficiales que hayan laborado 20años continuos o discontinuos, así: “Artículo 1°. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) añoscontinuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55)tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague unapensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco porciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportesdurante el último año de servicio.No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajanen actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Leyhaya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de unrégimen especial de pensiones”.

A su vez, el artículo 3.° ibídem fijó la base de liquidación de la prestación pensional, en lossiguientes términos: “Artículo 3°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada acualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean lasnormas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se imputepresupuestalmente como funcionamiento o como inversión.Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación delos aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estaráconstituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados delorden nacional: asignación básica; gastos de representación; primatécnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por serviciosprestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o endías de descanso obligatorio.En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden,siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de basepara calcular los aportes.” La anterior disposición fue modificada por el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985 en el sentidode agregar, además de los ya establecidos, las primas de antigiiedad, ascensional y decapacitación. 10.2 Factores a incluir en la liquidación de la prestación pensional de los docentes Mediante sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del máximo órgano de loContencioso Administrativo el 28 de agosto de 2018”, la citada corporación rectificó laposición asumida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010!%, en relación conlos criterios interpretativos planteados respecto de la aplicación del inciso tercero delartículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, a efectos de precisar elperiodo de liquidación del IBL y los factores a tener en cuenta para establecerlo.

En la mencionada providencia, el Consejo de Estado precisó que la regla y la primerasubregla allí establecidas: “(...) no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional dePrestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral deSeguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional ° CE, S Plena, Sent. 2012-00143, agos.28/2018. MP César Palomino Cortés,1 CE, S Plena, Sent. 2006-07509 (0112-09), Agto.4/2010. MP Victor Hernando Alvarado Ardila.Expediente: 25307-33-33-002-2017-00380-01 Página 7 de 13Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Esperanza Amórtegui CucaitaDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag-está previsto en la Ley 91 de 1989. Por esta razón, estos servidores no están cobijados porel régimen de transición.” En efecto, es menester recordar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó delSistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo Nacional de PrestacionesSociales del Magisterio. No obstante, el Consejo de Estado en dicha providencia fijó una segunda subregla sobre losfactores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión, cuando se trate delrégimen de la Ley 33 de 1985!!, norma aplicable para el reconocimiento de la pensiónjubilación de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley812 de 2003, sin embargo, no hizo precisiones sobre el reconocimiento del personal docenteafiliado al Fomag.

Por ello, el órgano de cierre de esta jurisdicción en sentencia de unificación del 25 de abrilde 2019"? dio alcance a la subregla fijada en providencia del 28 de agosto de 2018! peroesta vez en relación con los docentes!, estableciendo la siguiente subregla: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentesvinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan delmismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidorespúblicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores quese deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayanefectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a losenlistados en el mencionado artículo” Sobre la forma de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados conanterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, precisó los siguientes criterios: i) edad:55 años. ii) tiempo de servicios: 20 años, iii) tasa de reemplazo del 75%, y iv) que el ingresobase de liquidación se hará sobre el último año de servicio docente y los factores que hayanservido de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1.? de la Ley 62 de 1985,que son:

1. Asignación básica2. Gastos de representación3. Primas de antigiiedad4. Prima técnica5. Prima ascensional y de capacitación;6. Dominicales y feriados;7. Horas extras;8. Bonificación por servicios prestados; y9. Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descansoobligatorio.

En la misma sentencia de unificación concluyó sobre los regímenes de liquidación de lapensión de los docentes, que: 3 Pero lo hizo en relación con las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimengeneral previsto en la Ley 33 de 198512 CLE, Sec. Segunda, Sent, 201500569-01, abr. 25/2019. M.P César Palomino Cortés'3 CE, S Plena, Sent. 2012-00143, agos.28/2018. MP César Palomino Cortés.14 Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioExpediente: 25307-33-33-002-2017-00380-01 Página 8 de 13Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Esperanza Amórtegui CucaitaDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag-

“De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a lapensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales,nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativooficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada ala fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cadadocente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas:En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentesvinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan delmismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidorespúblicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores quese deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayanefectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley62 de 1985, y por lo tanto. no se puede incluir ningún factor diferente a losenlistados en el mencionado artículo.a. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales delMagisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido enlas Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dichorégimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres ymujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidaciónson los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaronlas respectivas cotizaciones”

La Sala hará observancia de la sentencia de unificación reseñada. atendiendo las reglas ysubreglas allí fijadas. por tratarse de un precedente vinculante y obligatorio para los juecesrespecto de los casos pendientes de resolver, como el presente. En consecuencia, para laliquidación de la pensión docente que aquí se debate se deberá tener en cuenta únicamentelos factores que se encuentren enlistados taxativamente en la ley, y sobre los cuales se hayanefectuado los respectivos aportes.

11. CASO CONCRETO En el presente caso está probado lo siguiente: Fecha de Entidad donde laboró ynacimiento | tiempo de servicios prestados Normatividad aplicable23 de | FomagSecretaría de | Leyes 33 y 62 de 1985. Es decir, laoctubre de | Educación de Cundinamarca | pensión se liquida con el 75% de los1960 del 29 de mayo de 1984 hasta el | factores pensionales de orden legal31 de diciembre de 2015, para | devengados en último año de servicios,un total de 31 años, 7 meses y | en todo caso, sobre aquellos que realizó22 días. aportes a pensión.

Ahora bien, como la discusión se suscita en la inclusión de factores salariales, se hacenecesario confrontar lo certificado en el último año de servicios, con aquellos incluidos en lareliquidación de la prestación pensional, así:Expediente: 25307-33-33-002-2017-00380-01Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Esperanza Amórtegui CucaitaDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomagPágina 9 de 13 Factores certificados comodevengados en el último año deservicios (23 de octubre de 2104al 22 de octubre de 2015) Factores incluidos en laResolución No. 1057del 22 de diciembre de2015 Factores noconsiderados .en faprestación pensional

1. Asignación básica mensual1. Asignación básicamensual 1. Bonificación mensualdecretoBonificación mensual decreto2. Prima de navidad2. Prima de alimentaciónPrima de alimentación3. Prima de vacaciones3. Prima de serviciosPrima de navidadPrima de serviciosPrima de vacaciones De acuerdo con lo anterior, la pensión de la demandante se liquidó en cuantía del 75% de losfactores salariales devengados en el año de servicios anterior a la adquisición del estatus depensionada, para este caso el período comprendido entre el 23 de octubre de 2014 y el 22 deoctubre de 2015, teniendo en cuenta, como factores la asignación básica mensual y las primasde navidad y vacaciones.

No hay lugar a incluir las primas de alimentación y de servicios, pues no fueron enlistadas enlos artículos 3.° de la Ley 33 de 1985 y 1.° de la Ley 62 de 1985; aunado a lo anterior, ellegislador no les otorgó incidencia pensional en los artículos 51 del Decreto 1848 de 196915,58 del Decreto 1042 de 1978'° y 43 del Decreto 1848 de 19691”. Las primas de navidad y de vacaciones tampoco se encuentran en las condicionesanteriormente descritas, sin embargo, la entidad las incluyó en la resolución por la cualefectuó el reconocimiento pensional, lo que impide a esta Sala pronunciarse al respecto,por ser improcedente ocuparse de lo que no ha sido objeto de controversia en el presente.

Sin embargo, frente a la bonificación mensual creada por el artículo 1.? del Decreto 1566de 2014, se tiene que la norma le concedió naturaleza salarial y dispuso que sobre ella sedebían hacer aportes obligatorios de conformidad con la legislación vigente. Dicho artículo es del siguiente tenor literal: “Artículo 1. Créase para los servidores públicos docentes y directivosdocentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica ymedia, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema Generalde Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a

'5 “ARTICULO 51.- Derecho a la prima de navidad.1. Todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales tienen derecho a una prima de navidad equivalente a un(1) mes del salario que corresponda al cargo desempeñado en treinta (30) de noviembre de cada año. prima que sepagará en la primera quincena del mes de diciembre.2. Cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante el año civil completo, tendrá derecho ala mencionada prima de navidad en proporción al tiempo servido a razón de una doceava parte por cada mes completode servicios, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, sifuere variable”.'6 «ARTÍCULO 58. La prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho auna prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días delmes de julio de cada año”.17 “ARTÍCULO 43.- Derecho a vacaciones: |. Tanto los empleados públicos como los trabajadores oficiales tienenderecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios”.Expediente: 25307-33-33-002-2017-00380-01 Página 10 de 13Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: María Esperanza Amórtegui CucaitaDemandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomagpartir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31)diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factorsalarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre lospagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad conlas disposiciones legales vigentes”.

Por tanto, es procedente la orden de reliquidación pensional de la actora con la inclusión deeste factor salarial, como lo dispuso el juez de primera instancia, reiterándose que, en esteasunto no es procedente incluir las primas de alimentación y de servicios devengadas porla demandante en el año anterior a la adquisición del estatus, toda vez que sobre estas no serealizaron deducciones para pensión, porque no se trata de aquellos factores contenidos enel artículo 1.° de la Ley 62 de 1985. No se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción, como se advirtió por el a quo, todavez que la demandante adquirió el estatus pensional el 23 de octubre de 2015, elreconocimiento pensional data del 22 de diciembre de 2015!8, y la demanda fue radicadaante esta jurisdicción el 19 de octubre de 2017?, por lo cual, no trascurrieron más de tresaños entre estos extremos. Sin embargo, se modificará la decisión de primera instancia, pues en esta no se dispusorealizar los descuentos por aportes a pensión frente al factor de bonificación mensualdebidamente indexados, por el tiempo que lo devengó siempre que no haya sido objeto dela deducción legal, de conformidad con la normatividad vigente al momento en que debióefectuarse el aporte, y únicamente en la proporción que le correspondía a la demandante ensu condición de empleada. por ende, se dará esa orden.

11.3 Ahora bien. la demandante indica que debe darse aplicación a la sentencia del 4 deagosto de 2010 y no a la sentencia del 28 de agosto de 2018, al respecto debe señalarse que,mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, por la cual. como se explicó, sedio alcance a la subregla fijada en providencia del 28 de agosto de 2018?" pero esta vez enrelación con los docentes”, se trata de un precedente vinculante y obligatorio el cual debeser aplicad